物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思(上)

物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思（上）

物權(quán)法的基本范疇，即物權(quán)法的作用范圍，是物權(quán)法立法與研究中一個宏觀性的問題。對這一問題的研究似乎在法學(xué)界已有定論，但真正的探討并未展開。比如，按我國一般法學(xué)家的理解，交易關(guān)系已經(jīng)由合同法規(guī)范，物權(quán)法只規(guī)定靜態(tài)的支配關(guān)系，而不涉及交易關(guān)系。但是，因物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)的區(qū)別，債權(quán)的變動卻不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的結(jié)果，故物權(quán)法必須規(guī)定物權(quán)的變動，即關(guān)于物權(quán)交易的行為。從這一點來看，物權(quán)法的范疇就肯定要比目前大多數(shù)學(xué)者的看法廣泛。在弄清物權(quán)法基本范疇之后，依科學(xué)的物權(quán)法法理，對相關(guān)的我國物權(quán)法基本制度的重新思考是非常必要的。

一、物權(quán)法基本范疇分析

物權(quán)依其法律性質(zhì)為排他性支配權(quán)，在我國法學(xué)界并無爭議。所謂排他性支配權(quán)，即物權(quán)人只按照自己的意思支配權(quán)利的客體并依法排斥任意他人的干涉的權(quán)利。正因為此，在國內(nèi)流行的民法學(xué)著述中，一般認(rèn)為，物權(quán)法就是關(guān)于權(quán)得主體對權(quán)利客體享有什么樣的權(quán)利的法律，或者說是關(guān)于物權(quán)人享有哪些權(quán)利并如何行使這些權(quán)利的法律。然而這種主流性的觀點是否得當(dāng)很值得商榷。因為，依這種看法，物權(quán)法的作用范圍非常狹小，不但物權(quán)的變動，即物權(quán)的交易行為被排除在物權(quán)法的作用范圍之外，而且，關(guān)于第三人保護這一極為重要的問題，在這種觀點中也無法容納。

但是，以物權(quán)法的基本法理，物權(quán)法的作用范圍不能僅僅只包容在靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系調(diào)整的范圍之內(nèi)?？梢砸再I賣合同這種最為典型的交易行為為例，說明物權(quán)法所要解決的問題，進而界定物權(quán)法的基本任務(wù)。

買賣合同指出賣人交付標(biāo)的物的所有權(quán)，買受人支付買價的意思表示一致的協(xié)議。買賣合同的本質(zhì)是什么？古今中外學(xué)者一致認(rèn)為是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)?！吨腥A人民共和國合同法》第130條的規(guī)定也是如此。出賣人訂立合同的目的是取得買價而出讓標(biāo)的物的所有權(quán)，買受人支付買價的目的在于取得所有權(quán)。但是，根據(jù)買賣合同可以直接產(chǎn)生的權(quán)利是請求權(quán)。這樣看來，在買賣合同中涉及兩種基本的民事權(quán)利，一是標(biāo)的物的所有權(quán)，另一個是雙方當(dāng)事人之間建立的請求權(quán)，即出賣人對買受人支付買價的請求權(quán)，以及買受人對出賣人交付標(biāo)的物的請求權(quán)。買賣這種最普通的交易必然包含著物權(quán)和債權(quán)這兩種基本的民事權(quán)利，但是這兩種權(quán)利的性質(zhì)有著巨大的區(qū)別，這是民法分析和研究的基礎(chǔ)。以此為基礎(chǔ)，我們就必須對如下問題作出立法上的考慮

第一個問題是，合同成立后，雙方當(dāng)事人之間只是產(chǎn)生了請求權(quán)的關(guān)系，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是當(dāng)事人的目的。但是在合同生效后并沒有發(fā)生所有權(quán)的當(dāng)然轉(zhuǎn)移，而是在交付標(biāo)的物時才發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。從買賣可以看出，雖然支配權(quán)和請求權(quán)這兩種權(quán)利同時存在，但是雙方當(dāng)事人訂立合同后產(chǎn)生的約束力，實際只是合同法上的約束力，不是物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，物權(quán)法上的約束力是在所有權(quán)轉(zhuǎn)移時才產(chǎn)生的。

