施工合同的法律風險與防范

合同法規(guī)范雙方當事人的行為，調(diào)整和完善經(jīng)濟運行關系，維護交易、生產(chǎn)秩序，保護合同當事人的合法利益。在社會主義市場經(jīng)濟的今天，合同是企業(yè)從事經(jīng)濟活動并取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶，企業(yè)的經(jīng)濟行為通過合同獲得的，稱市場經(jīng)濟為合同經(jīng)濟，當今時代為合同時代并不為過。為此，我們需要學習和掌握合同法。對我們建造企業(yè)來說，施工合同管理貫通在合同管理的始終，如何有效地防范、控制、加強施工合同的風險管理和索賠管理，防止減少企業(yè)損失，是我們需要十分重視、認真分析研究的問題。施工合同的特點取決于施工合同標的物的特殊，即建設工程本身的特點和其交易、生產(chǎn)周期等特點。這些特點可以用“特”“長”“多”“廣”“嚴”五個字來概括。1、“特”：就是合同“標的物”特殊：一是建造產(chǎn)品的周期性和生產(chǎn)的流動性。二是建造產(chǎn)品的類別龐雜。三是建造產(chǎn)品體積龐大，消耗的人力、物力、財力多，一次性投資數(shù)額大。2、“長”：即合同糾紛周期長，施工周期有多長，施工合同的執(zhí)行期也有多長。3、“多”：合同條款內(nèi)容多，較其它類型合同內(nèi)容多。4、“廣”：涉及面廣，施工合同非但涉及雙方當事人，涉及法律法規(guī)，還要涉及地方政府、主管部門，涉及其他單位及第三方和個人的利益等。5、“嚴”：施工合同對合同承包方要求非常嚴，如應具有資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、安全生產(chǎn)合格證、企業(yè)等級證明、外地企業(yè)進駐當?shù)厥┕k理有關手續(xù)等等。正由于施工合同的特點決定了其合同的特殊性，合同履行的長期性、多樣性、復雜性，由此導致施工合同高風險性，施工合同風險是客觀存在的，我們應根據(jù)施工合同的特點來分析研究風險產(chǎn)生原因和防風險的對策和措施。1、技術與環(huán)境方面的風險。①地質(zhì)地基條件。普通工程發(fā)包人提供一定的地基條件，往往這些條件與實際情況出入很大，施工時會引起超挖、超填，處理特殊地質(zhì)情況如流沙，或者遇到其他障礙物和文物都會增加工作量和拖長工期。②水文氣象條件。主要表現(xiàn)在異常天氣浮現(xiàn)，如風暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然現(xiàn)象，都會造成工期遲延和損失。③施工準備。由于工程發(fā)包人提供的施工現(xiàn)場有隱患或者通水通電和交通等準備不足，帶來承包人不能做好施工前準備工作，給工程開工后造成后遺癥。④設計變更或者圖紙供應不及時。設計變更會影響承包人的施工安排，從而帶來一系列問題。設計圖紙供應不及時，會導致施工進度延誤，造成承包人窩工。⑤技術規(guī)范。特殊是標準技術規(guī)范以外的特殊工藝，往往由于發(fā)包人要求不合理或者過于苛刻，而事先沒有這方面的約定。⑥施工組織設計。施工組織設計包括施工方法選擇，施工進度計劃，施工設備選擇，勞動力安排，施工組織設計的缺陷和漏洞，都對工程造價和工期有著極大影響。⑦施工技術水平。由于承包人承攬了與自己技術能力不太適應的工程項目，不能及時解決所遇到各類技術問題，或者是施工機械某些不配套或者維修條件差等。2、經(jīng)濟方面的風險。①招標文件。招標文件是投標的主要依據(jù)，特殊是投標者須知、設計圖紙、工程質(zhì)量要求、合同條款以及工程量清單都潛在著經(jīng)濟風險，必須子細分析研究。②要素市場價格、材料設備供應。要素市場包括勞動力市場、材料市場、設備市場，這些市場價格變化直接影響著工程承包價格。材料設備供應風險主要表現(xiàn)發(fā)包人供應的材料或者設備質(zhì)量不合格，或者供應不及時。③國家政策調(diào)整。主要是國家對工資、稅種、稅率調(diào)整。3、合同簽訂和履行方面風險。①合同條款不全面、不完善，合同文字不細致、不嚴密，導致合同存在比較嚴重的漏洞，或者合同存在著單方面的約束性，過于苛刻的責權利不平衡、不平等條款。