2023年北京大學債權法課堂筆記

債權法

第一章債權總論

第一節(jié)債與債法

一、債的概念

唐“聽責以傅別”；宋“聽債以傅別”

嚴格意義上講，債法之“債”是個舶來詞匯，羅馬法、法國民法典都有其內容,

但明確這一概念和相關體系的是德國民法典。

債的涵蓋很廣泛，幾乎無處不在。但至少都具有約束性。

羅馬法：以國法使別人為一定行為(給付)的法鎖

(1)“法鎖”：約束性，對債權人與債務人雙向的。

(2)“給付”：不是交付，交付只是轉移占有，準時、按量、按規(guī)定的品質交還是為

給付,是一種廣義上的表達，債的客體，并非錢、物等具體的給付，給付這種行為而是

其核心意思，某種意義上講，給付即債。

(一)定義:特定當事人之間的請求為特定給付的法律關系。

1、特定當事人：債權人與債務人，債都是特定的

2、一方對另一方，通常是互為給付。

3、受法律約束的權利義務關系。

（二）特性:

1、財產(chǎn)屬性（市民社會兩大關系即人身和財產(chǎn)）

（1）幾乎所有的債都會貫徹到經(jīng)濟財產(chǎn)上,主流體現(xiàn)是協(xié)議之債

（2）與物權法中的財產(chǎn)不盡相同，債法中的財產(chǎn)與人身關系也有較大的關系,

e.g.侵犯人身權之債（損害補償之債），與人身權法、人格權法相關，有保護

人身權的使命

（3）也有例外,有非財產(chǎn)性的債權關系,例如規(guī)定賠禮道歉，也有侵犯財產(chǎn)權的

債權關系

可見，債權法是一種打通各個司法板塊的橋梁，使民法連接為一個整體，最終實現(xiàn)

對私權力的全面保護。債權法與物權法共同構成民法財產(chǎn)法的兩大內容，物權的運

用、物權受到侵害時的救濟都需要借助債法來實現(xiàn)。

2、主體的特定性

（1）法律關系三要素:主體、客體、內容

（2）債的關系中，主體（包含權利人以及義務人）是特定的，非泛化的

（3）物權中，權利人特定，義務人則不特定，只需其不作為即可

（4）債權債務中的義務人需要為給付，也必須是特定的

（5）當常態(tài)的物的使用狀態(tài)被打破時，就也許轉換為了債權關系

（6）債權具有相對性,只能對特定義務主體主張，這是一個債權與物權本質性的

差別

3、內容為給付(核心要素)