第二個問題是，物權(quán)的變動需要專門的法律事實。買賣中所有權(quán)并非從雙方當(dāng)事人訂立合同時就當(dāng)然發(fā)生變動，而只能是在動產(chǎn)交付之后或者不動產(chǎn)登記時才發(fā)生。這就是說，物權(quán)的變動只能在物權(quán)公示時生效。這是因為，依合同所發(fā)生的債的法律關(guān)系，只具有相對權(quán)、對人權(quán)的法律效力，而不能發(fā)生物權(quán)的絕對權(quán)的效力，不能發(fā)生排他性的后果。如果要達到物權(quán)排他性的后果，則必須將該物權(quán)的變動予以公示，以獲得社會對該物權(quán)變動的承認(rèn)和法律的保護。這是物權(quán)變動的基本規(guī)則。物權(quán)的變動，如物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更、廢止等必須予以公示，因為只有在公示的情況下，第三人才可以知悉物權(quán)的變動，第三人的安全才可以得到保障。故從第三人利益出發(fā)，物權(quán)變動只能在公示時即不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付時生效。這樣，在買賣合同中，直接根據(jù)合同所產(chǎn)生的債權(quán)和合同目的所指向的物權(quán)，所進行的變動是在兩種不同的基礎(chǔ)上進行的。這兩種基礎(chǔ)是兩種不同的法律事實：一是請求權(quán)即債權(quán)成立所依據(jù)的法律事實，即雙方當(dāng)事人對合同意思表示完全一致的事實，它決定合同生效并使得當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。另一個法律事實是所有權(quán)發(fā)生變動的事實，也就是動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)登記的事實。所以，合同成立、生效的法律事實，并不能解決物權(quán)變動的問題。物權(quán)變動，只能由物權(quán)法來規(guī)定。事實上，不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付的規(guī)則，正是物權(quán)法的基本內(nèi)容。

第三個問題，是第三人的合法利益保護問題。雖然在法學(xué)上第三人是對買賣合同的標(biāo)的物均享有利害關(guān)系的一切人，，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第242頁。）但是從買賣的法律關(guān)系出發(fā)，此時的第三人其實有兩種：與出賣人有法律關(guān)系的第三人。比如，出賣人在訂立合同時把標(biāo)的物賣給了另一個人，這在合同法上是完全無法預(yù)防的，因為根據(jù)當(dāng)事人合同產(chǎn)生的權(quán)利是請求權(quán)、相對權(quán)，合同內(nèi)容依法不必也無法公示，所以買受人無權(quán)利、也無辦法對出賣人“一物二賣”進行限制禁止。在此情形，會產(chǎn)生兩個以上的買受人，而這些買受人在法學(xué)上互為第三人。這樣，在第三人之間，誰能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，就必須確定一個法律的標(biāo)準(zhǔn)。這個問題的解決是物權(quán)法的基本任務(wù)，合同法是不予以規(guī)定的。買受人將物再次出賣后，買得該物的所有權(quán)取得人，對出賣人而言為第三人。該第三人權(quán)利保護的意義在于：如果出賣人與買受人之間的合同被宣告無效或者被撤銷，那么標(biāo)的物的所有權(quán)是否能夠從第三人手中追回來？如果能夠追奪回來，該第三人的利益又如何保護？在羅馬法中，出賣人在合同宣告無效后享有向任意第三人追及的權(quán)利，第三人的利益很少得到保護。但是，第三人實際上是交易秩序整體的化身，如果一旦出賣人即原所有權(quán)人任意追及其權(quán)利，第三人的利益得不到保護，則社會整體的交易秩序必然遭到破壞。故必須限制甚至禁止出賣人及原所有權(quán)人從第三人手中追奪標(biāo)的物的所有權(quán)。這也是物權(quán)法的一項基本任務(wù)。

其實，買賣只是最基本的交易，除買賣關(guān)系外，尚有其他交易，其中均包含著物權(quán)的取得、變更與消滅等。在這些交易中都可能存在著第三人，故對第三人利益的保護是民事立法的重要任務(wù)。但是，合同法卻基本上不規(guī)定對第三人的保護，該任務(wù)大都是由物權(quán)法來完成的。保護第三人的利益，已經(jīng)成為物權(quán)法的基本使命之一。

從上述這三個問題的分析可以看出，任何交易，即使是最簡單的交易，也都需要物權(quán)法與合同法的雙重法律調(diào)整。物權(quán)法和合同法都是調(diào)整交易關(guān)系的法律，它們調(diào)整交易關(guān)系的區(qū)別，是它們解決法律問題的出發(fā)點不同、解決問題的階段不同和解決問題的重點不同。合同法調(diào)整交易關(guān)系的出發(fā)點，是當(dāng)事人自己的意思表示，是合同的效力與當(dāng)事人的意思表示之間的關(guān)系。而物權(quán)法的出發(fā)點是物權(quán)變動中的客觀公正與交易安全，故物權(quán)法的重點是物權(quán)變動中物權(quán)排他性后果與第三人利益之間的關(guān)系。所以，物權(quán)法不但是規(guī)定作為靜態(tài)權(quán)的物權(quán)的法律，而且也是規(guī)定物權(quán)變動及交易關(guān)系的法律。

從上文的分析中，也可以把物權(quán)法的基本范疇歸納為如下三點：規(guī)范靜態(tài)的物權(quán)關(guān)系，即根據(jù)本國的國情確定物權(quán)的具體種類以及內(nèi)容；規(guī)范物權(quán)的動態(tài)關(guān)系，即建立物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更與廢止的具體制度；保護交

