現(xiàn)代行政權(quán)的概念及屬性分析

現(xiàn)代行政權(quán)的概念及屬性分析

內(nèi)容提要行政的核心或?qū)嵸|(zhì)是行政權(quán)。學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)行政權(quán)的論述主要從分權(quán)角度和管理角度展開。本文采取了對(duì)現(xiàn)代行政權(quán)的價(jià)值取向與傳統(tǒng)行政權(quán)的對(duì)比分析方法，即通過(guò)從屬法律性——漠視法律性；職能多元性——職能單一性；非專屬性——專屬性等幾組變量組合來(lái)分析現(xiàn)代行政權(quán)的屬性，并由此闡明現(xiàn)代行政權(quán)的概念內(nèi)涵。

行政的核心或?qū)嵸|(zhì)是行政權(quán)，幾乎行政法的每條原理都可以從行政權(quán)的研究中得到闡釋?？梢哉f(shuō)，行政權(quán)是行政法的“起因和歸宿”，是“全部行政法理論的基點(diǎn)和中心范疇”。學(xué)者們往往根據(jù)不同的歷史背景和對(duì)傳統(tǒng)行政權(quán)的不同理解對(duì)其作出不同定義。其實(shí)，對(duì)行政權(quán)的研究本身就應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有極大涵攝性、包容性的活動(dòng)，它不應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)的、片面的。正像波普在其名著《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯》中所說(shuō)，每種理論都具有“可證偽性”，我們應(yīng)當(dāng)依據(jù)所處社會(huì)的特殊情境——現(xiàn)代中國(guó)來(lái)重新審視對(duì)行政權(quán)的理解。

一、傳統(tǒng)行政權(quán)的概念及屬性分析

在國(guó)外，行政權(quán)內(nèi)涵的確定與分權(quán)學(xué)說(shuō)相聯(lián)系，是一種“ExecutivePowers”。在國(guó)內(nèi)，關(guān)于行政權(quán)的提法仍不統(tǒng)一，主要有“行政管理權(quán)”、“行政權(quán)”、“行政權(quán)力”等。提法上不一致尚屬次要，更為關(guān)鍵的是我國(guó)學(xué)者在定義確定上沒(méi)有西方那樣一種憲政理論可以溯及，缺乏理論原則的貫徹性，較多的是定義確定的隨意性。即便如此，對(duì)國(guó)內(nèi)學(xué)者的上述定義進(jìn)行梳理仍是必要的，因?yàn)槿魏卫碚摱急囟ㄓ衅鋾r(shí)代精神、學(xué)術(shù)淵源等理論背景蘊(yùn)含其中。我們對(duì)行政權(quán)的概念及屬性分析也將從國(guó)內(nèi)學(xué)者的認(rèn)識(shí)中引出。

1、從分權(quán)角度定義及其屬性分析

在西方，從分權(quán)角度論述行政權(quán)是學(xué)術(shù)的主流。17世紀(jì)的洛克首創(chuàng)“立法行政聯(lián)盟三分論”，之后孟德斯鳩繼其濫觴，創(chuàng)立了“三權(quán)分立”理論，使行政權(quán)成為一種“受控權(quán)”。戴西的“規(guī)范主義”強(qiáng)調(diào)行政法是“控制政府權(quán)力的法”，認(rèn)為必須通過(guò)以司法審查為中心的控權(quán)體系來(lái)保護(hù)個(gè)人的權(quán)利與自由。而這種理論是根植于自由放任的資本主義時(shí)期的現(xiàn)實(shí)土壤，反映了政府與個(gè)人、公益與私益之間的二元對(duì)峙。規(guī)范主義對(duì)行政權(quán)的理解基于與立法權(quán)、司法權(quán)的分離，對(duì)行政權(quán)的屬性認(rèn)識(shí)從制度層面上認(rèn)為是一種從屬性的執(zhí)行權(quán)，從操作層面上是一種“被控性”的權(quán)力，強(qiáng)調(diào)“私域”在“公域”和公域的概念。所謂私域是指資本主義私人占有制下形成的市場(chǎng)體系；所謂公域是指自主的個(gè)人所構(gòu)成的公共溝通領(lǐng)域。）里應(yīng)受到的尊重，最大程度地防止政府權(quán)力的恣意。

