刑事證據(jù)審查“三步法則”

在辦理案件中體現(xiàn)公平正義的基本要求是正確辦理案件，也就是要最大限度避免錯(cuò)案。錯(cuò)案是我們非常忌諱但又不得不面對(duì)的話題， 佘祥林、趙作海案件離我們似乎很遠(yuǎn)，但實(shí)際上又是那么地接近。錯(cuò)案就像刑事司法領(lǐng)域中難以驅(qū)散的幽靈。導(dǎo)致刑事錯(cuò)案的原因很多，但直接原因應(yīng)該是證據(jù)問題，所以何家弘教授所言，“歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，幾乎在每一起刑事錯(cuò)案的成因中都存在著證據(jù)的作用”（何家弘：《證據(jù)的審查與認(rèn)定原理論綱》，載《法學(xué)家》2008年第3期）。辦理刑事案件都是圍繞兩個(gè)基本問題，一個(gè)是實(shí)體法律適用，一個(gè)是證據(jù)的審查與判斷。就司法辦案來說，后者更為重要，因?yàn)槎ㄐ藻e(cuò)誤是可以挽救的，而證據(jù)審查的錯(cuò)誤是無可挽回的。 對(duì)于證據(jù)問題，我們應(yīng)該“始終保持戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、誠(chéng)惶誠(chéng)恐的心理”，“始終堅(jiān)持如履薄冰、如臨深淵的審慎態(tài)度” 。案例1：2010案例2：2010下面我們來進(jìn)行結(jié)構(gòu)化分組討論。具體程序如下：（1）現(xiàn)場(chǎng)由小組成員自由討論5分鐘并自行推舉一名主報(bào)告人對(duì)兩個(gè)案例闡述觀點(diǎn)和理由，A組先發(fā)言，然后B組發(fā)言，各報(bào)告人發(fā)言時(shí)間限定為2分鐘以內(nèi)；（2）A、B兩組主報(bào)告人發(fā)言完畢后，A、B組內(nèi)各派一名成員對(duì)本方或他方觀點(diǎn)進(jìn)行回應(yīng)、批判、補(bǔ)充，時(shí)間限定為1分鐘以內(nèi)；（3）然后其他學(xué)員自行舉手或點(diǎn)名發(fā)表觀點(diǎn)，單次發(fā)言時(shí)間不超過1分鐘。請(qǐng)學(xué)員嚴(yán)格遵守發(fā)言時(shí)間。（現(xiàn)場(chǎng)對(duì)討論情況進(jìn)行總結(jié)點(diǎn)評(píng)并導(dǎo)入教學(xué)內(nèi)容的核心問題：一是一個(gè)案件的證據(jù)達(dá)到什么樣標(biāo)準(zhǔn)才能定案，二是通過什么樣的方法來審查和判斷是否達(dá)到這樣的標(biāo)準(zhǔn)？圍繞這兩個(gè)核心問題，下面我來講解三個(gè)方面內(nèi)容：一是證明標(biāo)準(zhǔn)；二是證明模式；三是審查與判斷方法。如果將證據(jù)體系比喻為一座大廈，那么證明標(biāo)準(zhǔn)就是質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)；證明模式就是結(jié)構(gòu)鋼架；方法就是建筑方法。一、證明標(biāo)準(zhǔn)證明標(biāo)準(zhǔn)問題被學(xué)界譽(yù)為證據(jù)學(xué)中的“歌德巴赫猜想”，學(xué)術(shù)界一直爭(zhēng)論不休。刑事證明標(biāo)準(zhǔn)是指刑事案件中承擔(dān)證明責(zé)任的人提供證據(jù)對(duì)案件事實(shí)加以證明所要達(dá)到的程度。學(xué)界一直存在客觀真實(shí)說與法律真實(shí)說之爭(zhēng)，近年來爭(zhēng)論愈演愈烈。我國(guó)學(xué)界幾乎沒有爭(zhēng)議地將我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”理解為客觀真實(shí)，并一口咬定我國(guó)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)在立法上就是采取了客觀真實(shí)說，并對(duì)此展開了廣泛的批判。從理論上說，客觀真實(shí)要求證據(jù)證明的事實(shí)與事實(shí)真相完全的吻合，固然值得批判，但是說這是法律規(guī)定的缺陷，在我看來，這也未免偏頗，也有點(diǎn)冤枉了立法。為什么說冤枉了呢？有兩點(diǎn)理由：（1）法諺有云：“法律不是嘲笑的對(duì)象”，與其批判法律，不如解釋法律。其實(shí)我國(guó)刑事訴訟法的這一規(guī)定本身并沒有問題，學(xué)界將其解讀為客觀真實(shí)，只是學(xué)者的一廂情愿。事實(shí)上，這句話中既沒有規(guī)定所謂的“客觀真實(shí)”，也沒有所謂的“法律真實(shí)”，沒有一個(gè)這樣的字眼，你看到了嗎？事實(shí)上，法律規(guī)定的這句話，既可以解讀為客觀真實(shí)、絕對(duì)真實(shí)，也可以解讀為法律真實(shí)。