易中的第三人。這三項基本范疇也是物權(quán)立法的基本任務(wù)，他們貫徹了物權(quán)立法的始終。

但是，物權(quán)法三大任務(wù)的確定必須有一個基本的前提條件，即必須在立法上堅持物權(quán)與債權(quán)法律效力的嚴(yán)格區(qū)分，以及物權(quán)變動與債權(quán)變動的法律根據(jù)的區(qū)分，即堅持債權(quán)法上的行為不能發(fā)生物權(quán)變動的效力，物權(quán)變動的效力也不能僅僅取決于當(dāng)事人債權(quán)法上的意思表示的原則。有些國家的立法就沒有堅持這些原則。在法國民法中，民法就不特別地規(guī)定物權(quán)變動的法律問題，法國民法典第二卷“財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制”，規(guī)定了所有權(quán)等物權(quán)的類型和內(nèi)容，雖然具備了實質(zhì)物權(quán)立法的內(nèi)容，但是關(guān)于物權(quán)變動，它基本上沒有規(guī)定；在法國民法典第三卷“取得財產(chǎn)的各種方式”中，一些關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)范，只是關(guān)于依據(jù)事實行為或者法定事實所為的物權(quán)變動。而依據(jù)法律行為的物權(quán)變動，法國民法典是完全交給債權(quán)法去規(guī)范的。法國民法采取這種立法體例的原因在于，法國法在物權(quán)立法中采納了“債權(quán)意思主義”的模式，認(rèn)為物權(quán)的變動是債權(quán)行為的直接后果，物權(quán)的變動不必公示，物權(quán)變動的效力也不取決于不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付這些具體公示行為。此種模式的原因，在于法國堅持“廣義財產(chǎn)權(quán)”理論，其所謂的財產(chǎn)，包括物、物權(quán)、債權(quán)和無形財產(chǎn)，沒有物權(quán)與債權(quán)的科學(xué)區(qū)分。既然沒有物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，也就沒有物權(quán)變動與債權(quán)變動的區(qū)分。在實質(zhì)上仿效法國民法的日本民法，雖然在形式上有關(guān)于物權(quán)法的體例，即日本民法典第二編的規(guī)定，但是在實質(zhì)內(nèi)容上，它卻沒有關(guān)于依據(jù)法律行為的物權(quán)變動。如日本民法典第二編第三章第二節(jié)“所有權(quán)的取得”，只是規(guī)定了依據(jù)事實行為和法定事實所發(fā)生的所有權(quán)取得的情形。所以，在法國民法與日本民法中，看不到關(guān)于依據(jù)法律行為所發(fā)生的物權(quán)變動的內(nèi)容。關(guān)于第三人保護的內(nèi)容，在法國民法中是看不到的，在日本民法中也非常單薄。所以，這些國家的物權(quán)法事實上只有一個范疇，而不是三個范疇。

相反，在按照物權(quán)與債權(quán)的本質(zhì)區(qū)分的基礎(chǔ)上建立的科學(xué)的物權(quán)法的國家與地區(qū)中，上述物權(quán)法的三大基本范疇的脈絡(luò)就非常清晰。如德國民法，除以大量篇幅規(guī)定靜態(tài)的物權(quán)支配關(guān)系外，在民法物權(quán)編中明確規(guī)定了關(guān)于依據(jù)法律行為進行不動產(chǎn)物權(quán)變動的基本規(guī)則。這些章節(jié)同時包括了不動產(chǎn)物權(quán)變動中第三人保護的規(guī)定，如德國民法典第876條，最重要的是第891條、第892條關(guān)于權(quán)利正確性推定及其效力的規(guī)定，對保護第三人發(fā)揮了直接的作用。關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的依據(jù)法律行為的變動，分散在該法關(guān)于所有權(quán)以及動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)設(shè)定等章節(jié)中。關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)變動中保護第三人的規(guī)則，見該法第1006條關(guān)于占有人作為所有權(quán)人的推定等。德國民法典最權(quán)威的解釋認(rèn)為，不動產(chǎn)登記的權(quán)利正確性推定作用，以及動產(chǎn)占有的權(quán)利正確性推定作用，正是為保護第三人而建立的。

在瑞士民法中，物權(quán)法的三大范疇的脈絡(luò)最為清晰。該法在規(guī)定一種物權(quán)制度時，首先規(guī)定的是該物權(quán)的內(nèi)容，然后即規(guī)定該物權(quán)的各種變動。如該法第四編第十九章規(guī)定的土地物權(quán)的制度就是這樣。關(guān)于第三人的保護，該法在物權(quán)編之末尾專門規(guī)定了“占有以及不動產(chǎn)登記簿”，其中即包括動產(chǎn)物權(quán)變動中的第三人保護規(guī)則，以及不動產(chǎn)物權(quán)變動中的第三人保護。