物權的內容是擬定歸屬，進行運用

4、發(fā)生因素的多樣性

引發(fā)債的法律關系各種各樣，甚至相去甚遠，關涉社會生活的各個方面，使市民

生活有秩序，利益可期待。

因素:約定之債——協(xié)議約定、單方允諾、締約過錯

法定之債——法律直接規(guī)定，侵權、不妥得利、無因管理

二、債的要素

債的本質即法律關系，其要素即債的法律關系要素

(-)債的主體：債權人與債務人，第三人;自然人、法人、非法人組織；

1、通常的、核心的、重要的，即債權人與債務人

2、有時還會涉及第三人

3、自然人、法人、非法人組織、一定情形下的國家

4、通常對行為能力不作規(guī)定，約定之債是例外，eg協(xié)議有效規(guī)定主體適格，但法

定之債無此規(guī)定,eg無因管理，不規(guī)定管理人有相應的行為能力

限制行為能力人訂立的協(xié)議——效力待定，追認與否

限制行為能力人已經(jīng)征得批準，與其年齡、能力相適應、純屬獲利的協(xié)議，無須

追認

※據(jù)此，無行為能力人的類似行為可否被追認呢?劉凱湘的觀點是,完全可以參照限

制行為能力人的相關規(guī)定解決

（二）債的客體——給付

客體有時也以標的代指，但不能稱標的物（多為有形的物權法中所強調的物），

任何債都有標的，但不一定都有標的物。不同的債,其給付的內容是不同的。

（三）債的內容一一債權與債務（法律關系：權利與義務）

權利是核心，是終極目的，義務是為了保障權利的實現(xiàn)而設立的一種手段

債權的特性：

1、請求權：得請求特定義務人為一定行為

民事權利劃分為請求權、支配權、形成權和抗辯權四大類,其中請求權其實就是

債權，而典型的支配權則是物權。

請求，不同于規(guī)定，它不是地位不平等的命令關系，債權中債權人與債務人雙方

是平等的；亦不同于懇求或懇求。

請求權的價值：

1）區(qū)別于其他類民事權利

2）司法中任何權利都可以派生出其相應的請求權，請求權非本權，是基于相應的本

權為請求權基礎的。

但債權自身就是一種請求權，債權之上仍可發(fā)生再次請求權

因而，請求權其實可以涉及：債權與權利受侵害時請求救濟的權利

請求權競合e.g.甲乙與旅游公司訂立協(xié)議隨旅游團出游至內蒙古草原，根據(jù)

旅游公司的安排進入一草原旅游區(qū)內的某景區(qū)，甲乙自己選擇付費進行草原摩托自

駕游項目。但景區(qū)未設立明確標志告知游客自駕游范圍區(qū)域，甲騎著摩托載著乙超過

了景區(qū)安排的范圍到了公路之上，兩人被卡車撞死。交警隊事故責任的認定：卡車

司機60%,甲乙二人自己40%,該案為債的糾紛,則甲乙與旅游公司和該旅游區(qū)為旅

游服務協(xié)議違約之債，與卡車司機則為侵權損害補償之債。

2、相對權

i.主體特定:相對于特定的權利義務主體

ii.效力相對性：及于特定債務人的效力

eg物權作為一種絕對權，其效力及于不特定的任何人

iii.內容相對性：債權債務是擬定的，特定的，相對的，已經(jīng)在協(xié)議中約定或直接

由法律規(guī)定的

債的相對性也被稱為債的封閉性原理。

現(xiàn)代社會發(fā)展中，相對性不斷被突破,法律規(guī)定了例外情形涉他協(xié)議:協(xié)議的當

事人為第三方設定權利或義務，這是在19c后漸漸被接受的,不同國家對其法律態(tài)