“犯罪事實(shí)清楚”為什么就不能解讀為犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)以及量刑情節(jié)的事實(shí)達(dá)到法律所要求的真實(shí)；“證據(jù)確實(shí)充分”同樣也可以解讀為形成證據(jù)體系，排除合理懷疑。（2）就司法實(shí)踐的情況看，我們到底有多少案件是每一細(xì)節(jié)都查清楚，將案件完全復(fù)原，有多少案件實(shí)現(xiàn)了真正意義上的客觀真實(shí)、絕對(duì)真實(shí)？作為司法實(shí)踐者的我們，對(duì)此很清楚。不容否認(rèn)的是，司法實(shí)踐中，我們實(shí)際上在絕大多數(shù)案件中踐行著法律真實(shí)和相對(duì)真實(shí)。我的意思是說，法律規(guī)定本身并沒有問題，是堅(jiān)持客觀真實(shí)說還是法律真實(shí)說，這只是一個(gè)學(xué)術(shù)立場(chǎng)問題，與法律規(guī)定無關(guān)。那么在學(xué)術(shù)立場(chǎng)上，我們司法實(shí)踐者到底應(yīng)該堅(jiān)持那一種立場(chǎng)呢？就實(shí)踐辦案來說，呈現(xiàn)出來的事實(shí)是，我們都在努力追求一種客觀真實(shí)，但最終可能是采取了法律真實(shí)。對(duì)吧，這一點(diǎn)我們得承認(rèn)吧?？陀^真實(shí)并不是什么貶義詞，如果一個(gè)案件能實(shí)現(xiàn)客觀真實(shí)，那多好啊，哪個(gè)辦案件不想證據(jù)能達(dá)到客觀真實(shí)，所有的事實(shí)和細(xì)節(jié)都得到證據(jù)的絕對(duì)完全的證明啊，用我們的行話“這種案件閉著眼睛訴”。但是，世界上的很多事往往是“理想很豐滿，但現(xiàn)實(shí)很骨感”。從這個(gè)意義上說，客觀真實(shí)作為一種應(yīng)然追求，法律真實(shí)作為現(xiàn)實(shí)底線，這是司法實(shí)踐真相的呈現(xiàn)，也是一種務(wù)實(shí)的學(xué)術(shù)立場(chǎng)。換言之，我們?cè)谵k理案件審查證據(jù)過程中，帶著一種查明客觀真相的心態(tài)去求證，去調(diào)查核實(shí)、去補(bǔ)充證據(jù)，盡可能地還原案件事實(shí)真相；當(dāng)無法達(dá)到客觀真實(shí)的情況下（多數(shù)情況下是達(dá)不到），要將法律真實(shí)作為堅(jiān)守的底線， 如果連法律真實(shí)都沒有達(dá)到， 就屬于事實(shí)不清，證據(jù)不足，是千萬不能輕易進(jìn)行、逮捕、起訴的，別把困難都自己扛。我經(jīng)常聽到有人說每日在糾結(jié)中度過，這就是這種心理的寫照。有人說那有時(shí)不是有點(diǎn)放縱犯罪嗎？刑事訴訟的基本原則是寧縱勿枉，放縱一個(gè)犯罪不會(huì)天下大亂， 沒破的案件多了去；辦錯(cuò)的一個(gè)案件那麻煩就大了。寧縱勿枉是疑罪從無的中國(guó)式表達(dá)，疑罪從無與罪刑法定是現(xiàn)代刑事法治的兩大支柱。 這是預(yù)防錯(cuò)案的關(guān)鍵，也是預(yù)防錯(cuò)案所必須付出的代價(jià)。美國(guó)著名律師德肖維茨說： 美國(guó)的司法制度是一個(gè)主張寧可錯(cuò)放十個(gè)罪犯，也不誤判一個(gè)無辜的司法制度。美國(guó)他也做不到，他也有很多錯(cuò)案，美國(guó)有個(gè)洗冤工程的民間組織，我們也做不到。但是要把它作為一種執(zhí)法理念，一種應(yīng)然追求。來看案例一，到底盜竊了多少錢 ，被告人陳某盜竊犯罪的數(shù)額到底是14000元還是8000元，因?yàn)楸缓θ苏f的是“14000元左右”，不排除記憶差錯(cuò)的可能性。作為實(shí)踐辦案者來說，懷做追求客觀真實(shí)的心態(tài)，進(jìn)一步補(bǔ)充證據(jù)，發(fā)現(xiàn)被告人通過郵局匯款10000元給其妻子。被告人又稱10000元中的2000元是其在某公司打工掙的錢，后經(jīng)補(bǔ)充調(diào)查該公司并不存在。最終，綜合全部證據(jù)同時(shí)采用存疑有利于被告的原則認(rèn)定盜竊數(shù)額為10000元。這個(gè)案件最后認(rèn)定10000元也只是個(gè)法律真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，但是在證據(jù)審查過程中，正是由于追求客觀真實(shí)的求證態(tài)度，才進(jìn)一步補(bǔ)充了證據(jù)，使事實(shí)更加接近真相。從這個(gè)意義上說，客觀真實(shí)作為一種應(yīng)然追求，法律真實(shí)作為現(xiàn)實(shí)底線，既是司法實(shí)踐真相的呈現(xiàn)，也是一種務(wù)實(shí)的學(xué)術(shù)立場(chǎng)。我們將這一證明標(biāo)準(zhǔn)概括為證明標(biāo)準(zhǔn)的二元主義。還有大家都熟悉的趙作海案件，趙作海與所謂的趙振堂打過架，后趙振天堂有失蹤。兩年后村頭發(fā)現(xiàn)無頭男尸，趙作海偵查階段做了9次有罪供述。