我國舊民法在物權(quán)法的制定過程中，非常注重物權(quán)法的法理，同時也非常注重立法的技術(shù)。該法在其物權(quán)編的總則部分規(guī)定了物權(quán)變動的基本法律規(guī)則。同時，在各種具體物權(quán)的制度中，它也同樣規(guī)定了關(guān)于物權(quán)的變動以及相關(guān)的第三人保護的規(guī)則。該法關(guān)于物權(quán)法的規(guī)定，是我們中華民族物權(quán)立法可資借鑒的財富。該法在臺灣得到了良好的運行，說明嚴(yán)格按照從西方發(fā)源的物權(quán)法的法理締造的物權(quán)制度，完全可以在我們中國施行。

二、對我國物權(quán)法靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系調(diào)整制度的反思

所謂靜態(tài)的財產(chǎn)支配關(guān)系，就是在不涉及他人的情況下，權(quán)利人對特定物進行占有、使用、收益和處分所形成的法律關(guān)系。物權(quán)法對靜態(tài)財產(chǎn)支配關(guān)系的調(diào)整的基本任務(wù)，是按照物權(quán)法定主義的原則，根據(jù)本國的國情，確定本國的物權(quán)種類和各種物權(quán)的內(nèi)容。這是我國物權(quán)立法的首要任務(wù)。物權(quán)法的主要種類及其內(nèi)容，都應(yīng)該由物權(quán)法加以規(guī)定。從上文的分析可以看出，對靜態(tài)關(guān)系的規(guī)范，是物權(quán)法的固有內(nèi)容，在這一點上我國法學(xué)界并無爭議。

法學(xué)界關(guān)于我國的物權(quán)體系的建立，提出了許多很有價值的方案。這些方案的共同特點，一是對所有權(quán)制度基本無爭議；二是對擔(dān)保物權(quán)種類以及內(nèi)容，多采納現(xiàn)行《擔(dān)保法》的規(guī)定。在用益物權(quán)部分，從表面上看，這些方案似乎有許多不同的設(shè)想，但是這些不同，關(guān)鍵是對土地使用權(quán)、地役權(quán)等權(quán)利類型的名稱方面的差異，即是沿用地上權(quán)、永佃權(quán)和地役權(quán)的概念，還是采用基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地使用權(quán)的概念。然而名稱問題應(yīng)該說是一個次要的問題，關(guān)鍵應(yīng)該是制度的內(nèi)容。其實，關(guān)于物權(quán)種類的設(shè)想，目前大多數(shù)的看法仍然是維持現(xiàn)行法律的規(guī)定。

但是，現(xiàn)行法律以及法學(xué)界不論是關(guān)于物權(quán)種類的設(shè)置，還是一些主要物權(quán)的內(nèi)容的看法，如果依據(jù)嚴(yán)格物權(quán)法法理反思，在一些重要的制度方面仍需斟酌?，F(xiàn)提出幾個宏觀性的問題，希望能引起大家的注意。

所有權(quán)制度方面

1.關(guān)于各種所有權(quán)一體承認(rèn)、平等保護的原則

所謂各種所有權(quán)一體承認(rèn)、平等保護的原則，即對我國目前存在的公有制財產(chǎn)所有權(quán)和私有財產(chǎn)所有權(quán)在法律上給予平等的承認(rèn)和保護的原則。建立這一原則的目

的，是為了在物權(quán)法的領(lǐng)域里徹底否定舊的經(jīng)濟體制的影響，并真正建立符合市場經(jīng)濟要求的物權(quán)法。眾所周知，計劃經(jīng)濟的物權(quán)權(quán)利制度的一個極大的弊病，是把所有權(quán)按照權(quán)利主體的狀況劃分為不同的級別，給予它們不平等的地位和保護。根據(jù)舊的意識形態(tài)，私有所有權(quán)代表的是不符合歷史發(fā)展趨勢的私有制，故應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制。正是基于這種分析，以前的物權(quán)權(quán)利制度建立了國家所有權(quán)優(yōu)先的原則，而私有財產(chǎn)所有權(quán)卻承受著巨大的限制甚至是歧視性的待遇。

顯而易見，依據(jù)過去的意識形態(tài)建立的所有權(quán)制度，不能適應(yīng)我國目前建立的市場經(jīng)濟體制。僅僅就個體私營經(jīng)濟所發(fā)揮的作用就可以看出這一點。1996年底的統(tǒng)計資料顯示，1996年我國的工業(yè)總產(chǎn)值中，城鄉(xiāng)個體工業(yè)和其他類型的企業(yè)產(chǎn)值為億元，占國家總產(chǎn)值的％；1996年社會消費品零售總額億元，其中個體商業(yè)和其他經(jīng)濟成分零售額為億元，占％；1996年全國城鎮(zhèn)新增加就業(yè)人數(shù)705萬人，其中在個體私營企業(yè)中就業(yè)的近300萬人，超過了國營經(jīng)濟單位的新增就業(yè)人數(shù)。近年來國營經(jīng)濟中的下崗職工，大多數(shù)流向個體、私營經(jīng)濟。這些情況說明，私營經(jīng)濟對促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展，促進經(jīng)濟增長，抑制通貨膨脹，解決就業(yè)，滿足人民群眾的物質(zhì)文化需要方面所發(fā)揮的，再也不能用“拾遺補缺”這四個字來概括。限制和歧視私有財產(chǎn)所有權(quán)，不但與法理不通，而且與實踐有害。所以，1997年召開的中國共產(chǎn)黨十五大的政治報告已經(jīng)明確提出，“建設(shè)有我國特色的社會主義經(jīng)濟，就是要在社會主義條件下發(fā)展市場經(jīng)濟，不斷解放和發(fā)展生產(chǎn)力。這就要堅持和完善社會主義公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度……”這是我國第一次把私營經(jīng)濟存在的合理性提高到基本經(jīng)濟制度的高度。1999年我國最高立法機關(guān)通過的憲法修正案，對私有經(jīng)濟的地位給予了前所未有的肯定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。”“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！睆倪@一修正案可以看出，我國的私有經(jīng)濟已經(jīng)在法律上取得了“社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”的重要地位。

