淺談律師辦理刑事案件的風險和防范論文

第頁共頁淺談律師辦理刑事案件的風險和防范論文淺談律師辦理刑事案件的風險和防范論文一、律師刑事案件風險產(chǎn)生的原因(一)我國缺乏民主環(huán)境、法治環(huán)境是根本原因1.缺乏民主環(huán)境律師辦理刑事案件，說到底就是刑事辯護，而辯護制度起于古希臘，古希臘之所以出現(xiàn)眾多的法學家和辯論家，這與當時古希臘的興旺的民主意識和濃重的辯論氣氛密不可分。而中國古代社會長期處于封建統(tǒng)治社會，行政權、司法權高度合一，立法權混亂，法治被打上封閉的、官本位的思想烙印，缺乏“無罪推定”的精神，在公眾心里難以形成民主意識和____思想，也無法形成與官方相抗衡的辯護制度。易使公眾產(chǎn)生對辯護律師為“壞人”辯護的誤解，也在制度方面將本為法律職業(yè)群體、法治建立中重要成員的執(zhí)業(yè)律師排除在法律群體之外。2.缺乏良好的法制環(huán)境美國“辯訴交易制度”由來已久，這無疑與其興旺的經(jīng)濟條件和先進的民主法治環(huán)境相關，該制度確實為二戰(zhàn)后的美國司法制度做出了不可磨滅的奉獻，延續(xù)至今。而我國司法制度中仍保存著職權的色彩“重實體，輕程序”更是司法的毒瘤，刑事訴訟中，控訴機關代表國家行使控訴權，處于刑事訴訟的主導地位，支配地位，而司法機關本身素質(zhì)并不高，執(zhí)法才能不強，不嚴格依法依程序辦事，某些辦案人員甚至把律師視為“異己力量”，辦案人員對于律師有一種優(yōu)越感，對律師的正常訴求無理干預，甚至根本不理睬律師的辯護意見，導致律師難以正常開展工作。(二)立法缺陷是重要原因首先《刑法》第306條之規(guī)定如同一把“達摩克斯利劍”一樣懸在律師頭上。刑法中沒有規(guī)定公安人員、法官、檢察官妨害作證罪，僅僅規(guī)定辯護人、訴訟代理人阻礙作證，其中潛藏的理念，就是專門針對辯護人、訴訟代理人在刑事訴訟中涉及到阻礙作證的問題專門做一個規(guī)定，這是顯失公平的，是對律師職業(yè)的歧視。其次，法律沒有明確規(guī)定律師在刑事訴訟中，無對或被告人未被覺察到的犯罪行為進展舉報的義務，律師極有可能以包庇罪被追究刑事責任，這是與律師的執(zhí)業(yè)道德相違犯的，律師為當事人的合法權益辯護，有罪的證據(jù)和事實是偵查機關的職責范圍。最后，盡管我國《刑法》明文規(guī)定重證據(jù)，不輕信口供，但在刑事案件辦理過程中無論是偵查機關還是公訴機關，用以支持案件事實的主要證據(jù)均為“言詞”證據(jù)，這無疑也是立法的重大缺失和執(zhí)法的不力。二、律師辦理刑事案件的.風險防范(一)完善立法，建立律師刑事辯護的豁免權制度1.維護律師依法執(zhí)業(yè)的權利，最根本的措施是立法的完善《刑法》第306條是專門針對律師的歧視性條款，在立法技術上，該條規(guī)定的危害行為中“威脅”、“引誘”含義模糊，執(zhí)法中容易出現(xiàn)隨意性，理論中，存在個別地方司法機關尤其是檢察機關利用該條對律師試行職業(yè)報復的現(xiàn)象，使律師辦理刑事案件如履薄冰，甚至很多地方出現(xiàn)“罷辯”，現(xiàn)象，刑事代理率下降，這無疑是對我國法治進程的挫傷，因此，刑法第306條應當廢除。2.建立律師刑事辯護的豁免權制度刻不容緩律師刑事辯護豁免權，是指律師在法庭上的辯護言論不受法律追究的權利。