這個(gè)無頭男尸是不是趙振堂，檢察機(jī)關(guān)以尸體來源不明多次退回補(bǔ)充偵查，也反應(yīng)出追求客觀真實(shí)的態(tài)度，最后仍然無法確定尸體來源，加之趙作海翻供，可以認(rèn)為連法律真實(shí)的底線都沒達(dá)到。沒能堅(jiān)守住這個(gè)底線是導(dǎo)致這一錯(cuò)案的重要原因。浙江叔侄強(qiáng)奸殺人案離法律真實(shí)就更遠(yuǎn)了，被害人指甲里的DNA都是被告人的。作為現(xiàn)實(shí)底線的法律真實(shí)，具體來說，主要包括以下方面：（1）據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實(shí)；（2）構(gòu)成要件的事實(shí)及主要量刑情節(jié)均有必要的證據(jù)予以證明；（3）證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間的矛盾得到合理排除；（4）能得出的排除合理懷疑的唯一結(jié)論，排除了其他的可能性。我這個(gè)二元主義的觀點(diǎn)有利于平息學(xué)界長(zhǎng)期以來的爭(zhēng)論，也符合司法實(shí)踐的實(shí)際。這次刑訴法的修改，在一定程度上支撐了我這個(gè)主張。這次刑訴法在偵查終結(jié)、起訴、判決的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)保留原有的“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”。但是在新刑訴法地第53條中，在保留原有的證據(jù)確實(shí)、充分的同時(shí)，第二款對(duì)證據(jù)確實(shí)充分進(jìn)一步規(guī)定了三個(gè)條件（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定的事實(shí)已排除合理懷疑。引人注目地使用了排除合理懷疑，在一定程度上吸收的法律真實(shí)的合理成分?？傊谧C明標(biāo)準(zhǔn)上，我們應(yīng)當(dāng)采取的立場(chǎng)是把客觀真實(shí)作為一種應(yīng)然追求，法律真實(shí)作為現(xiàn)實(shí)底線，我將這一證明標(biāo)準(zhǔn)概括為證明標(biāo)準(zhǔn)的二元主義。借用張明楷的一句名言就是“心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于客觀真實(shí)與法律真實(shí)之間”，堅(jiān)持這一點(diǎn)，有利于避免錯(cuò)案。二、證明模式與證明標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)的一個(gè)概念是證明模式。 證明模式是指實(shí)現(xiàn)訴訟證明的基本的方式，即人們?cè)谠V訟中以何種方式達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)訴訟證明目的。我國(guó)的刑事訴訟證明模式，學(xué)界較為一致地將其概括為“印證證明模式”。其典型特征是強(qiáng)調(diào)證據(jù)之間的相互印證作為審查證據(jù)的關(guān)鍵，相互印證才敢定案。這種證明模式同樣遭遇到了一些批評(píng)，如有學(xué)者批評(píng)道，“這種證明模式追求客觀真實(shí)的價(jià)值取向，卻可能不利于發(fā)現(xiàn)真相，侵害被告人的權(quán)利”，“以被告人的口供為印證機(jī)制的中心，忽視單個(gè)證據(jù)的獨(dú)立審查”（謝小劍：《我國(guó)刑事訴訟相互印證的證明模式》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期，第72頁(yè)）。如所周知，現(xiàn)代刑事訴訟的證明模式是以自由心證為基本模式的。其實(shí)，我國(guó)這種“印證證明模式”仍然屬于自由心證體系。與典型的、通行的自由心證制度區(qū)別在于，在這種以印證為最基本要求的證明模式中，證明的關(guān)鍵在于獲得相互支持的其他證據(jù)。單一的證據(jù)是不足以證明的，必須獲得更多的具有內(nèi)含信息同一性的證據(jù)來對(duì)其進(jìn)行支持。事實(shí)上，印證也不是什么貶義詞。為了在事實(shí)判定者心中建立一種“內(nèi)心確信”，任何一種證明模式都要求一定程度的“印證”，否則難以形成一種穩(wěn)定的證明結(jié)構(gòu)。但是，在典型的自由心證體制中，對(duì)證據(jù)間的印證性未強(qiáng)調(diào)到我們這種程度。所以國(guó)外有很多案件，在國(guó)內(nèi)法院反而是判不了刑的，國(guó)外有些案件，只有被告人的口供，只要法官形成內(nèi)心確信，可以定案，就像我們?cè)谒痉▽?shí)踐中，經(jīng)常會(huì)說，“這個(gè)案件我相信而且事實(shí)上就是他干的，但是只有他的口供，沒有其他證據(jù)印證，我定不了?！毕襁@種案件在國(guó)外則有可能是可以定的。