②合同內(nèi)沒有或者不完善的風險轉移的擔保、索賠、保險等相應條款。③合同內(nèi)缺少因第三方影響造成工期延誤或者經(jīng)濟損失的條款。④發(fā)包人資信因素。發(fā)包人履約能力差，由于發(fā)包人經(jīng)濟情況變化，無力支付工程款，或者發(fā)包人信譽差，不誠實，故意拖欠工程款。⑤分包。由于選擇分包商不當，分包合同有漏洞，條款浮現(xiàn)差錯、矛盾等，會遇到分包商違約，不能按質(zhì)按量按時完成份包工程，導致影響整個工程進度或者發(fā)生經(jīng)濟損失。特別是發(fā)包人指定的分包商。⑥合同履行過程中。一、是由于發(fā)包人駐工地代表或者監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時解決問題或者付款，或者發(fā)出錯誤指令。二、是施工企業(yè)的項目管理人員對項目的管理制度執(zhí)行不力，管理不到位，或者工作安排指揮錯誤和過失，導致不能全面履行合同，發(fā)生工程質(zhì)量安全事故或者其它事故。4、缺乏法律知識、違反或者規(guī)避法律法規(guī)強制性規(guī)定的風險。一是由于對施工合同相關的法律法規(guī)不了解，對相關規(guī)定執(zhí)行不力，如對工程變更和時效等相關法律規(guī)定不熟悉，會產(chǎn)生不利的法律后果或者嚴重的經(jīng)濟損失。二是違反或者規(guī)避法律法規(guī)強制性規(guī)定，導致追究法律責任，承擔法律后果。如有的業(yè)主由于缺少資金或者根本沒有建設和開辟資金，特殊像有的房開公司沒有資金就打空手道，打施工企業(yè)的主意，在未中標和簽訂施工合同前，要求施工企業(yè)借資墊資，往往浮現(xiàn)陰陽合同、抽斗協(xié)議等，有的施工企業(yè)或者項目經(jīng)理為急于承接工程就提前投入大量資金，有的提前進場施工，這種情況，一旦發(fā)生糾紛往往因違反法律規(guī)定而得不到法律有效的支持和保護，帶給施工企業(yè)很大的風險。以上列舉只是存在風險的主要方面，沒有涉及的風險因素，隨時隨地可能發(fā)生，因此，了解和掌握施工合同的風險是十分必要的，惟獨了解施工合同潛在和可能發(fā)生的風險，才能心中有數(shù)，做事有底，遇事不慌，才干更有效地防范和控制風險。我們所講的施工合同風險防范的分析，采取防范的對策和措施，主要是指在施工合同形成的談判、正式簽約過程和合同履行過程中的風險防范。處理風險的主要方法應做好：一是風險的預測、分析、評價；二是控制風險；三是轉移風險和開展合同索賠制度。1、風險的預測、分析、評價。風險雖然具有不確定性，但并非不可知，絕大多數(shù)是可以預測，風險概率在一段時間、一定范圍內(nèi)是穩(wěn)定的，如工期延誤事件，工程設計變更事件，幾乎在每一個施工階段都會發(fā)生，就使這些風險事件概率相對穩(wěn)定存在。風險雖然可以預測，但這種預測不是輕而易舉，需要依靠觀察掌握有關知識，調(diào)查采訪，參考有關資料，熟悉法律法規(guī)，向有經(jīng)驗的請教，使致準確地對風險作出預測，就可以掌握適當?shù)奶幚盹L險的方法。風險預測后，要進行分析和評價，通過分析和評價測定風險量，作出處理風險結果的評審。2、控制風險。主要是在施工合同的談判簽訂前，合同談判簽訂階段，合同履行時全過程三個階段的防風險?？刂骑L險一是熟悉和掌握有關工程施工合同涉及的相關法律法規(guī)；二是深入研究和全面分析招標文件；三是簽訂完善的施工合同；四是掌握要素市場價格動態(tài)；五是加強合同管理，分析工程風險；六是管好分包商減少風險事件。①合同談判簽訂前的風險防范。這是施工合同事前要進行的防風險，投標前要深入了解業(yè)主的資金信用度，經(jīng)營作風，履行能力和是否具備簽訂合同的相應條件。了解內(nèi)容應包括工程建設四證(即立項、規(guī)劃、土地、建設許可手續(xù))是否完備，有否設計施工圖，應拆遷是否到位，“三通一平”工作是否已做好，項目周邊是否存在矛盾和糾紛，房產(chǎn)開發(fā)商的開辟條件和資質(zhì)是否具備。還要側面調(diào)查了解業(yè)主對項目工程的資金到位率情況，后續(xù)資金來源能否保證。