淺議我國刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建

淺議我國刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建

刑事司法是國家行使司法權(quán)以保障人權(quán)和打擊犯罪的過程。在現(xiàn)代社會，為遏制刑事訴訟中偵查機關(guān)的非法取證行為，保障涉訟公民的人權(quán)，已有不少國家確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。它要求對以違反法律規(guī)定的程序、手段收集的證據(jù)，尤其是以侵犯憲法保護的公民基本權(quán)利的手段收集的證據(jù)不得作為訴訟中定案的依據(jù)，除非法律另有規(guī)定。但是，非法證據(jù)排除規(guī)則是一把“雙刃劍”：它的確立有助于遏制偵查機關(guān)濫用職權(quán)、保障被告人權(quán)利，但是它的適用不是沒有代價的-排除非法證據(jù)的適用會導(dǎo)致檢控方的指控證據(jù)減少，可能會使真正的罪犯因偵查人員的錯誤行為而逃避懲罰；而且該規(guī)則從反面對偵查人員取證行為的合法性提出了更高要求，在偵查技術(shù)手段相對落后的情況下，可能會影響政府快速、有效控制犯罪的能力，從而使公共利益和被害人的合法權(quán)益遭受重大的損失。本文在分析了我國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀后，闡述了我國應(yīng)確立該規(guī)則的理由，并對我國以保障被告人權(quán)利為核心的非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建提出了設(shè)想。

一、我國目前非法證據(jù)排除規(guī)則立法現(xiàn)狀綜述

為防止公安司法機關(guān)在追訴、懲治犯罪活動中濫用權(quán)力，我國修正后的刑訴法擴大了對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障，將“懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究”作為刑訴法的直接任務(wù)予以規(guī)定；確立了未經(jīng)人民法院依法判決不得定罪的原則和“疑罪從無”規(guī)則；允許犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律幫助等。在防止非法取證侵犯被告人權(quán)利方面，現(xiàn)行刑訴法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”這以義務(wù)性規(guī)范、禁止性規(guī)范的形式，要求公安司法機關(guān)在訴訟活動中應(yīng)嚴格遵守法律規(guī)定的程序，禁止以非法的手段獲取證據(jù)。此外，刑訴法還專章就偵查人員訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、搜查、扣押物證、書證等收集證據(jù)應(yīng)遵守的法律程序作了一系列的具體規(guī)定。

但是，我國刑訴法雖禁止非法取證并對取證手段和程序作了具體規(guī)定，但如果偵查機關(guān)以侵犯被告人權(quán)利的手段取證或取證行為違反了法定程序，該證據(jù)能否作為定案依據(jù)，刑訴法本身并未明確規(guī)定。最高人民法院于1998年9月發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行刑訴法若干問題的解釋》第61條規(guī)定“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)”：“凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據(jù)”。最高司法機關(guān)的司法解釋雖然強調(diào)“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)”，明確了非法取證的法律后果即“不得作為指控犯罪的證據(jù)”和“不得作為定案的根據(jù)”，但這并不意味著我國已確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。因為：

在取證手段上，該兩個司法解釋僅明確了以“刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙”等非法手段獲取的證據(jù)。那么，ⅰ、偵查機關(guān)雖未采取暴力式的刑訊逼供，但采取精神折磨的方式，以長時間剝奪嫌疑人吃飯、飲水、睡眠、休息甚至強迫其服用精神藥物等方式進行訊問所獲取的供述，是否屬于應(yīng)排除的“非法證據(jù)”？ⅱ、假如偵查人員對犯罪嫌疑人以“刑訊逼供”的方式獲取了犯罪嫌疑人的有罪供述，并從該有罪供述中發(fā)現(xiàn)了其它證據(jù)，該“毒樹之果”是否也應(yīng)予以排除？ⅲ、無證搜查或者未依法出具扣押清單所獲取的物品、文件，是否具有可采性？ⅳ、偵查人員違反回避程序規(guī)定所取得的證據(jù)，該證據(jù)是否具有可采性？等等。

在證據(jù)種類上，該兩個司法解釋所指的“非法證據(jù)”僅限于被告人供述、證人證言和被害人陳述這三種言詞證據(jù)。那么，偵查機關(guān)以威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取的實物證據(jù)，是否屬于應(yīng)排除的“非法證據(jù)”？