度不盡相同，我國屬于有限的認可。

徹底認可一一甲可直接起訴丙，規(guī)定其承擔違約責任

有限認可一一甲乙協(xié)議有效，但只能起訴乙規(guī)定其補償

e.g.甲乙約定丙向甲交付貨品，未實現(xiàn)，假如是有限認可，其實是有問題的，丙不

能直接起訴甲，只能由甲乙雙方之間解決,若乙也向甲主張補償，這樣也許會損害第

三方的利益。

劉凱湘認為，我國當前條件下這樣規(guī)定還是合適的,畢竟相關的現(xiàn)實生活與學界

理論都尚在發(fā)展之中

a.債的不可侵害理論

債權只也許被對方當事人侵害，多為違約之債。

物權完整時，效力及于不特定的任何人，一旦物權受到侵害，形成侵權之債，則只

能對導致侵害的特定人主張補償

但后來學界也有人提出，債權也也許被第三人侵害，法律為了保證債權不被侵害,

也可認可向第三人請求補償eg甲與乙公司訂立了3年的雇傭協(xié)議，丙公司欲以高

薪將甲從乙公司挖到自己門下，3個月后甲向乙公司提出解除協(xié)議，規(guī)定離開。若按

照最初的立法結識，乙公司只能依照違約起訴甲，但后來認可債權也可被第三人侵

害，則乙公司也可起訴丙公司.由此,侵權之訴擴大至債權這種相對權。

所謂債的不可侵害理論，一方面是指不能被對方當事人侵害，也是指不能被第三

人侵害，否則第三人要承擔侵權責任。這是債權效力擴張的表現(xiàn)，但仍是與絕對權有

區(qū)別的。通過立法規(guī)定某些特定協(xié)議中例外

eg我國《協(xié)議法》中就規(guī)定了融資租賃協(xié)議與間接代理協(xié)議是例外情形

①融資租賃協(xié)議:出租人、承租人、第三人（供應商）

例如，甲需購買飛機但資金局限性，乙向丙購買后出租給甲使用，租期屆滿后

1）甲向乙支付名義價金，取得飛機所有權（通常都是1$之類的）

2）續(xù)簽租賃協(xié)議

3）退還飛機，終止租賃

若飛機質量有問題時，乙其實無法解決，此時甲可以越過乙直接與丙洽談解決；

若丙沒有準時獲得足額的價款，也可越過乙直接向甲請求支付。

②間接代理協(xié)議

e.g.進出口外貿代理商甲，與國內買家乙訂立代理協(xié)議，與境外賣家丙訂立買

賣協(xié)議。當產(chǎn)品出現(xiàn)問題或貨款未及時支付時，乙可直接與丙進行洽談解決，丙也可

直接向乙請求清償。

條件是：甲與丙訂立買賣協(xié)議時，已知乙是真正的買家，此時該買賣協(xié)議可以直

接對甲乙丙三方都具有約束力。若丙當時并不知曉乙是真正的買家而與甲訂立的買

賣協(xié)議，后甲向披露乙其實才是真正的買家，則此時丙享有選擇權，可訴甲，也可訴

乙;乙為原告時同此。

b.債的保全制度

eg甲欠乙50萬，乙欠丙50萬，乙到期不清償其對丙的債務，而又怠于向甲主張其

債權，此時丙可代乙直接向主張債權。

這些例外情形的出現(xiàn)：

①適應交易發(fā)展，保障交易安全，保護債權的實現(xiàn)，利于促進交易，最終保障民事權

利

②相對性仍是原則,突破只是例外

3、相容性（也是區(qū)別于物權的一個重要特性）

物權規(guī)定一物一權，共有中是共有一個物權

但一個標的物上可存在有數(shù)個債權

e.g.甲先后將房屋出賣給乙和丙，均簽訂了買賣協(xié)議，但都未登記過戶—此種情形下,

兩個債權都是有效的，只能根據(jù)具體情況，如是否一方已經(jīng)實際居住其中，價款支付

狀況等進行具體解決。并不能說先和乙達成買賣協(xié)議,這個房子就是乙的。

4、平等性

數(shù)個債權之間沒有順位上的差異性，須具體裁量

物權不同，一方面物權優(yōu)先于債權;再有，物權內部也存在順位先后

eg留置權優(yōu)先于抵押權，由法律直接規(guī)定，不可自由裁量，物權法、海商法、破產(chǎn)