我國(guó)香港地區(qū)也是。香港有個(gè)案件，一個(gè)老太婆打出租車經(jīng)常走這條線，有一次司機(jī)多收了錢，司機(jī)不承認(rèn)，法官相信了老太婆的證言，定罪。這在國(guó)內(nèi)是定不了的。所以，我始終相信，法律既然作為一門科學(xué)，就基本原理而言是沒有國(guó)別的。實(shí)際上自由心證也是需要印證的，只不過沒有我們強(qiáng)調(diào)的這么厲害。那有人說，既然我們也是自由心證，為什么會(huì)有前述的差別？其實(shí)這種差別形成的主要原因有二：一是在于我國(guó)沒有賦予被告人沉默權(quán)，由于沒有沉默權(quán)，偵查機(jī)關(guān)逼供誘供的可能性就很大，有時(shí)甚至很普遍，這樣導(dǎo)致我們對(duì)口供的不信賴，不敢輕易相信，所以，僅有口供，沒有其他證據(jù)印證，我們是不敢定案的，也是不能定案的，因?yàn)檫@個(gè)口供很可能是假的。而國(guó)外有沉默權(quán)，因?yàn)槟阌胁徽f的權(quán)利，所以，除非你不說，只要說的特別是對(duì)自己不利的有罪供詞，一般是可信的，就像電影電視上常說的“你有權(quán)保持沉默，但是你所說的每一句話都可能作為呈堂證供”。二是目前我國(guó)偵查水平相對(duì)較低，對(duì)口供的依賴比較大。所以，國(guó)外自由心證對(duì)印證的強(qiáng)調(diào)沒有我們這么嚴(yán)格。在我國(guó)目前沒有沉默權(quán)和偵查水平相對(duì)較低的背景下，我認(rèn)為以印證為中心的基本證明模式必須堅(jiān)守。這一點(diǎn)是學(xué)者所觀察不到的，因?yàn)樗麄儧]有從事實(shí)踐的親身體會(huì)。從司法實(shí)踐的運(yùn)作看，這種印證并非一刀切，而是隨案件的特點(diǎn)、性質(zhì)、重大程度不同而不同（我將其稱之為證明標(biāo)準(zhǔn)的階梯性） ，比如，盜竊、受賄案件一對(duì)一特點(diǎn)與故意殺人案件印證的程度是不同的，那么前面在沒有全面印證的情況下我們也認(rèn)定，不是自由心證在起作用嗎？這更說明了我們的印證證明模式還是自由心證范疇的。我們需要做的僅僅是在堅(jiān)持印證為中心的同時(shí)，強(qiáng)化單個(gè)證據(jù)的審查力度和證據(jù)的綜合分析，以形成內(nèi)心確信。我將這種證明模式稱之為以印證為中心的自由心證模式。聯(lián)系前面的毒品案例來說明典型的自由心證與印證模式的關(guān)系。1200多克毒品這么大的量，一般不可能自己吸；2濮某證言稱是金某賣毒品給他的；3沈某雖沒有直接證明金某販賣給濮某，但間接證實(shí)濮某上午來過，三人一起還吸毒，這與濮某的證言能夠印證（問題是他證言稱沒有看到他們交易毒品）。從典型的自由心證，定金某販賣毒品沒有問題，在國(guó)外也肯定定販賣毒品。但是從印證的角度看，直接證明金某販賣的證據(jù)只有濮某的證言，而且濮某是非法持有毒品的嫌疑犯，其口供在沒有沉默權(quán)的情況下是否可信， 一旦翻供如何收?qǐng)?，你敢定販賣毒品罪嗎？而且販毒 200克以上可能涉及死刑問題，死刑案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求更高。你看看，這就是差距！再來看趙作海案件，表面上看趙作海有9次有罪供述，詳細(xì)描述了肢解的過程，還辨認(rèn)公安機(jī)關(guān)在其家中搜查的匕首，按理說，能形成內(nèi)心確信吧，但事實(shí)表明這一切都是刑訊逼供得來的。三、證據(jù)審查方法——三步法則在證明標(biāo)準(zhǔn)問題上，采取二元主義“以客觀真實(shí)為應(yīng)然追求，以法律真實(shí)為現(xiàn)實(shí)底線”；在證明模式上，是以印證為中心的自由心證模式來審查一個(gè)案件是否達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)。但是證明模式是相對(duì)抽象的，對(duì)于司法實(shí)踐辦案來說，還需要更為具體的下位操作方法。這就是審查與判斷方法問題。這就是我要講的第三個(gè)問題。我講的這個(gè)三步法則在《檢察日?qǐng)?bào)》上發(fā)表過，目前也轉(zhuǎn)化為建鄴公訴的一個(gè)工作機(jī)制。這下面重點(diǎn)介紹如何操作。第一步：分解驗(yàn)證法。（一）基本內(nèi)涵。分解驗(yàn)證是指對(duì)單個(gè)證據(jù)進(jìn)行合法性進(jìn)行分析，分別對(duì)犯罪嫌疑人供述、證人證言、書證物證、鑒定結(jié)論等合法性進(jìn)行分析，驗(yàn)證其是否具有證據(jù)資格，從而作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的依據(jù)。證據(jù)能夠蘋果一樣，蘋果心爛了，如果不切開來時(shí)看不見的。這一步主要解決的是證據(jù)的準(zhǔn)入資格問題。也就是非法證據(jù)排除問題。非法證據(jù)排除問題是新刑訴法修改的最大亮點(diǎn)之一。（二）意義：這第一步是防止假象印證的關(guān)鍵所在。