規(guī)范主義從學(xué)理建構(gòu)上又源出于早期的西方市民社會(huì)理念，這種理念認(rèn)為，行政權(quán)只是作為保護(hù)市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任時(shí)代的市民與國(guó)家的二元結(jié)構(gòu)對(duì)峙，打破了國(guó)家權(quán)力尤其是行政權(quán)無(wú)所不及的格局，為行政權(quán)納入法治軌道提供了學(xué)理上的引導(dǎo)。市民社會(huì)中的個(gè)人權(quán)利隨之進(jìn)入非官方的私域，行政權(quán)不能干預(yù)個(gè)人私域。這種對(duì)私域的關(guān)注也必然形成行政權(quán)必須接受法律控扼的理念。這種理念把行政權(quán)置于法律之下，使行政權(quán)在歷史上第一次成為一個(gè)“法律問(wèn)題”，“所有權(quán)力都必須通過(guò)法律賦予，否則行政機(jī)關(guān)不得享有和行使任何權(quán)力，與此同時(shí)，任何權(quán)力都必須通過(guò)法律來(lái)制約和控制”。這說(shuō)明近代行政學(xué)說(shuō)為行政法的產(chǎn)生提供了理論前提，法律性成為近代乃至現(xiàn)代行政權(quán)的基本屬性之一。有的學(xué)者甚至認(rèn)為設(shè)立行政權(quán)和控制行政權(quán)的理由是一致的：“凡是授予職權(quán)的一切理由也就是設(shè)定保障，以防止濫用職權(quán)的理由”。著名法學(xué)家龔祥瑞先生則從“法治”的高度評(píng)價(jià)行政權(quán)，指出“更重要的是政府權(quán)力要受到法律的制約，這是法治的實(shí)質(zhì)意義”。

壟斷資本主義時(shí)代的到來(lái)對(duì)近代行政權(quán)傳統(tǒng)理念提出了挑戰(zhàn)。規(guī)范主義者把法律視為控制行政權(quán)的一種消極工具，看不到變化了的行政權(quán)積極的一面，而且原有的對(duì)行政權(quán)的過(guò)分束縛使其它“社會(huì)多元利益”得不到應(yīng)有的保證。為了保障這些多元利益，“政府必須在現(xiàn)在那種有些語(yǔ)焉不詳?shù)乃^‘集體意識(shí)’中去取得個(gè)人贊同與默認(rèn)，政府由于經(jīng)常受到攻擊、懷疑，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，因而不得不反復(fù)為自己辯護(hù)，設(shè)法證明自己的行動(dòng)是正當(dāng)?shù)摹?。?guī)范主義“行政權(quán)——私人自治”的二維關(guān)系逐步受到質(zhì)疑。我國(guó)部分學(xué)者從這個(gè)角度的定義把握住了行政權(quán)屬性的法律性、執(zhí)行性這一重要特征，但又帶有對(duì)分權(quán)理論的簡(jiǎn)單衍化，解釋力不足，且對(duì)行政權(quán)的現(xiàn)代屬性未予足夠重視。

2、從管理角度定義及其屬性分析

從管理角度來(lái)論述行政權(quán)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行政權(quán)視為政府有效推行社會(huì)政策，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管制或提供公共服務(wù)的工具，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)提高行政效率和促進(jìn)公共利益而具有的管理與便捷功能，其著眼點(diǎn)在于“公共利益優(yōu)先于私人利益”。功能主義者將行政權(quán)視為維護(hù)公益的工具，而且賦予行政權(quán)以支配性。功能主義者深受黑格爾“國(guó)家高于市民社會(huì)”理論的影響，在汲取了黑格爾行政權(quán)至上理論的暗涵的基礎(chǔ)上，又根據(jù)其當(dāng)時(shí)生存的社會(huì)環(huán)境進(jìn)行了改造。進(jìn)入20世紀(jì)，“福利國(guó)家”的出現(xiàn)使功能主義的行政權(quán)具有了很大的“服務(wù)性”，極大地滲入了私域：行政權(quán)就是用“國(guó)家觀念”來(lái)“關(guān)心生存”，“在福利國(guó)家中為了國(guó)家能按照社會(huì)的要求積極貫徹執(zhí)行政策，法應(yīng)該為行政提供其所需要的手段”。功能主義者重視行政權(quán)的效率，關(guān)注社會(huì)公益的優(yōu)越性，從某種程度上適應(yīng)了壟斷時(shí)代——“福利國(guó)家”的社會(huì)客觀要求。