最高院的司法解釋規(guī)定“凡經(jīng)查證確實屬于……不得作為定案的根據(jù)。”那么，有哪些人有權(quán)在哪個訴訟階段、向哪個機構(gòu)提出有關(guān)排除申請呢？由誰來證明證據(jù)“非法”呢？證明標準如何確定？等等。

綜上所述，由于立法和司法解釋對該規(guī)則的規(guī)定過于粗略，缺乏具有可操作性的程序保障機制，這決定了我國現(xiàn)有的非法證據(jù)排除規(guī)定不可能得到嚴格的貫徹執(zhí)行。的確，是否確立非法證據(jù)排除規(guī)則涉及懲罰犯罪與保障人權(quán)的價值選擇問題，是刑事訴訟領(lǐng)域最容易產(chǎn)生價值沖突而我們又必須面對和解決的問題。那么，我國到底要不要構(gòu)建刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則？

二、我國應(yīng)確立刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的理由

有人認為，證據(jù)的本質(zhì)特征在于其客觀性，合法收集的證據(jù)不一定具有客觀性，非法收集的證據(jù)不一定不真實，應(yīng)當將調(diào)查收集證據(jù)的方法與證據(jù)本身區(qū)別開來，只要某一證據(jù)與案件待證事實相關(guān)聯(lián)，能夠證明案件的真實情況，即使是非法的，也應(yīng)當采納，而不應(yīng)當排除，否則會放縱犯罪，危及社會秩序的安定。筆者認為，排除非法取得的證據(jù)不是沒有代價的，但如何解決打擊犯罪與保障人權(quán)的價值沖突，是否確立非法證據(jù)排除規(guī)則，最根本的因素在于我們今天應(yīng)當堅持什么樣的法制理念，并在該理念的支配下，我們是否認為我國有設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)實需求以及這個規(guī)則的設(shè)立是否能夠有助于達到那些對于我們國家法制建設(shè)非常重要的目標。

1、是保障被告人權(quán)利、維護法治的需要

法治程度較高的國家，均在其憲法和刑事訴訟法中詳細規(guī)定刑事程序中涉及人權(quán)保障的證據(jù)規(guī)范，如反對強迫自證其罪或自白任意性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等，這些規(guī)范也許在具體的案件中會阻礙案件事實真相的發(fā)現(xiàn)，但是卻因代表了現(xiàn)代訴訟文明發(fā)展的趨勢而日益得到重視。他們設(shè)定這些證據(jù)規(guī)則的最主要目的，就是在刑事訴訟中要求從程序上賦予被追訴者與國家追訴機構(gòu)相抗衡的能力和機會，使其能有效抵御國家權(quán)力的非法侵犯，保障訴訟中的人權(quán)。我國2004年憲法修正案第24條已明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，憲法所保障的權(quán)利應(yīng)該有其真實的意義，而不應(yīng)是只是寫在紙上的那種渴望達到的目標。既然維護社會主義法制是我國刑事訴訟法的根本任務(wù)，那么，我們就應(yīng)當采取切實措施保障憲法所賦予被告人的權(quán)利得以實現(xiàn)，就應(yīng)當確立以限制公權(quán)濫用、保障被告人權(quán)利為主要目的的非法證據(jù)排除規(guī)則。如果非法證據(jù)排除規(guī)則不存在，如果公安司法機關(guān)不僅不保護被告人的憲法權(quán)利，反而以侵犯被告人憲法權(quán)利的方式調(diào)查收集證據(jù)，并依此非法證據(jù)給被告人定罪量刑，則我們的公安司法機關(guān)不是在維護法制而是在破壞法治-其后果如美國最高法院所提到的那樣：沒有什么能比不遵守它自己的法律能更快地摧毀一個政府，更惡劣的是，不尊重它得以存在的憲章。其原因猶如大法官Brandeis所說：我們的政府是一個強大的，無所不在的老師。無論是好事還是壞事，它都用它的例子教全體人民……如果政府成為了法律破壞者，它就造成對法律的藐視；它讓每一個人都遵守法律而不是它自己，它這是在招致無政府狀態(tài)。