還要了解業(yè)主方是獨資企業(yè)，還是合資、合作企業(yè)，是否有債務等。如果是房地產(chǎn)開辟單位還應充分了解其以往工程招標簽訂合同條款進行對照，應對招投標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業(yè)主意圖和要求，細心分析投標人須知，詳細勘察施工現(xiàn)場工地，子細研究審查圖紙，認真復核工程量，分析合同條款，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。②合同談判及簽訂階段如何把握好風險防范。在合同談判及簽訂階段，主要是對合同文本進行復查，結合工程實際和業(yè)主方的具體情況進行合同風險分析，并采取相應的對策，以最終簽訂有利的工程承包合同。一、是要明確專門的合同管理機構和審核人員，如經(jīng)營處負責施工合同的審閱。二、是細心復核合同文本，根據(jù)發(fā)包人提出要求，逐條逐句，逐字(包括文本的標點符號、數(shù)據(jù))進行分析研究。在審核中要多長個“心眼”，多考慮一些問題，多提出一些防范風險的建議和修改意見，把問題想得復雜一些總比不去考慮、不去分析研究的好，仔細分析琢磨條款內(nèi)在函意。三、是適度掌握談判策略和技巧。在合同實質(zhì)性談判階段，應選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人參預合同談判，談判人員要相互配合，協(xié)同作戰(zhàn)，明確分工，像樓總講的“誰是主角，誰當配色，誰唱紅臉，誰唱白臉”都要預先制訂方案。通過談判，使合同能體現(xiàn)雙方責、權、利關系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻條件，該講要講，該提出的問題要提出來，極力維護企業(yè)的權益。同時還要提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力，但實際的經(jīng)濟交往中，絕對的平等是不存在的，特殊施工合同，施工方往往占下風。因此，權力還要靠自己去爭取，如有可能應盡量爭取合同文本的擬稿權，對業(yè)主提出的合同文本，應對每一個條款都作具體商討，切不可把自己放在被動的地位。大中型建設工程合同普通都由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了防止施工企業(yè)在合同履行中的索賠，特意禮聘有經(jīng)驗工程技術人員和專家起草合同，普通質(zhì)量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，還有業(yè)主的反索賠條款。有的業(yè)主往往會在未發(fā)中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部份風險轉嫁給施工單位，缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商保護性條款，由于施工企業(yè)所處的境界十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用策略，運用政策法規(guī)，盡可能修改完善，規(guī)避風險，切千萬不可盲目牽就，輕率接受，急于求成，往往會后患無窮。此外，合同談判人員在談判策略上，應善于在合同中限制風險和轉換風險，對可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款，達到風險在雙方中合理分配，就是平等的合同條款，公平的約束條款，同時對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。四是掌握和執(zhí)行好合同的洽談權、審查權、批準權，做好相互制約，要認真執(zhí)行項目論證制度，減少合同中的漏洞。在這方面我們公司已有一套程序，平時也已按公司規(guī)定執(zhí)行。