功能主義模式“只是作為一種異端傳統(tǒng)維持了它的生命力，該模式的價(jià)值和方法很難挑戰(zhàn)占統(tǒng)治地位的保守的規(guī)范主義模式”。后來(lái)其制度化形式在前蘇聯(lián)得到了極端性的發(fā)展，其有效性已被實(shí)踐所證偽，失卻了時(shí)代意義和道德基礎(chǔ)。我國(guó)學(xué)者的定義中雖然也有“管理”，其行政權(quán)的概念內(nèi)涵與屬性理解卻與西方不同。當(dāng)然，不同的歷史情境是主要原因。

二、現(xiàn)代行政權(quán)的概念及屬性分析

現(xiàn)代行政權(quán)的概念和屬性要放到現(xiàn)代社會(huì)這個(gè)大背景里進(jìn)行闡述。尤其是研究中國(guó)的現(xiàn)代行政權(quán)更要扎根于中國(guó)的制度現(xiàn)實(shí)和法治環(huán)境?！艾F(xiàn)代”一詞不僅是一個(gè)重要的時(shí)間要素，而且是一個(gè)空間要素。行政權(quán)的現(xiàn)代化實(shí)際上是一個(gè)動(dòng)態(tài)的整合過(guò)程，即傳統(tǒng)行政權(quán)、現(xiàn)實(shí)行政權(quán)、本土行政權(quán)、異域行政權(quán)的空間整合過(guò)程。正是在這種整合中行政權(quán)的概念從價(jià)值觀念到實(shí)證要素都發(fā)生著變革，形成一種多維立體的轉(zhuǎn)變。

在對(duì)現(xiàn)代行政權(quán)的分析工具系統(tǒng)中，我們可以設(shè)定若干模式變量來(lái)指示傳統(tǒng)行政權(quán)與現(xiàn)代行政權(quán)的基本特性。對(duì)于現(xiàn)代行政權(quán)模式變量的確定首先應(yīng)反映世界上現(xiàn)代行政權(quán)發(fā)展的普遍趨勢(shì)，其次應(yīng)與傳統(tǒng)行政權(quán)在價(jià)值取向上有質(zhì)的差異。基于這一考慮，筆者在關(guān)于現(xiàn)代行政權(quán)的屬性分析中將使用以下變量組合：現(xiàn)代行政權(quán)的從屬法律性——傳統(tǒng)行政權(quán)的漠視法律性；現(xiàn)代行政權(quán)的職能多元性——傳統(tǒng)行政權(quán)的職能一元性；現(xiàn)代行政權(quán)的非專屬性——傳統(tǒng)行政權(quán)的專屬性。

1、現(xiàn)代行政權(quán)的從屬法律性

行政權(quán)的從屬法律性，在西方是分權(quán)理論的題中之義：“行政權(quán)的責(zé)任承擔(dān)者不能根據(jù)獨(dú)自的判斷進(jìn)行，而必須根據(jù)由代表國(guó)民的議會(huì)所制定的一般性的規(guī)則進(jìn)行”。行政權(quán)在現(xiàn)代應(yīng)當(dāng)毫無(wú)例外地向賦予其權(quán)力的權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，表現(xiàn)出明顯的歸屬關(guān)系，行政權(quán)在法律之下獲得存在和行使的合法性。

傳統(tǒng)行政權(quán)在歷史發(fā)展的某些階段，壟斷奪去了社會(huì)主體的權(quán)力與權(quán)利，成為了一個(gè)“獨(dú)立于社會(huì)之上又與社會(huì)對(duì)立”的“超自然的怪胎”。我國(guó)古代留給我們的傳統(tǒng)是“法律從來(lái)不是權(quán)力的基礎(chǔ)，至高無(wú)上的皇權(quán)反倒是法律的源泉”。在我國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期，依靠超經(jīng)濟(jì)的行政權(quán)來(lái)推動(dòng)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，于是行政權(quán)本位突出，公民權(quán)利被行政權(quán)吸蝕。生產(chǎn)者無(wú)獨(dú)立身份、無(wú)獨(dú)立意志、無(wú)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益和自我決策的自由，加上無(wú)所不包的計(jì)劃把對(duì)每一個(gè)個(gè)體利益的承認(rèn)納入對(duì)全體成員利益的共同承認(rèn)之中。法律圍繞行政權(quán)運(yùn)作，法律為政府適用行政權(quán)管理經(jīng)濟(jì)服務(wù)，完全成為實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的手段和工具，行政權(quán)與法律的關(guān)系倒置了。