一旦單個(gè)證據(jù)本身存在問題，那么這些單個(gè)證據(jù)之間所形成的印證關(guān)系，就是一種假象印證，這個(gè)證據(jù)鎖鏈也都是浮云。很多注明的錯(cuò)案，趙作海案和杜培武案件，你要單從印證的角度看，都沒問題，被告人承認(rèn)，有證人，也有物證，相互印證，結(jié)果再看單個(gè)證據(jù)分解被告人供述是刑訊逼供，提取的物證有問題，形成的是假象印證。典型的就是趙作海案件。（三）八類證據(jù)的具體分解方法 。如何對(duì)其合法性進(jìn)行審查 ：一個(gè)總的方法，就是任何一個(gè)證據(jù)需要從三個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)范：來源——過程——結(jié)果。把這三個(gè)環(huán)節(jié)把好的，就不會(huì)出問題。下面具體來進(jìn)行闡述。（一）實(shí)物證據(jù)的合法審查，包括書證、物證1．所有的物證和書證都必須注明來源， 大家務(wù)必記住這句話：在勘驗(yàn)、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)。表現(xiàn)形式是要有調(diào)取證據(jù)通知書或扣押物品清單或證據(jù)來源說明、搜查筆錄等能夠反映證據(jù)來源的材料。經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，要附有相關(guān)筆錄、清單，筆錄、清單經(jīng)偵查人員、物品持有人、見證人簽名；物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等是否注明清楚。比如，一個(gè)尋釁滋事案，造成兩個(gè)輕微傷，承辦人把準(zhǔn)備起訴，起訴書讓我簽發(fā)，我一看輕微傷沒有鑒定，也沒病歷和傷情照片，趕快讓偵查人員調(diào)病歷和傷情照片。傷情照片說當(dāng)時(shí)沒拍， 那這個(gè)案子怎么辦下來的。好不容易病歷是拿來了，但是沒有調(diào)取清單等證明來源的材料，我就不知道這個(gè)病歷是從哪冒出來的，不知道從哪來的，我就不能確定這個(gè)病歷是不是這個(gè)被害人的，同名同姓的人多了去了，關(guān)鍵是病歷上的名字與案件中被害人還不一樣，這不要命嗎？2．過程合法。對(duì)于物證、書證固定和制作的過程要合法，需要注明是否為原物、原件，如果復(fù)印件、照片則需要注明是否與原件相符。物證的照片、錄像、復(fù)制品或者書證的副本、復(fù)制件由二人以上制作，制作人關(guān)于制作過程以及原物、原件存放于何處要有文字說明。物證、書證在收集、保管、鑒定過程中不能受損或者改變、污染。3．結(jié)果合法。形成的物證書證載體歸入卷宗，要形式合法。簽字齊全，內(nèi)容無誤，與原件的核對(duì)。《程序規(guī)定》物證的照片、錄像，應(yīng)當(dāng)附有關(guān)制作過程及原件、原物存放處的文字說明，并由制作人和物品持有人或者物品持有單位有關(guān)人員簽名。有個(gè)假發(fā)票的案件，移送過來認(rèn)定是200張，4本，每本50張。持有普通假發(fā)票200張，剛好夠罪。我們承辦人準(zhǔn)備受案進(jìn)入程序了，我拿過來一看，我就想怎么就這么巧呢？剛好200張，再說了造假的人向來都是缺斤短兩的，每本真的都是足額的20張。一翻卷宗，有扣押清單，證據(jù)來源有了（當(dāng)然數(shù)量記載有瑕疵）。但是“結(jié)果”有問題，既沒有物證照片，也沒有隨案移送發(fā)票原件。我讓我們的承辦人通知公安偵查人員把發(fā)票送過來，一數(shù)，果然缺斤短兩，每本都少兩張，共計(jì)少八張。這不夠罪，差點(diǎn)搞了個(gè)錯(cuò)案。這叫什么？錯(cuò)案就在身邊！時(shí)刻要保持警惕！我們年輕的公安承辦人傻眼了，說我回去找找，可能漏掉了，第二天拿了幾張發(fā)票過來，說就是這個(gè)，我說你看這又有問題了，這幾張發(fā)票哪來的，有來源嗎？這幾張發(fā)票扣押時(shí)跟其他的發(fā)票是一起扣押的嗎，過程合法嗎？再看結(jié)果你拿來的發(fā)票跟扣押的發(fā)票根本就不一樣，人家是餐飲發(fā)票，你這是商業(yè)銷售發(fā)票。我笑著說“你這發(fā)票是自己隨便找來的吧”，他不說話。任何證據(jù)一定要想一想，來源、過程、結(jié)果三個(gè)方面有沒有疏漏。公訴人、 法官審查證據(jù)的合法性也無非這三個(gè)方面。（二）言詞證據(jù)的分解驗(yàn)證言詞證據(jù)的來源一般都是沒有問題的，這個(gè)出具言詞證據(jù)的人肯定是客觀存在的，所以一般沒有問題。證人作證時(shí)的年齡，認(rèn)知、記憶和表達(dá)能力，生理和精神狀態(tài)是否影響作證；證人與案件當(dāng)事人、案件處理結(jié)果有無利害關(guān)系。過程：訊問的時(shí)間、地點(diǎn)要合法，不得刑訊逼供、欺騙取供；訊問人合法，兩名以上偵查人員，不能單人提審。