2、是維護司法公正、樹立司法權(quán)威的需要

為了懲罰犯罪，偵查機關(guān)需要調(diào)查收集各種證據(jù)以查明案件事實真相，但是，現(xiàn)代法治社會要求事實的探求須有界限，真相的查明須依規(guī)則，而不能為了查明案件事實恣意妄為、不擇手段。越來越多的人認識到司法程序公正的重要性，所以現(xiàn)代國家在設(shè)計和運作刑事訴訟制度時，均強調(diào)程序的正當性，更多地關(guān)注涉訟公民的基本人權(quán)保障。根據(jù)正當程序觀念，刑事訴訟不僅應(yīng)追求結(jié)果的公正，而且應(yīng)注重過程的公正，即程序正當。它具體包含兩個方面的要求：一是程序必須人道；二是程序必須最大限度地理性化從而體現(xiàn)形式公正，體現(xiàn)人們所追求的目標-民主、法治，給訴訟參與者及有關(guān)的人以公正、人權(quán)、法治的感受和教育。而刑訊逼供、非法搜查等非法取證手段，盡管在個別情況下有利于案件實體真實的發(fā)現(xiàn)，但它本身在運作過程中有違理性、不人道或有損人的尊嚴等，給人以野蠻、落后、殘暴的感受。如果法院采證以侵犯被告人權(quán)利的手段非法取得的證據(jù)作為定罪量刑的依據(jù)，那么，法院不僅未貫徹體現(xiàn)人道、公正的正當程序，反而成了非法取證的“同謀”，公眾就會通過司法這個窗口對社會公正發(fā)生懷疑，對司法制度失去信心，甚至產(chǎn)生對抗。因此，一個案件，程序不合法不公正，即便實體結(jié)果是正確的，也不會真正產(chǎn)生積極的社會效應(yīng)，至少不會產(chǎn)生最佳的社會效果，因為正效應(yīng)被負效應(yīng)全部或部分抵消了.法院是正義的象征，他們不應(yīng)該使用被“玷污”的證據(jù)作為他們判決的基礎(chǔ)，這“對于個別案件來說，訴訟結(jié)果也許是不公正的，但作為一項程序規(guī)則本身來講，它對于一切訴訟主體都是平等適用的。因此，它是相對公正的。在有些個案中，法律公正的實現(xiàn)是以犧牲實體法意義上的公正為代價，程序公正在此近而成為法律公正的一種必然載體”.非法證據(jù)排除規(guī)則通過保持刑事司法程序的正當性有助于維護司法公正、樹立司法權(quán)威，使刑事司法制度有效運作。