這些情況說明，我國憲法和立法政策表現(xiàn)出對私營經(jīng)濟越來越重視的趨勢。從立法的基本趨向看，我國對私有經(jīng)濟的保護力度會越來越大。物權(quán)法應(yīng)該按照憲法修正案的精神，建立各種所有權(quán)一體承認(rèn)和平等保護的原則。所謂一體承認(rèn)，即在承認(rèn)公有制財產(chǎn)所有權(quán)的同時，承認(rèn)私有財產(chǎn)所有權(quán)在我國存在與發(fā)展的合理性，不加區(qū)別地規(guī)定各種財產(chǎn)所有權(quán)的法律地位，否定某種所有權(quán)神圣、某種所有權(quán)卑賤的提法；所謂平等保護，就是廢除給某種所有權(quán)優(yōu)先保護的特權(quán)，給各種財產(chǎn)所有權(quán)平等地獲得保護的機會。建立所有權(quán)一體承認(rèn)、平等保護的原則，是市場經(jīng)濟的需要。作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法，物權(quán)法當(dāng)然在保護私有財產(chǎn)所有權(quán)方面發(fā)揮著其他法律所不能發(fā)揮的直接的、全面的作用。

2.關(guān)于“國家”財產(chǎn)所有權(quán)

雖然從表面上看，我國法學(xué)界近年來已經(jīng)不再以“唯一、統(tǒng)一”說，經(jīng)斯大林認(rèn)定后，成為社會主義國家的一項法律原則。該原則過去為我國全部承認(rèn)。）解釋國家所有權(quán)的法律問題，但是在實際上，這種學(xué)說仍然在指導(dǎo)著我國的國家所有權(quán)問題研究和實踐。這一學(xué)說不但是偏離馬克思主義基本原理的、而且也根本不符合法學(xué)上的所有權(quán)理論。第一，在法學(xué)上，所有權(quán)是指一個具體的、實在的主體對一個具體的物完全徹底地占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所有權(quán)的主體必須是一個具體的、實在的法律上的人。但是法律上的國家，指的是“生活在地球表面的確定部分、在法律上組織起來并具有自己政府的人的聯(lián)合”；指“持久地占有一處領(lǐng)土的人民、并且由共同的法律或者習(xí)慣束縛在一起成為一個政治上的實體，通過組織起來的政府為媒體，行使統(tǒng)治領(lǐng)土范圍內(nèi)所有的人和事務(wù)、與地球上的其他團體社會宣戰(zhàn)、締結(jié)和約和加入國際組織獨立的主權(quán)?！睆囊陨险撌隹梢钥闯?，國家是領(lǐng)土、居民與主權(quán)的結(jié)合，它是一個抽象的概念而不是一個具體的主體。一個抽象的概念，不能享有和行使民法上具體實在的所有權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利。

第二，“國家財產(chǎn)所有權(quán)”的理論狀態(tài)與實踐狀態(tài)根本不一樣，違背了實事求是的原則。因為，“國家財產(chǎn)所有權(quán)”在事實上是由各級政府或者其他的公法法人分別享有和行使的。

因為財產(chǎn)所有權(quán)的主體必須是具體的法律上的人，所以計劃經(jīng)濟體制下的法學(xué)觀認(rèn)為，國家財產(chǎn)所有權(quán)的主體，實際上就是中央政府。這樣做的目的，是給中央政府制定和貫徹經(jīng)濟發(fā)展計劃尋找財產(chǎn)法上的根據(jù)。但是，這種看法在過去也是不能自圓其說的。在進入市場經(jīng)濟時代之后，以國家名義的財產(chǎn)在實際上更是被清晰地分割為中央政府的財產(chǎn)和地方政府的財產(chǎn)。如我國從1995年以來實行的分稅制，就是間接承認(rèn)地方政府的財產(chǎn)所有權(quán)的典型例子。分稅制就是在承認(rèn)中央與地方的利益不一致的前提下，把稅收按級別分開，這實際上就是承認(rèn)了地方政府的所有權(quán)。因為，分稅制的基本前提就是中央政府的利益與地方政府之間的利益區(qū)分，其中即包含著財產(chǎn)權(quán)利的區(qū)分、所有權(quán)的區(qū)分；而且在法學(xué)上，稅收是以公權(quán)力取得所有權(quán)的方式，地方政府享有獨立的稅收，也就是地方政府享有獨立所有權(quán)的取得方式，所以說地方政府沒有獨