幾個(gè)新規(guī)定：1犯罪嫌疑人被送交看守所一會(huì)，偵查人員的訊問必須在看守所內(nèi)進(jìn)行，不得帶出所訊問，否則訊問無效。2訊問未成年被告人時(shí)，是否通知其法定代理人或者有關(guān)人員到場(chǎng)，其法定代理人或者有關(guān)人員是否到場(chǎng)。關(guān)于誘供問題：兩高三部的《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條規(guī)定“采用刑訊逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。”對(duì)于非法手段的列舉范圍比原來的刑事訴訟法第43條的規(guī)定還要窄,對(duì)于引誘所獲證據(jù)是否排除語焉不詳。這次刑訴法修改，對(duì)這個(gè)問題規(guī)定的很有意思，耐人尋味。新刑訴法第50條：仍然規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪” （后一句是修改加進(jìn)去的）。但是在第54條規(guī)定非法證據(jù)排除時(shí)規(guī)定“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)予以排除”。這里沒有明確說要排除誘供。前后對(duì)比看，就是不提倡甚至是禁止取證時(shí)用誘供，但是誘供獲取的證言未必一概排除。有人說不是有個(gè)“等”字嗎？但是既然前面都寫了，這里寫上也不費(fèi)事吧，是立法者有意為之還是無意疏漏？耐人尋味。我認(rèn)為，絕非立法者無意疏漏，在刑訴法修改過程中就有過爭(zhēng)議，修改后檢察日?qǐng)?bào)、公訴人雜志還組織卞建林、何家宏就這個(gè)問題討論。國(guó)內(nèi)主張誘供不作為非法證據(jù)排除的以何家宏、龍宗智、汪建成為代表，很有影響，他們認(rèn)為：認(rèn)為引誘在非法程度上不同于威脅和欺騙，威脅和欺騙侵犯了公民的意志自由權(quán)；而引誘則并不導(dǎo)致相關(guān)人意志自由權(quán)的喪失，對(duì)是否進(jìn)行陳述仍然可以做自由選擇。我對(duì)此表示認(rèn)同，一方面，是因?yàn)橐T并不侵害其基本的權(quán)利，不具有嚴(yán)重危害人權(quán)的違法程度；二是基于某種誘因說出來的畢竟是其真實(shí)的意思表示，不會(huì)誤導(dǎo)案件事實(shí)；三是實(shí)踐中無法進(jìn)行盤問技巧與誘供之間的區(qū)分，特別是受賄案件、毒品案件等證據(jù)具有“一對(duì)一”特點(diǎn)的案件。四是國(guó)外對(duì)誘供也并非一概排除，我們既不能盲目守舊，更不能矯枉過正，盲目冒進(jìn)。聯(lián)合國(guó)《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》第1條列為禁止的取證手段也不包括誘供，而只是暴力、精神折磨、使用藥品或催眠以及其他不人道的方法獲取的犯罪嫌疑人供述和證言證言。誘供尚且夠不上“不人道”?；镜臉?biāo)準(zhǔn)：一是引誘的言詞證據(jù)并非一概排除，二是要具體分析，是否影響到其供述的真實(shí)性和自由選擇供與不供的意志。龍宗智在《政法論壇》2013年第5期一篇文章中提出的痛苦規(guī)則，我深表贊同。結(jié)果：訊問筆錄的制作、修改要符合法律、有關(guān)規(guī)定，注明訊問的具體起止時(shí)間和地點(diǎn)，首次訊問時(shí)是否告知被告人相關(guān)權(quán)利和法律規(guī)定，被告人是否核對(duì)確認(rèn)，沒有經(jīng)過核對(duì)確認(rèn)的筆錄不得作為定案的根據(jù)。（三）筆錄證據(jù)的合法性審查：勘驗(yàn)、檢查筆錄。現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的主要功能之一就是收集證據(jù)，是刑事案件偵查的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，很多證據(jù)來源出現(xiàn)問題就是勘驗(yàn)檢查工作沒做到位，而且一旦錯(cuò)過就不可補(bǔ)救，經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，要附有相關(guān)筆錄、清單。目前的現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄主要存在以下幾個(gè)問題：1）內(nèi)容不全：現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)走過場(chǎng)，該提取的證據(jù)沒有提取。有個(gè)案件是蔡某破壞生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)案——沒有注明葡萄樹的數(shù)量。你這個(gè)勘驗(yàn)的目的就是為了證明砍了多少顆葡萄樹，居然沒有數(shù)量，那你要這個(gè)東西干什么，惟一的作用就是出洋相，收到糾正違法。所以這個(gè)案件這筆事實(shí)到底砍了多少葡萄樹，難以確定。