3、是有效遏制非法取證行為，提高公安司法機關(guān)業(yè)務(wù)水平的需要

由于為保障被告人權(quán)利的司法正直理念排除非法取得的證據(jù)極有可能使一些真正的罪犯逃避懲罰，所以有的人支持用內(nèi)部行政手段處罰非法取證的偵查人員，而不很支持將非法取得的證據(jù)排除，尤其反對排除非法取得的實物證據(jù)。但筆者認為，不可否認，非法證據(jù)排除規(guī)則有時可能意味著因為警察的錯誤而使犯罪分子逃避懲罰，但是，首先，為證明一位僅偷盜了價值1000元財物的被告人有罪，難道我們就可以對其超期羈押一年半載或?qū)ζ鋵嵤┬逃嵄乒┑氖侄螁?？答案?yīng)該是否定的。刑訊逼供盡管可能發(fā)現(xiàn)個案意義上的實體真實，但這是以侵犯犯罪嫌疑人的基本人權(quán)為前提和代價的，其對犯罪嫌疑人的肉體或精神的摧殘折磨有悖于程序的人道性，不符合正當程序觀念的要求，是對刑事訴訟追求正當程序這一價值目標的極大損害。其次，從功能主義的角度分析，類似于刑訊逼供的非法取證手段本身并無發(fā)現(xiàn)實體真實的普遍意義，因為肉體或精神被折磨到一定程度，大多數(shù)人都會說幾乎任何事情，意志軟弱的無辜者可能因為經(jīng)受不住各種折磨而自認有罪，受到法律的制裁；而意志堅強的罪犯則可能因為抵御住痛苦而拒不認罪，逃避法律的制裁。這樣，在司法實踐中采用非法取證不但無助于反而會妨害普遍意義上的實體真實的發(fā)現(xiàn)。第三、從實踐操作層面講，為保障被告人權(quán)利、遏制非法取證行為，對非法取得的證據(jù)尤其是以侵犯被告人憲法權(quán)利的手段取得的證據(jù)予以排除所取得的效果比對非法取證官員單純予以懲罰所取得的效果要好。因為，實踐中，非法取證現(xiàn)象多，但因非法取證受到懲罰的事例少，畢竟偵查機關(guān)自己很難揭發(fā)并懲治自己的非法取證行為。即使在法庭上被告人說自己有罪供述是在偵查階段被刑訊逼供的情況下作出的，也絕少有刑事法庭對此進行調(diào)查-這是我們?nèi)狈ο鄳?yīng)程序機制的結(jié)果。而可操作性強的非法證據(jù)排除規(guī)則會向偵查人員宣告：不得非法取證，非法獲得的證據(jù)不會被作為定案根據(jù)，而且取證人員還可能受到懲罰。這種從結(jié)果的角度防止和糾正非法取證行為的制約機制能夠?qū)θ∽C官員造成“偷雞不成，還倒折一把米”的威懾效應(yīng)，可以更有效地遏制非法取證行為，有助于推進刑事訴訟的人性化、民主化進程。第四、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用并不必然降低政府對犯罪的控制力：一方面，“大多數(shù)的研究表明，只有不到5％的刑事案件中適用排除規(guī)則，而只有2％或者更少的案件中不能定罪。在毒品案件中數(shù)字會多多少少高一些”.另一方面，事實上，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，對偵查人員取證行為的合法性提出了更高要求，該規(guī)則的貫徹執(zhí)行有利于促使公安司法機關(guān)及其工作人員想方設(shè)法提高其業(yè)務(wù)水平，增強其追究和懲治犯罪的能力，其結(jié)果有助于防止或減少冤假錯案的滋生，促進司法文明。

4、是履行國際法義務(wù)、進行國際人權(quán)斗爭的需要

加強被告人權(quán)利保護，已成為國際社會的大趨勢，被告人權(quán)利保護已進入國際領(lǐng)域。因此，保障刑事被告人權(quán)利已不僅是一國的國內(nèi)法義務(wù)，還是一項國際法上的義務(wù)。近幾十年來聯(lián)合國及相關(guān)國際組織已在不少規(guī)范性國際法律文件中對保障被告人權(quán)利作出了有力的規(guī)定，我國政府1988年10月4日批準加入的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中不得援引任何確屬酷刑逼供作出的陳述為證據(jù)，但這類陳述可引作對被控施用酷刑逼供者起訴的證據(jù)”。“每一締約國應(yīng)采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管轄的任何領(lǐng)土內(nèi)出現(xiàn)施行酷刑的行為”。“每一締約國應(yīng)保證防止公職人員或以官方身分行使職權(quán)的其他人在該國管轄的領(lǐng)土內(nèi)施加、唆使、同意或默許未達到第一條所述酷刑程度的其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的行為”。作為聯(lián)合國常任理事國，我國應(yīng)當按照國際社會公認的國際法原則、國際人權(quán)宣言和公約，承擔普遍的或特定的國際義務(wù)，對侵犯被告人基本權(quán)利的證據(jù)予以排除，以加強對被告人權(quán)利的保障。而且?guī)啄陙?，少?shù)西方國家推行所謂的“人權(quán)外交”，以人權(quán)狀況為由對我國和其他一些發(fā)展中國家的內(nèi)政橫加干涉。在這場國際人權(quán)斗爭中，對于刑事司法人權(quán)方面的不足和問題，如果不予重視和及時解決，那么它們很可能繼續(xù)成為少數(shù)國家攻擊我國人權(quán)狀況的借口或“憑證”，不利于我國在國際人權(quán)斗爭中掌握主動權(quán)，也阻礙我國刑事訴訟制度進一步科學(xué)化和民主化的發(fā)展。因此，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，加強被告人權(quán)利保障，可以為我國在國際舞臺上進行人權(quán)對話和斗爭創(chuàng)造有利的條件。