但需要強調(diào)的一點是，對大項目或者需投入資金量大的項目，請分公司領導及項目經(jīng)理在調(diào)查了解和洽談的基礎上，如需公司相關部門配合、協(xié)助或者把關審查時，應提前將有關資料送交相關處室查閱，提早聯(lián)系介入，不要等到時間很緊或者工作很倉促時來辦理，就比較被動，要作好提前的準備。③加強合同履行時全過程的風險防范。一、是加強合同履行過程中動態(tài)的管理。由于施工合同管理貫通于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，這就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括質(zhì)量、安全、技術及對人、物等管理。我們公司在這方面有一整套完整詳細的規(guī)章制度和行業(yè)標準，需要我們加大監(jiān)督和執(zhí)行力度，對每一項工作包括質(zhì)量安全都要責任到人，管理到位，措施有力，手續(xù)完備。否則，一旦發(fā)生質(zhì)量安全事故或者其他事故，是企業(yè)和項目部的最大損失，也是企業(yè)老總們最耽心的風險。所以說履行合同中全過程的動態(tài)管理非常重要，因此，請項目部經(jīng)理要善于分析本項目中哪些地方、哪些人員、哪些時間段最容易發(fā)生質(zhì)量安全及其他可能發(fā)生的風險因素，做到及時研究，提前防范。合同管理中還要加強項目成本的分析、調(diào)整和核算，以防止或者避免經(jīng)濟虧損。二、是管好分包商，減少風險事件。對分包商的工程和工作，總包商負有協(xié)調(diào)和管理責任并承擔由此造成的損失，所以對分包的工程和其工作要嚴格管理，催促分包商認真履行分包合同，把總分包之間可能發(fā)生的風險減少到最低程度。同時為與分包之間減少糾紛，在簽訂分包合同時，特殊應對工程質(zhì)量、安全、工期、工程款結算及支付的時間和方法等條款及制約條款寫進去，寫明確。比如工程進度款支付寫明：工程進度款按業(yè)主支付給本工程總包方(或者甲方)進度款的比例支付給分包方(或者乙方)。工程竣工后，經(jīng)雙方共同驗收，質(zhì)量符合要求后，予以結算，雙方應在結算清單上簽字認可。3、轉移風險和開展索賠制度。風險轉移包括相互轉移和向第三方轉移風險，轉移工程項目風險有以下幾種措施：①推行索賠制度，相互轉移風險。對于預測到的工程項目風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法，在施工合同中不可預測風險事件的發(fā)生，是造成經(jīng)濟損失和時間損失的根源，合同雙方都希翼轉移風險，所以推行索賠制度是相互轉移風險的有效方法。但在建造市場激烈競爭情況下，發(fā)包者往往提出苛刻的合同條件，把合同風險全部或者大部份轉移到承包者身上，索賠條款也不利于承包方。為此，在簽訂合同時一定要注意每一條款內(nèi)容，特殊對發(fā)包方的制約條款和索賠條款必須寫具體寫明確。要加強索賠意識，學會索賠方法。同時還要糾正施工企業(yè)當前普遍存在不敢索賠，不會索賠，不能索賠，不讓索賠的現(xiàn)象。什么叫索賠：索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況，并且實際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鲑x予補償?shù)囊?。索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可以由不可抗力引起，可以合同當事人一方引起，也可以是任何第三方引起。索賠是一種經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰。索賠的法律依據(jù)是《民法通則》、《合同法》、《全民所有制建造安裝企業(yè)轉換經(jīng)營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠條款，可作索賠法律依據(jù)。此外，《施工合同示范文本》專門制訂了“索賠”條款，這個條款對索賠時限，索賠程序和索賠依據(jù)都作了嚴格的約定，在履行合同時必須予以足夠重視。