立的所有權(quán)在法律上站不住腳。再如，“國有企業(yè)”在實際上和政策上有中央政府的投資和地方政府的投資，地方政府投資舉辦的企業(yè)財政收入只歸地方政府。這也說明中央政府的所有權(quán)與地方政府的所有權(quán)有明確的區(qū)分。從實事求是的原則看，應(yīng)該承認(rèn)中央政府與地方政府之間的利益關(guān)系是不相同的，應(yīng)該在法律上承認(rèn)國家的財產(chǎn)權(quán)利，其實就是中央政府與地方政府的權(quán)利。

以實事求是的原則，可以看到“國家財產(chǎn)”實際的占有、使用、收益和處分的權(quán)利都是具體的政府享有和行使。這里的具體政府，包括中央政府、省、市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等，甚至還包括特種行業(yè)如郵政、電訊、鐵路、軍隊等部門。這種財產(chǎn)所有權(quán)的實際狀態(tài)與“國家所有權(quán)”的理論狀態(tài)的嚴(yán)重背離，違背了實事求是的原則，在實踐上屢屢造成十分消極的后果。

不按照實事求是的原則規(guī)定中央政府和地方政府的分級所有權(quán)，結(jié)果造成法律與經(jīng)濟上的混亂的情形實在是不勝枚舉。媒體報導(dǎo)的中原制藥廠事件，就是一個典型的例子。位于鄭州市西郊的中原制藥廠，面積1300畝，預(yù)定投資18億人民幣，原設(shè)想是要建成我國最大的制藥企業(yè)，而且也是河南省的最大企業(yè)，被譽為“中原航空母艦”。該廠從建廠到“建成”共計12年，但是，所謂建成之日，竟是其關(guān)門停業(yè)之時。其結(jié)果是，大片的良田完全廢棄，蓋好的廠房已經(jīng)破敗，價值連城的機器設(shè)備已經(jīng)腐蝕破損，地上四處流淌著化工半成品。最后，企業(yè)的債務(wù)已經(jīng)增長到30多億，企業(yè)每一天“保養(yǎng)”的費用就有100多萬元。納稅人的錢就這樣白白流失了。這一投資失敗造成巨大浪費的案例，在建國后也是少見的。而該企業(yè)失敗的重要原因之一，就是該企業(yè)的投資關(guān)系不清?！皣?、省里、市里都投了錢……”，但是從法律上看，這些投資都是“國家”的投資。這里的“國家”到底是誰？由誰來行使投資人的權(quán)利并承擔(dān)責(zé)任？中央政府以及地方政府互相扯皮，發(fā)生問題時誰也不負責(zé)。

不承認(rèn)地方政府所有權(quán)和行業(yè)所有權(quán)，與現(xiàn)實也發(fā)生極大的沖突。比如，北京市投資10多億人民幣新建了京塘港，而臨近的天津港運力卻下降了30％。這種地方政府之間發(fā)生的資源爭奪的情況說明，“國有企業(yè)”之上的“國家所有權(quán)”是不存在的，存在的只是地方政府的所有權(quán)。

因此，對公有所有權(quán)，應(yīng)該按照實事求是的原則，將其規(guī)定為中央政府、地方政府以及有關(guān)公法法人的所有權(quán)。如果做到這一點，就與市場經(jīng)濟國家與地區(qū)的立法實現(xiàn)了接軌。在市場經(jīng)濟的國家或者地區(qū)里，公共非經(jīng)營性財產(chǎn)權(quán)利與經(jīng)營性財產(chǎn)權(quán)利一樣，都有中央政府與地方政府及其他公法法人之間的財產(chǎn)所有權(quán)的明確區(qū)分。中央政府有中央政府的財產(chǎn)權(quán)利，地方政府有地方政府的財產(chǎn)權(quán)利，它們之間在財產(chǎn)關(guān)系上并不具有依附或者服從的性質(zhì)。這種情況在市場經(jīng)濟國家被稱為“公法法人的私有財產(chǎn)所有權(quán)理論?！逼湟馑季褪前ǜ骷壵畠?nèi)的公法法人，按照民法的原則享有各自的財產(chǎn)所有權(quán)，并且按照法律和自己的需要行使自己的所有權(quán)及其它財產(chǎn)權(quán)利。其實，我國過去的法律也是按照這一原則來規(guī)定公法法人的財產(chǎn)權(quán)利的。如1930年制定的土地法第4條規(guī)定：“本法所稱公有土地，為國有土地、省有土地、市縣有土地或鄉(xiāng)鎮(zhèn)有之土地?！痹摋l文中所說的國家，就是特指中央政府所言。這一規(guī)定說明，中央政府與地方政府之間的所有權(quán)是區(qū)分開來的。這一規(guī)定，實際上是市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的公有財產(chǎn)所有權(quán)基本規(guī)則的反映。