三、我國刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建

1、非法證據(jù)的排除范圍

“非法證據(jù)排除規(guī)則”僅是一種非常形式化的表述，它并不意味著只要不具有合法來源的證據(jù)都必須排除。從國外相關(guān)理論及司法實踐來看，對不同的非法證據(jù)確立不同的法律后果從而限定非法證據(jù)的排除范圍，已是各國的通例。多數(shù)國家如英國、德國、法國等主張，對于非法獲取的言辭證據(jù)加以排除，而對于實物證據(jù)則賦予法官自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)違法程度、案件的性質(zhì)、公益的保護以及采納非法獲取的證據(jù)是否會對“訴訟的公正性產(chǎn)生不利的影響”等因素綜合加以酌量考慮.美國將證據(jù)排除規(guī)則主要建立在維護憲法性權(quán)利的基礎(chǔ)上，重點排除那些重大的違憲性證據(jù)；非法證據(jù)的排除范圍除言辭證據(jù)外，還包括實物證據(jù)，并且根據(jù)“毒樹之果”理論，不僅用該規(guī)則排除初級證據(jù)，而且也用于排除派生的或二級證據(jù)。但在美國，當排除規(guī)則的貫徹執(zhí)行使指控犯罪的證據(jù)減少，影響到對犯罪的控制時，常常引起公眾的批評和立法者的爭論，作為對立法者和公民“不要因為‘純技術(shù)性的關(guān)系’而放縱罪犯”的呼吁的回應(yīng)，聯(lián)邦最高法院的大法官們，不得不對排除規(guī)則的適用施加種種限制。如：限制以非法搜查或扣押為理由對證據(jù)提出異議權(quán)的資格；對于重罪，即使有時間取得令狀，也允許進行無證逮捕；允許采納因非法搜查而發(fā)現(xiàn)的證人的證言等等.除這些具體的限制措施外，聯(lián)邦最高法院還創(chuàng)立了非法證據(jù)排除規(guī)則適用的若干例外即“獨立來源的例外”、“因果聯(lián)系減弱的例外”、“必然發(fā)現(xiàn)的例外”、“善意的例外”等。這些適用范圍上的限制，加上排除規(guī)則的若干重要例外，意味著即使在美國這樣法治程度非常高的國家也不是排除一切非法證據(jù)，同時也意味著非法證據(jù)排除規(guī)則已日趨完善而更具科學(xué)性。

只有有效地懲罰犯罪，才能維護國家安全和社會安定，保護公民的合法權(quán)益不受侵犯，但只注重追究犯罪，忽視保障被告人權(quán)利，又必然導(dǎo)致司法專橫和公權(quán)濫用，造成大量的冤假錯案，從而在根本上動搖國家的法制，使國家難以實現(xiàn)長治久安，禍害很大。因此，非法證據(jù)的排除必須在社會安全和個人權(quán)利保障相互沖突之間取得平衡，為達到這種平衡，筆者贊同我國非法證據(jù)排除規(guī)則采用一般規(guī)定加例外的強制排除立法模式，即非法證據(jù)原則上應(yīng)當排除，但應(yīng)有若干例外，具體來說：

非法取得的言詞證據(jù)必須排除。

排除非法取得的言詞證據(jù)已被相關(guān)國家公約和大多數(shù)國家確認，我國最高司法機關(guān)的司法解釋已對此作了規(guī)定。但司法解釋對非法獲取言詞證據(jù)的表現(xiàn)形式列舉得很狹窄，僅限于“刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙”等非法的方法。參考國外立法例，凡用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、刑訊、欺騙或催眠，非法的強制或威脅，非法的許諾，或破壞其記憶力或理解力等方法所取得的言詞證據(jù)都必須被排除。即使犯罪嫌疑人、被害人或證人同意使用上述方法，其自白或陳述也不得作為定案依據(jù)。此外，在無理拒絕嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利之后獲取的供述以及經(jīng)過不正當?shù)拈L期關(guān)押或拘禁后的供述，應(yīng)當視為違反不強迫自證其罪國際準則的非法證據(jù)，也必須排除。