如索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和延長工期的索賠報告及有關資料，工程師在收到乙方送交的索賠報告和有關資料后，于28天內(nèi)賦予答復，或者要求乙方進一步補充索賠理由和證據(jù)。以上述內(nèi)容可以說明證據(jù)是索賠的關鍵，證據(jù)不足或者沒有證據(jù)，索賠是不能成立的。常見的索賠證據(jù)：投標文件，合同文本，會議記要，往來文件、函告、傳真，補充協(xié)議，指令或者通知，施工組織設計，施工現(xiàn)場的各種記錄，工程照片，氣象資料，各種驗收報告，建材的采購、運輸管理、使用等原始憑證，政府主管工程造價部門發(fā)布的材料價格信息，調(diào)整造價的方法和指數(shù)等，國家發(fā)布涉及工程相關文件及法律法規(guī)。搞好索賠的前提是簽好合同，在簽訂合同時要特殊注意兩點：一是盡量為自己一方埋伏下索賠機會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產(chǎn)生的錯誤。只要在簽訂合同時能做到這兩點，就能為履行合同時提供索賠成功和機會。索賠的事實依據(jù)主要有：(1)地質(zhì)條件變化引起的索賠；(2)施工中人為障礙引起索賠；(3)工程變更引起索賠；(4)合同文件中含糊和錯誤引起的索賠；(5)由于發(fā)包方原因引起工期延長引起的索賠；(6)加速施工引起索賠；(7)設計圖紙錯誤引起索賠；(8)施工圖紙遲延引起索賠；(9)增減工程量引起的索賠；(10)發(fā)包人遲延付款引起的索賠；11)價格調(diào)整引起的索賠；(12)發(fā)包人風險引起的索賠；(13)不可抗力引起的索賠；14)暫停施工引起的索賠；(15)終止合同引起的索賠；(16)國家政策、法律變更等等。②向第三方轉移風險，包括推行擔保制度和工程保險。A、推行擔保制度，是向第三方轉移風險的一種法律保證的作法，我國《擔保法》規(guī)定有5種擔保方法，在建造工程施工合同以推行保證和抵押兩種方式為宜。第一：保證(信譽擔保)，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。普通有銀行保證或者企業(yè)保證。銀行保證，國際通行作法是在工程招投標和合同履約過程中，實行銀行保函制。企業(yè)保證，是指有實力的企業(yè)作為工程承包人或者發(fā)包人的保證人，由其出具保函，承擔代償責任。第二：抵押，是指債務人或者第三人不轉移抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履債務時，債權人有權依據(jù)《擔保法》以該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。如承接工程時的借款墊資及提早支付履約保證金都可以推行抵押擔保，減少風險。B、推行保險制度。保險是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故(風險)因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔保險責任；或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。工程保險是工程承包人轉移風險的一種重要手段?！督ㄔO工程施工合同示范文本》內(nèi)也對工程保險、第三方責任險、人身傷亡險和施工機械設備險等設置了相應條款。前面風險防范已講過應注意的問題，現(xiàn)我再重復一下?，F(xiàn)在建造行業(yè)在承包工程中，普遍存在著先協(xié)議再投標，先投入資金再簽訂正式承包合同，所謂的陰陽合同、抽斗協(xié)議等，這些現(xiàn)象也是當前建造業(yè)不規(guī)范，相互激烈的市場競爭導致的結果，這種在未正式中標或者正式簽訂合同前就把大量資金借給業(yè)主，或者提前交納大量履約保證金，對我們施工企業(yè)來說潛在著很大的風險。而且這種風險也很難規(guī)避。因為這樣做既不符合法律規(guī)定，也不受法律保護。沒有進行公開招投標前就雙方協(xié)議或者簽訂合同或者企業(yè)間借貸是違反法律法規(guī)的，是無效民事行為，一旦發(fā)生糾紛，對施工企業(yè)極其不利，可能浮現(xiàn)的風險是投入的資金不能及時收回或者無法收