3.關(guān)于集體財產(chǎn)所有權(quán)

所謂集體財產(chǎn)所有權(quán)，按照我國法律的規(guī)定以及大多數(shù)法學(xué)家的解釋，即勞動群眾集體享有的所有權(quán)，包括農(nóng)村勞動群眾集體的財產(chǎn)所有權(quán)和城市勞動群眾集體財產(chǎn)所有權(quán)。在我國的意識形態(tài)中，集體財產(chǎn)所有權(quán)被當(dāng)作公有制的一種重要形式。因此，我國物權(quán)法當(dāng)然應(yīng)該對這種所有權(quán)予以規(guī)定。但是，如何規(guī)定這種所有權(quán)，在法學(xué)界很難取得共識。但是在經(jīng)濟實踐中，這種所有權(quán)遭受損害的情況屢見不鮮，為保護這種所有權(quán)，用物權(quán)法按照法律關(guān)系科學(xué)定義來規(guī)定這種所有權(quán)是至關(guān)重要的。

在物權(quán)法中按照科學(xué)的法理規(guī)定集體財產(chǎn)所有權(quán)，必須打破舊的意識形態(tài)在這種所有權(quán)上的束縛。舊的意識形態(tài)對集體所有權(quán)所確定的邏輯是，必須在物權(quán)法中把這種所有權(quán)規(guī)定為“勞動群眾集體”財產(chǎn)所有權(quán)；而且這種“勞動群眾集體”既不是法人，也不是自然人的合伙，更不是非法人組織?？傊?，這個“勞動群眾集體”不能是民法科學(xué)所包容的主體形式。但是，既然這種所有權(quán)的主體不是按照民法上的主體制度的規(guī)則加以構(gòu)造的，則這種所有權(quán)又怎么能構(gòu)造成物權(quán)法中的所有權(quán)呢？到底是民法科學(xué)中的主體制度有重大的缺陷，以至于它不能包容“勞動群眾集體”的概念呢，還是“勞動群眾集體”的概念本身不科學(xué)呢？答案只有一個，即按照舊的意識形態(tài)造就的“勞動群眾集體”的概念在法學(xué)上不是科學(xué)的概念。的確，因為“勞動群眾集體”的法律形態(tài)在民法上無法界定，故這種所有權(quán)在物權(quán)法上也無法科學(xué)地加以規(guī)定。所以要想在物權(quán)法中規(guī)定集體財產(chǎn)所有權(quán)，就必須首先按照法律自身的邏輯對“勞動群眾集體經(jīng)濟組織”進行重新構(gòu)造。

按照民法上的主體制度對勞動群眾集體經(jīng)濟組織的再造應(yīng)該說并不是一件困難的工作。農(nóng)村的“勞動群眾集體經(jīng)濟組織”本來就是由農(nóng)民“入社”形成的，而所有權(quán)的主體，“即隊為基礎(chǔ)，三級所有”的組織，不論所有權(quán)在那一級組織，均應(yīng)該承認(rèn)該組織是法人，并按照法人的形態(tài)對其進行再造。城鎮(zhèn)的“勞動群眾集體經(jīng)濟組織”，基本上是由群眾“入股”的方式形成的，因此，可以將其恢復(fù)為股份公司或者股份有限公司。

土地使用權(quán)制度方面

不動產(chǎn)的政治意義和經(jīng)濟意義一般要遠遠大于動產(chǎn)，這是生活的常識。因此不動產(chǎn)物權(quán)歷來是物權(quán)法的重點。因為我國以市場經(jīng)濟作為基本的經(jīng)濟體制，故我國不動產(chǎn)物權(quán)體系的建立必須以滿足市場經(jīng)濟的需要為基本出發(fā)點。

我國不動產(chǎn)物權(quán)法的一個最基本的特征，是沒有土地所有權(quán)的市場，而只有土地使用權(quán)的市場。由于我國的土地使用制度改革已經(jīng)有多年的歷史，故關(guān)于土地使用權(quán)進入市場經(jīng)濟的理論基礎(chǔ)以及法律形態(tài)，在我國已經(jīng)有比較成熟的經(jīng)驗，有關(guān)立法，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》等所涉及的土地使用權(quán)設(shè)立、出賣以及抵押等內(nèi)容，也是按照市場化機制制定的。因此，我國土地使用權(quán)的發(fā)展，主要是如何完善的問題。