法律支配權(quán)力，這是法治的實(shí)質(zhì)意義之所在。行政法治理論的高明之處就在于它并不建立在行政權(quán)行使者人人都具有崇高理想境界的假設(shè)之上，而是以承認(rèn)人性的缺陷和不足為前提的。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主道格拉斯。諾斯的“路徑相關(guān)”學(xué)說(shuō)也從歷史中透視到了中國(guó)行政權(quán)的行使特征。當(dāng)前我們?nèi)匀淮嬖诘膯?wèn)題是“立法結(jié)構(gòu)仍脫胎于原來(lái)的行政機(jī)構(gòu)和管理實(shí)踐”，“立法和程序由行政機(jī)構(gòu)控制”，“這些行政權(quán)力對(duì)法律的制定與執(zhí)行的主控權(quán)遠(yuǎn)不限于他們自身?yè)碛械陌l(fā)布一些二級(jí)或三級(jí)法規(guī)的正式權(quán)力，這些機(jī)構(gòu)對(duì)中國(guó)的法律體系擁有更深更泛的控制”。這是傳統(tǒng)行政權(quán)對(duì)現(xiàn)代行政權(quán)的極大阻滯。

在以上分析中，我們可以看出現(xiàn)代行政權(quán)應(yīng)具有的第一基本屬性便是從屬法律性，法律之下方有行政，二者的關(guān)系是法律高于行政權(quán)力，法律控制和支配行政權(quán)力。

2、現(xiàn)代行政權(quán)的職能多元性

由傳統(tǒng)行政權(quán)的職能單一性向現(xiàn)代行政權(quán)的職能多元性的過(guò)渡中，西方走的路與我國(guó)完全不同。西方傳統(tǒng)行政權(quán)職能單一完全是西方警察國(guó)時(shí)代的產(chǎn)物，韋德敘述當(dāng)時(shí)的情況是：“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識(shí)的英國(guó)人可以度過(guò)他的一生卻幾乎沒(méi)有意識(shí)到政府的存在”。然而隨著“福利國(guó)家”時(shí)代的到來(lái)，公眾日益要求政府提供社會(huì)福利、社會(huì)保障、建筑橋梁、維修道路、建造住房等?！敖裉欤S持治安和確保稅收這樣一些傳統(tǒng)的權(quán)力作用外，與人民福利緊密相聯(lián)的非權(quán)力性的管理作用在行政活動(dòng)領(lǐng)域越來(lái)越占了更大的地位”?！案＠麌?guó)家、保護(hù)國(guó)家、助長(zhǎng)行政、給付行政等新穎之國(guó)家目的觀及行政作用論漸漸被接受，行政機(jī)能遂呈幾何級(jí)數(shù)之增繁多涉”。

我們不能將西方的現(xiàn)時(shí)行政權(quán)狀況照搬到中國(guó)來(lái)，在中國(guó)，原有的行政權(quán)是萬(wàn)能的，它滲透到社會(huì)生活的方方面面。中國(guó)行政權(quán)現(xiàn)代化所走的路似乎需要一個(gè)更加漫長(zhǎng)的過(guò)程。不僅要求行政權(quán)從多元萬(wàn)能走向職權(quán)法定，而且更要走上行政權(quán)向社會(huì)多元服務(wù)的路徑。即其間要經(jīng)歷“職能多元——職能單一——職能多元”的曲折過(guò)程，其復(fù)雜性表現(xiàn)在不僅要限制行政權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)，盡可能發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，也要考慮到目前市場(chǎng)體系發(fā)育不良，仍需保持宏觀調(diào)控能力，還要考慮到世界現(xiàn)代化進(jìn)程中服務(wù)行政的國(guó)際背景，加強(qiáng)行政服務(wù)職能等綜合因素。