法、協(xié)議法中都有相關規(guī)定。

5、期限性

物權是永久性的,當然也有例外，如用益物權就有較長的期限。地役權可以設定

期限，擔保物權也有期限。

債權則都是有期限的，且相對他物權所設定的期限，債權期限一般都比較短。當

期限沒有約定或者約定不明時，債權人可以隨時規(guī)定履行,債務人可以隨時提出給

付。自債權人初次償還時，雙方約定期限，則此后按其約定;若仍未約定期限，就開

始進入訴訟時效的計算。

三、債發(fā)生的因素（依據(jù)）

學理上的分類，依不同因素產(chǎn)生不同的債的制度。

1、協(xié)議（最重要）

2、侵權行為（僅次于協(xié)議的另一類重要的債）

3、不妥得利

4、無因管理

5、締約過失，嚴格來講其實不能算作一個大類，學界一直有爭議，認為可將其并

入?yún)f(xié)議或侵權

6、單方允諾,總有相對人，所以有人主張將其化為一種特殊的協(xié)議

eg懸賞廣告，拾得人在未見告知不知其失主下落時,如若不返還，則構成不妥得

利；當其見到懸賞，知曉失主下落時，暫時持有，這就轉化為了無因管理，其有權規(guī)定

獎金。但不能以失主不履行懸賞中的宣告而留置該物。

其中前兩類是最重要的債的類型，不妥得利和無因管理并不罕見，但是并非常態(tài),

意義較小，規(guī)定也相對簡樸得多。最后兩類則很少見。

四、債法的立法例

大陸法系，債法的地位一一民法典中的一編

德國民法典為典型的體系。第二編為債權債務關系法;有的國家也稱為債法、債

權法、債權債務法；其他國家比如像日本，其民法典中物權編在前，其后才是債權

編。但無論是何順序編排，都會在債權一編最先提出一個抽象的債的概念，其相應的

總則性規(guī)定構成債權一編的“總論”

但是我國正在起草的民法典，沒有采用大陸法系經(jīng)典的立法體系，婚姻、繼承早

有單行法,99年又頒行統(tǒng)一協(xié)議法,95年頒行擔保法，擔保法構建了物權法的基礎一

一擔保物權，2023有了物權法，現(xiàn)在正在起草侵權行為（責任）法，人格權法較簡樸擬

定，漸漸修改和完善，此后，重要問題就是民法總則的編訂，最后形成民法典。而問題

是,其中沒有債權一編。

反對:民法典體系化是約定俗成的，且有其科學合理性，沒有債權編，則無法安頓

債總，不妥得利，無因管理，等內容，且債權概念的使用無本可溯，沒有根據(jù)。

支持:協(xié)議侵權內容多且重要，需要獨立成編，債的其他內容很少,與協(xié)議、侵

權并列不很協(xié)調，也體現(xiàn)不出主次。

債總的內容可分別在協(xié)議與侵權中規(guī)定，且有債權總還容易反復,債的小分支編

入總則即可。

劉凱湘認為,大陸法系民法典以民事權利貫穿整個體系，著重于權利的保護和救

濟,沒有債權一編，單單是協(xié)議和侵權的話，就不成其為權利了，打亂了民法典統(tǒng)一

的線索。

債總的基本共性內容于公民、司法都很重要，不應當被取消，即使真的如此立

法，法學教育和法學研究也不也許放棄債權單獨成為一個領域。

王利民專家堅持廢掉債總，梁慧星專家則堅持必須有債總。

債法的特性：

1規(guī)范財產(chǎn)流轉關系的法；2債法是任意法；3直啊發(fā)具有國際化的趨勢

第二節(jié)債的類型

依據(jù)不同的標準，作不同的分類，合用不同的救濟

一、法定之債與約定之債

(-)法定之債：如侵權之債、不妥得利、無因管理

1、基于法律直接規(guī)定產(chǎn)生,相對人和給付均由法律規(guī)定

2、原則上不能由當事人約定排除

(-)約定之債(意定之債)：依當事人意思自治約定產(chǎn)生，如協(xié)議、單方行為(私

法自治)