2）形式要件不全?？彬?yàn)、檢查人員和見證人是否簽名或者蓋章；勘驗(yàn)、檢查筆錄是否記錄了提起勘驗(yàn)、檢查的事由，勘驗(yàn)、檢查的時(shí)間、地點(diǎn)，在場(chǎng)人員、現(xiàn)場(chǎng)方位、周圍環(huán)境等，現(xiàn)場(chǎng)的物品、人身、尸體等的位置、特征等情況，以及勘驗(yàn)、檢查、搜查的過程；文字記錄與實(shí)物或者繪圖、照片、錄像是否相符；現(xiàn)場(chǎng)、物品、痕跡等是否偽造、有無破壞；人身特征、傷害情況、生理狀態(tài)有無偽裝或者變化等；勘驗(yàn)、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關(guān)規(guī)定的情形，不能作出合理解釋或者說明的，不得作為定案的根據(jù)。辨認(rèn)筆錄辨認(rèn)筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：辨認(rèn)不是在偵查人員主持下進(jìn)行的；辨認(rèn)前使辨認(rèn)人見到辨認(rèn)對(duì)象的；辨認(rèn)活動(dòng)沒有個(gè)別進(jìn)行的；辨認(rèn)對(duì)象沒有混雜在具有類似特征的其他對(duì)象中，或者供辨認(rèn)的對(duì)象數(shù)量不符合規(guī)定的（人數(shù)不得少于七人；照片進(jìn)行辨認(rèn)的，不得少于十人的照片；辨認(rèn)物不得少于五件。）辨認(rèn)中給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑的；對(duì)場(chǎng)所、尸體等特定辨認(rèn)對(duì)象進(jìn)行辨認(rèn)，或者辨認(rèn)人能夠準(zhǔn)確描述物品獨(dú)有特征的，陪襯物不受數(shù)量的限制。）（四）視聽資料、電子數(shù)據(jù)的合法性審查來源：沒有調(diào)取錄像通知書（扣押清單），這個(gè)錄像從哪來的，不清楚。附有提取過程的說明，來源是否合法；是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù)；是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章。過程：這個(gè)錄像、電子數(shù)據(jù)怎么制作的，是誰制作的，與原件是否相符，沒有。制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形；是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件和方法；內(nèi)容和制作過程是否真實(shí)，有無剪輯、增加、刪改等情形。結(jié)果：沒有附文字說明其主要內(nèi)容及制作過程。關(guān)于調(diào)取的監(jiān)控錄像一定要有這樣幾樣?xùn)|西：（1）調(diào)取證據(jù)通知書或扣押清單；（2）錄像光盤；（3）視聽資料制作說明（說明中記載錄像的來源、制作過程和主要內(nèi)容，制作的時(shí)間、地點(diǎn)、人員等。（五）鑒定意見的合法性審查1、來源。沒有來源和提取經(jīng)過記錄（最大的問題）：鑒定意見來源合法包括鑒定單位和鑒定人員要具有法定資格， 并且要將鑒定資質(zhì)的文書附后，沒有的要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)正，檢材來源要有來源記錄，什么時(shí)間提取的從哪里提取的，誰提取的，見證人是誰，都要有。送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的。我們前段時(shí)間辦了個(gè)強(qiáng)奸案件，按理說從被害人陰道內(nèi)提取了嫌疑人的DNA一般是強(qiáng)奸既遂，這個(gè)案件由于檢材來源有問題 （被害人自己提取的），只能定未遂。云南的杜培武案件，就是那個(gè)著名的警察殺妻案?，F(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄中僅僅記錄離合器踏板足跡留有泥土， 而鑒定的是油門和離合器踏板上的。油門和離合器踏板上的泥土來源沒有任何記錄，那么泥土成分同一性鑒定得出杜培武駕駛過這個(gè)汽車的結(jié)論就是假象。過程：鑒定對(duì)象與送檢材料、樣本不一致的；鑒定程序違反規(guī)定的；鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的，不得作為定案根據(jù)。結(jié)果：鑒定文書缺少簽名、蓋章的，不得作為定案根據(jù)。再結(jié)合案例1，關(guān)于手機(jī)的價(jià)格鑒定結(jié)論，由于沒有實(shí)物，而是依據(jù)被害人提供的銷售發(fā)票做出的鑒定，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)所謂的銷售發(fā)票是中國(guó)聯(lián)通話費(fèi)充值發(fā)票，可能是充值話費(fèi)贈(zèng)送手機(jī)，但是發(fā)票上沒有記載送手機(jī)，更沒有手機(jī)的型號(hào)，那么這個(gè)價(jià)格鑒定結(jié)論顯然是不能作為證據(jù)使用。