1.土地使用權(quán)類型及內(nèi)容的細化

完善土地使用權(quán)制度的一個基本的出發(fā)點，是細化土地使用權(quán)的類型。目前的土地使用權(quán)基本上包括了全部以土地利用為目的的權(quán)利，它既有傳統(tǒng)民法地上權(quán)的意義，又有傳統(tǒng)民法永佃權(quán)、地役權(quán)等其他權(quán)利的意義，有時還具有這些權(quán)利的復(fù)合性意義。這種土地使用權(quán)的意義，不但在法理上不符合物權(quán)法精確調(diào)整的原則，而且在實踐上容易造成混亂。比如，地上權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)在法學(xué)上屬于獨立物權(quán)，可以由權(quán)利人獨立轉(zhuǎn)讓和設(shè)置負擔(dān)；而地役權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，在法學(xué)上屬于從物權(quán)或者附屬物權(quán)，并不可以獨立轉(zhuǎn)讓和設(shè)置負擔(dān)。故如果只采用土地使用權(quán)這一種權(quán)利類型，則必然造成解釋上的混亂，在司法中也無法操作。因此，完善土地使用權(quán)制度的首要任務(wù)，是將各種不同的土地使用權(quán)按照其法律性質(zhì)進一步的細化，規(guī)定更細密的土地使用權(quán)類型。具體的方法是：以地上權(quán)為模式，規(guī)定在他人土地上建筑的權(quán)利，這種權(quán)利可以被稱為地上權(quán)，也可以稱之為基地使用權(quán)，這種權(quán)利的基本特征是作為獨立物權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和獨立承受負擔(dān)；對耕作性質(zhì)的土地使用權(quán)，可以規(guī)定為耕作權(quán)或者農(nóng)地使用權(quán)，這種權(quán)利的基本特征是只能在有限的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓；對地役權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，可以直接規(guī)定為地役權(quán)或者鄰地利用權(quán)。對這些權(quán)利的具體名稱，應(yīng)當(dāng)許可有進一步的商榷，以便達成科學(xué)的解決方案。但是無論如何，對現(xiàn)行法律中的土地使用權(quán)的名稱和內(nèi)容進行改造是十分必要的。

在土地使用權(quán)得到進一步的細化之后，土地使用權(quán)的概念基本上演化為與傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)等值的概念。這種演化是科學(xué)的，比如，用益物權(quán)的概念，在德國民法中即為“nutzungsrecht”，即使用權(quán)。這樣，對土地使用權(quán)制度的進一步科學(xué)化，就完全可以在保留我國法律和司法實踐對土地使用權(quán)的現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上進行，這種做法比廢除現(xiàn)行土地使用權(quán)的立法和司法實踐的工作慣例這種“改革”動蕩要小得多，因此非?？尚小．?dāng)然，土地使用權(quán)不能與用益物權(quán)完全相同，因為，傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)，包括對一切不動產(chǎn)的使用與收益的物權(quán)權(quán)利，而不僅僅是對土地的使用權(quán)。但是，如果考慮到其他的不動產(chǎn)物權(quán)也是直接或者間接的對土地的權(quán)利，則將土地使用權(quán)作為基本的用益物權(quán)也無不可。

土地使用權(quán)的類型及其內(nèi)容進一步的細化的主要任務(wù)，是按照各種權(quán)利的性質(zhì)建立更為細密的法律制度，以滿足市場經(jīng)濟和人民群眾生活的需要。

2.土地使用權(quán)層次的增加

土地使用權(quán)種類及其內(nèi)容的設(shè)計，還必須考慮到不動產(chǎn)物權(quán)法在市場經(jīng)濟體制下的普遍法理和國際共同的做法：作為基礎(chǔ)不動產(chǎn)的土地，與其他的不動產(chǎn)雖然在自然形態(tài)上不可分離，但是在法律形態(tài)上則可以相互獨立，各自進入交易機制。這就是不動產(chǎn)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題，即土地物權(quán)與地上定著物的物權(quán)之間的關(guān)系問題。對此問題，羅馬法時代的做法是土地絕對吸附地上一切物體；而非市場經(jīng)濟體制的一般做法是土地與地上物不可分離；市場經(jīng)濟，尤其是發(fā)達程度較高的市場經(jīng)濟的一般做法，是承認(rèn)土地與地上建筑物、定著物相互獨立，各種獨立進入交易機制。土地與地上建筑物、定著物相互分離的做法，滿足了當(dāng)代社會人們在土地資源嚴(yán)重短缺的情況下，為了生存和發(fā)展而不得不多層次地利用他人土地之上下空間的需要，同時也滿足了當(dāng)事人需要將土地與建筑物、定著物的物權(quán)各自分立的需要-這種情形在發(fā)達的市場經(jīng)濟的情況下是經(jīng)常出現(xiàn)的。所以，在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家或者地區(qū)，常?？梢栽诓粍赢a(chǎn)登記簿上發(fā)現(xiàn)一宗土地上同時登記有兩重以上的地籍：土地所有權(quán)地籍、地上權(quán)地籍、一個或者多個“次地上權(quán)”地籍等。從這種情況可以看出，在發(fā)達市場經(jīng)濟的條件下，不動產(chǎn)物權(quán)尤其是作為基礎(chǔ)不動產(chǎn)物權(quán)的土地物權(quán)是