結合國《關于律師作用的根本原那么》第2條明確規(guī)定“律師對于其書面或口頭辯護時發(fā)表的有關言論或作為職責任務出現(xiàn)于某一法院、法庭或者其他法律或行政當局之前發(fā)表的有關言論，應當享有民事和刑事豁免權”。還規(guī)定“律師如因履行職責而其平安受到威脅時，應得到當局給予充分的保障”。目前，世界上不少國家都通過立法不同程度地賦予律師這一權利。賦予律師刑事辯護豁免權，是由辯護律師所擔負的職責所決定的，辯護律師作為司法公正天平上另一端的祛碼，其主要職責是針對控方獲取的有罪證據(jù)，運用自己的法律知識和所掌握的證據(jù)材料，幫助、被告人更有效地行使辯護權。(二)律師的自我防范1.盡量防止來自委托人方面的風險律師首先要不斷進步自身的執(zhí)業(yè)才能和執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，有的放矢，(1)不冒然承接案件，根據(jù)委托人提供的信息，深化理解案情，不接自己理所不能及的疑難、復雜、影響重大的案件，尤其是刑事案件涉及到的自由、財產(chǎn)、甚至生命，對委托人影響重大。(2)回絕家屬的非法要求，拒簽風險代理合同。承辦律師應當在辦理委托時向當事人說明辦案流程，預先提示訴訟風險，必要時讓其簽訂書面的風險告知書或書寫談話筆錄，制止大包大攬，承諾案件結果。2.特別注意防范辦案過程中的風險(1)會見中的風險防范，尤其是新《刑事訴訟法》施行后，刑辯律師權利擴大但風險也隨之增加，在會見過程中的風險防范的詳細措施:①只要是敏感性案件，盡量兩名律師參與會見，重大案件不妨兩個律師合辦:②所有的會見過程要全程做筆錄，讓被告人簽字，必要時請偵查人員或其別人員參與，會見時，不得利用職務之便為傳遞物品、信函，不得將借給使用。③會見過程中要謹言慎行，不說容易使自己陷入費事之中的話語，把辯護的重心放在審訊環(huán)節(jié)平安。(2)調(diào)查取證中的風險防范，①在偵查階段要特別注意相應的法律限制，嚴格按法定程序調(diào)取證據(jù)，盡量不調(diào)查控方證人和被害人，假如確實存在疑點，可在開庭前把疑點記錄下來，要求法庭傳喚證人出庭作證，在某些情況下，可以申請法院、檢察院共同調(diào)查取證。②根據(jù)案情需要，可以邀請有關單位人員在場見證調(diào)查過程，并在筆錄上簽名。④對于案件關鍵證人和有對抗心理的證人，律師詢問應盡可能不說易產(chǎn)生歧意和不良后果的話，調(diào)查取證過程中，在征得證人明確同意的情況下，可以錄音、錄像，且調(diào)查筆錄應由被調(diào)查人閱讀或者向其宣讀，對修改或者補充的內(nèi)容，應由被調(diào)查人在修改處按手印確認。確認無誤后，由被調(diào)查人簽名并寫明筆錄已看過或已向其宣讀，與所述內(nèi)容一致的意見。嚴格把握取證程序，防止涉嫌“妨害證據(jù)罪”。(3)在閱卷方面，摘抄、復制的案件材料應當注意保密，要妥善保管。不得交親屬。讓不讓被告人家屬看卷等容易引起爭議的問題事先寫在合同里。防止包庇罪和泄漏國家機密罪發(fā)生。(三)充分發(fā)揮律師協(xié)會及司法行政機關的團體職能參考借鑒美國的辯訴交易制度，緩解律師對、被告人的執(zhí)業(yè)壓力，引導律師采取合法有效的手段到達維護當事人利益的目的，律協(xié)和相關司法機關必要時應給予辯護律師合法的保護，律師刑辯中有違規(guī)行為，應先由其主管部門或律師協(xié)會對其展開調(diào)查，假設確實存在違紀，那么可由律協(xié)按規(guī)定予以處分，