第二步：雙向?qū)Ρ确ā?、基本內(nèi)涵。對(duì)比即對(duì)案件中證明同一事實(shí)的兩個(gè)或兩個(gè)以上的證據(jù)材料進(jìn)行比較和對(duì)照，審查其所印證的內(nèi)容是否一致，以確定其是否能作為證明案件事實(shí)的依據(jù)。所謂雙向比對(duì)即是指縱向?qū)Ρ群蜋M向?qū)Ρ??？v向?qū)Ρ戎饕槍?duì)言辭證據(jù)而言，即對(duì)同一案件事實(shí)做出的多次陳述或供述進(jìn)行對(duì)比，看其前后陳述內(nèi)容是否一致，有無矛盾之處以及如何排除和解決矛盾，這是一種單項(xiàng)對(duì)比，嚴(yán)格上不屬于印證的范疇；橫向?qū)Ρ仁侵笇?duì)證明同一案件事實(shí)的不同種類的證據(jù)進(jìn)行比對(duì)。對(duì)比法是證據(jù)審查最基本、最直接的方法，因?yàn)樽C據(jù)是否能夠相互印證，主要依賴于對(duì)比方法，“印證即不同證據(jù)在信息內(nèi)容上的相互支持所形成的穩(wěn)定的證明結(jié)構(gòu)，是確定證據(jù)確實(shí)充分最重要的因素。反之，證據(jù)間不能印證，就顯現(xiàn)矛盾，這種矛盾就可能破壞證明的構(gòu)造”。證據(jù)相互印證要求事實(shí)裁判者在審查認(rèn)定證據(jù)和按鍵事實(shí)時(shí)，持極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，禁止在無其他證據(jù)印證的情況下，對(duì)孤立的證據(jù)草率加以認(rèn)定采用， 并將其作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，這體現(xiàn)了程序理性的要求?！?、意義。對(duì)比印證是證據(jù)審查的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，具有承上啟下的作用。在這種以印證為最基本要求的證明模式中， 證明的關(guān)鍵在于獲得相互支持的其他證據(jù)。單一的證據(jù)是不足以證明的， 必須獲得更多的具有內(nèi)含信息同一性的證據(jù)來對(duì)其進(jìn)行支持。為了在事實(shí)判定者心中建立一種“內(nèi)心確信”，任何一種證明模式都要求一定程度的“印證”，否則難以形成一種穩(wěn)定的證明結(jié)構(gòu)。 如前所述由于我國(guó)沒有像國(guó)外一樣規(guī)定有沉默權(quán)，所以在典型的自由心證體制中，對(duì)證據(jù)間的印證性未強(qiáng)調(diào)到我們這種程度。3.關(guān)于同案犯的供述能否作為證據(jù)來相互印證。 理論上有肯定說，認(rèn)為共犯之間供述可以相互補(bǔ)強(qiáng)， 供述一致的情況下可以據(jù)以定案；否定說認(rèn)為同案犯口供仍屬于被告人供述，不能相互補(bǔ)強(qiáng)。折中說，認(rèn)為在無法取得其他證據(jù)時(shí)，共犯之間無串供可能，口供獲取合法的，可以作為獨(dú)立證據(jù)或補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。實(shí)踐中采用折中說，特別是聚眾斗毆犯罪。最高法院的《毒品犯罪座談會(huì)紀(jì)要》正式肯定同案被告人的證言地位，這一點(diǎn)沒有問題，如果律師在庭上提出這樣的觀點(diǎn)你可以據(jù)此進(jìn)行反駁。另外，同案被告人的口供在證據(jù)歸類上是被告人供述還是證人證言？問題的實(shí)質(zhì)是追問同案被告人在訴訟上的地位？對(duì)此不同國(guó)家有不同做法。英美法系，被告人與證人的身份是可以相互轉(zhuǎn)換的，被告人可以藉由放棄沉默權(quán)而自動(dòng)轉(zhuǎn)為證人， 因此同案被告人的口供是可以互為證言的。但在大陸法系國(guó)家情況則有不同，德國(guó)司法實(shí)務(wù)堅(jiān)守“實(shí)質(zhì)的共同被告不得同時(shí)為證人”，僅允許實(shí)質(zhì)的共同被告以外的同案被告人轉(zhuǎn)換為證人，而所謂的實(shí)質(zhì)共同被告，即共同實(shí)施同一犯罪行為的共同被告是不允許轉(zhuǎn)換為證人的，例如甲乙共同搶劫，乙在搶劫過程中有強(qiáng)奸，甲不得以證人身份證稱乙的搶劫行為，但是可以證明強(qiáng)奸行為。但是近年來有新的轉(zhuǎn)向，《歐洲人權(quán)公約》重新確立證人的概念：“對(duì)他人/他刑事被告犯罪事實(shí)做不利陳述之人，無論是被告人、告訴人、偶然目擊之人或共犯、不論是否共同參與犯罪，也不論共犯是否一并追訴、是否分離審判、是否現(xiàn)行判決，只要這些不利陳述呈現(xiàn)在該他人為刑事被告的案件，則上述之人就是公約所稱的（不利）證人?！边@樣同案被告人陳述其他