我們不能假定中國(guó)已經(jīng)走完了第一個(gè)過(guò)程，也不能因?yàn)槲鞣絿?guó)家進(jìn)入了“福利國(guó)家”時(shí)代，就假定我們也處于這個(gè)時(shí)代。正確的思考方法應(yīng)該是用“后現(xiàn)代主義”的回復(fù)歷史的眼光去具體考察行政職能的變化。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下行政權(quán)是一種“行動(dòng)性”的權(quán)威，假定公私合一，公吸納私；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下行政權(quán)是一種“監(jiān)管式”的權(quán)威，注重行政權(quán)在特定社會(huì)場(chǎng)合的運(yùn)用和實(shí)現(xiàn)。我國(guó)行政權(quán)現(xiàn)代化比西方國(guó)家的行政權(quán)現(xiàn)代化更為復(fù)雜，不僅某些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行政職能要走向單一法定，而且在另外一些領(lǐng)域要強(qiáng)化行政權(quán)的服務(wù)職能。我們?cè)O(shè)定的“職能一元——職能多元”是研究現(xiàn)代行政權(quán)基本屬性的一個(gè)模式變項(xiàng)，只有找出不同國(guó)家不同時(shí)期行政權(quán)現(xiàn)代化所走道路的特征，才能正確分析出我國(guó)現(xiàn)時(shí)行政權(quán)的實(shí)證屬性和價(jià)值屬性。我國(guó)目前現(xiàn)代行政權(quán)研究的復(fù)雜基于我國(guó)現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌。職能單一更多地體現(xiàn)制度性實(shí)證因素，而職能多元卻體現(xiàn)了現(xiàn)代行政權(quán)的真正屬性和基本品格，兩種觀念的相互碰撞、沖突，也正反映著我們的現(xiàn)代行政權(quán)逐步地趨向現(xiàn)代品格。

3、現(xiàn)代行政權(quán)的非專屬性

傳統(tǒng)行政權(quán)理論一般認(rèn)為行政權(quán)具有“定位性”以及相關(guān)的“行政權(quán)的義務(wù)性”屬性，這種觀點(diǎn)是現(xiàn)有制度性事實(shí)的一種闡述而非對(duì)現(xiàn)代行政權(quán)的分析。西方傳統(tǒng)的行政權(quán)一般被界定為一種執(zhí)行性權(quán)力，是立法機(jī)關(guān)意志的執(zhí)行。警察國(guó)時(shí)代人們對(duì)行政權(quán)的不信任和控制是基于對(duì)原有行政權(quán)屬性的分析。由于其行使主體的素質(zhì)、行政權(quán)的歸屬等級(jí)性都使人們認(rèn)識(shí)到：行政權(quán)絕非天然具有正確行使的品格。在這種情勢(shì)下，行政機(jī)關(guān)在行政權(quán)的行使上也確立了若干自我約束機(jī)制。最著名的例子當(dāng)屬法國(guó)的“公務(wù)法人”，公務(wù)法人獨(dú)立于一般行政的層級(jí)組織之外，是自給行政的一種方式。這是與二戰(zhàn)后某些職業(yè)公務(wù)需要財(cái)政上的獨(dú)立、工商企業(yè)需要經(jīng)營(yíng)上的靈活性緊密相聯(lián)的，反映了現(xiàn)代行政權(quán)在專屬主體的變化，其深刻的社會(huì)背景仍然是二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)尤其是工商業(yè)的發(fā)展。此外，某些職業(yè)公務(wù)的社會(huì)公務(wù)現(xiàn)在開始由專門的職業(yè)組織來(lái)行使。

在我國(guó)，傳統(tǒng)行政權(quán)理論認(rèn)為，行政權(quán)專屬于行政機(jī)關(guān)。隨著行政的法治化，行政主體概念逐漸取代了行政機(jī)關(guān)這一具有強(qiáng)烈管理學(xué)性質(zhì)的概念，行政權(quán)的專屬性也呈現(xiàn)出一種松動(dòng)，即不再專屬于行政機(jī)關(guān)，而只是享有行政權(quán)即具備行政主體資格。從行政權(quán)的法治化、民主化、高效化的視角上看，現(xiàn)代行政權(quán)的