非法取得的實物證據(jù)要區(qū)別對待。

第一、不同程度的違法行為要區(qū)別對待：侵犯被告人憲法權(quán)利的非法證據(jù)應(yīng)予排除，違反一般程序規(guī)定的非法證據(jù)不必排除。憲法是公民權(quán)利的宣言書，我國憲法明確規(guī)定禁止非法逮捕、拘禁、搜查公民身體，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，禁止侵犯公民的通信自由和通信秘密等。偵查人員通過未經(jīng)任何合法授權(quán)而實施搜查、扣押、竊聽、查詢凍結(jié)等行為所獲取的證據(jù)屬“違反憲法的證據(jù)”，是一種性質(zhì)嚴重的非法證據(jù)，應(yīng)沒有任何自由裁量余地的排除。即使被告人同意使用憲法所禁止的方法，所得到的證據(jù)也不得使用。這雖不利于查明案件真相的目標，但可有效防止國家權(quán)力對公民憲法權(quán)利構(gòu)成侵犯。對違反一般取證程序獲得的實物證據(jù)，如偵查人員對犯罪現(xiàn)場進行勘驗、檢查時，沒有讓見證人簽字，在詢問證人時沒有讓證人簽名，在扣押物證、書證時，沒有開列有關(guān)的清單等，可以被視為一種“技術(shù)性的違法行為”。為懲罰犯罪、維護社會的安定，對于這些侵害被告人權(quán)利顯著輕微的“技術(shù)性非法證據(jù)”，其證據(jù)的可采性不因其技術(shù)性的違法而受到影響，即不影響被告人重要權(quán)利的違規(guī)行為不足以導(dǎo)致證據(jù)的排除。但需注意的是，因“技術(shù)違法”影響到對證據(jù)客觀性的認定時，仍可導(dǎo)致該證據(jù)的排除。如：偵查人員對犯罪現(xiàn)場進行勘驗時，無任何見證人在場，其勘驗筆錄的客觀性因程序違法而受到影響，該勘驗筆錄將主要因其不具備證據(jù)的“客觀性”而被排除。

第二、嚴重刑事案件中的非法實物證據(jù)不必排除。

由于調(diào)查收集證據(jù)的手段是否合法對書證、物證等實物證據(jù)本身的真實性和相關(guān)性沒有決定性的影響，當排除這些證據(jù)有危及國家安全與統(tǒng)一或重大公共安全等國家重大利益之虞的，從保護的利益大小角度考量，被告人個人“利益”必須讓位于公共利益，即使是非法獲得，也不應(yīng)排除。如對恐怖活動、故意殺人、販賣毒品、放火、爆炸、投毒、黑惡勢力等刑事案件的非法實物證據(jù)，只要具備證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性即可采信。

第三、偵查機關(guān)通過合法手段同樣或者最終可以獲得的證據(jù)不必排除。如違

反回避程序取得的證據(jù)，排除這種非法證據(jù)之后，偵查機關(guān)通過合法手段同樣可以再一次調(diào)查收集，實際上是“重復(fù)勞動”，不但有損于效率，而且對保護被告人合法權(quán)益也沒有切實的意義。此外，非法證據(jù)材料可作為無罪或罪輕辯護證據(jù)的等，也不應(yīng)排除。

第四、“毒樹之果”不必排除。根據(jù)威懾理論，設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷之一，在于告誡取證的主體不能非法取證，否則取得的證據(jù)就會因程序違法而被排除。如果“毒樹之果”不被排除的話，那就會給取證主體這樣的暗示：即非法取得的證據(jù)不是一點作用沒有，它還可以作為繼續(xù)取證的線索，其結(jié)果是偵查人員先采用非法手段取得線索，然后根據(jù)該線索來取證。這樣，非法證據(jù)排除規(guī)則的意義就大打折扣了。所以，從根本上講“毒樹之果”還是應(yīng)該排除。但是，從各國立法及司法實踐來看，除美國有選擇地排除“毒樹之果”外，其他國家均采取了“排除毒樹”卻“食用毒樹之果”的做法。例如，英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第四項規(guī)定，“根據(jù)本條某項供述被全部或部分排除的事實，不影響由供述發(fā)現(xiàn)的任何事實采納為證據(jù)”。根據(jù)我國目前的偵查技術(shù)手段、社會治安現(xiàn)狀以及公眾對打擊犯罪、維護生活安寧的愿望，短期內(nèi)立法規(guī)定強制排除毒樹之果是不現(xiàn)實的。

2、提出排除非法證據(jù)請求的資格

并非任何人都有資格提出排除非法證據(jù)的請求，只有那些法定權(quán)利被侵犯的實際受害者才有資格主張非法證據(jù)排除請求。此即排除非法