注：1、即使是法定之債也不規(guī)定債權人必須行使債權，這是整個民法強調權利自由、

意思自治的體現(xiàn)。

2、法定之債也可約定給付的具體內容

3、所謂約定之債，約定的是給付內容、履行等，但一旦約定成立，就成為法律

規(guī)定的債權債務關系，受法律約束

4、兩者區(qū)別是從債成立的因素和內容擬定而言的，但畢竟都是債，并非完全合

用不同的規(guī)定

二、主債與從債

前提：必須有兩個債存在

1、主債：可以獨立存在的債

2、從債：必須依附于主債、不能獨立存在的債（從債在性質上是不是一個獨立完整

的債只是它的存在需要依賴主債）

3、主從關系：1）有主債才干有從債，其有一個例外情形是：“最高額擔保”，先有從

債后有主債。

2）主債消滅，從債也隨之消滅

3）主債不成立、無效、被撤消，原則上從債也同命運，但有例外：

①e.g.甲借款于乙，成立一個主債；丙為甲提供擔保,成立乙丙之間的保證

從債。例外情形是：主債被證明是無效的，但仍然需要給付本金，利息法律不予保護，

若無單獨導致保證協(xié)議無效的因素，保證仍然有效；若丙可以證明自己不知道甲乙

之間的協(xié)議時無效的，存在欺詐，可主張保證責任的免去（規(guī)定丙是善意的）；若非，

即使甲乙間的協(xié)議無效,丙也須承擔保證責任。

②相反的是，主協(xié)議有效，從協(xié)議也也許無效，e.g.國家機關為擔保，即使主

協(xié)議有效，保證也不能成立

4）主債與從債的關系與同一個債之下主義務與從義務的關系不同，例如:

一個房屋買賣之債,賣方的主給付義務是一一移轉房屋所有權,從給付義務是一一房

屋建設圖紙的交付等;違反主給付是嚴重違約,但違反從給付一般不會導致協(xié)議解

除。

三、特定物之債與種類物之債

注：1、債務人必須交付特定物,否則即是違約

2,特定物滅失，會出現(xiàn)兩種情況，根據(jù)是否可規(guī)則于債務人的因素而導致標的

物滅失。假如可歸責就成立給付不能，需承擔損害補償責任；

3、種類物之債不得以標的物滅失為由主張給付不能，可以強制履行給付

4、特定物之債中，當事人可以約定標的物移轉時間,可以不以現(xiàn)實交付為標志,

未交付先移轉所有權（在這種情況下，標的物的意外滅失風險也轉移給債權人），不得

再行處分，種類物不也許有此約定

5、兩者是相對的，種類物特定化（在交付時完畢），獨一無二的特定物其實很少,

債法中特定物多通過意思表達指定。

四、簡樸之債與選擇之債

1、簡樸（單一、單純）之債:債務人給付義務是擬定的，無可選擇的（換句話說就是指

僅有一種給付作為標的的債，在實踐中的大多數(shù)，當事人的權利義務較為簡樸）

2、選擇之債：債權的實現(xiàn)是可以被替代的，多種給付都是滿足約定的，可以擇一為止

（通常由于法律行為而發(fā)生

e.g.《消保法》的質量瑕疵，可以修理、可換、可退

eg甲乙協(xié)議約定，甲違約，向乙支付10%的違約金;乙違約同此;當期給付延遲15

天，支付該期的5%；延遲30天，支付10%;第二次延遲30天，可以解除協(xié)議。

現(xiàn)在甲違約，按第一種約定，需支付3000萬;按后一項約定為700多萬，此

為選擇之債，擇一主張，不可復計。

《協(xié)議法》規(guī)定違約金不可復計；不得過度高于實際損失;應在訂立協(xié)議時的可

預見范圍內。

※爭議問題:選擇之債的選擇權歸屬問題，重要有兩種觀點：

1、債務人了解自己的給付能力，債務人履行為原則

2、債權人為權利人，應當享有選擇權

劉凱湘:傾向于債務人選擇，具有債權實現(xiàn)的現(xiàn)實也許性;即使其選擇較小額的

一種為給付也無礙，由于自身就是雙方當時的約定，都有一定的預期

e.g.甲購得乙50%的股權，約定一年后乙經(jīng)營利潤不達標，乙要么反購回甲當初買

進的股票份額，要么將自己的所有股權無償轉讓給甲。此時，由乙選擇以何種方式

履行是更符合情理的。但既有違約金又有定金時，由債權人選擇較為合適。

五、按份之債與連帶之債

依雙方當事人人數(shù)可以分為單一之債與多數(shù)人之債。多數(shù)人之債涉及按份之債

和連帶之債。也許一方為多數(shù)人，也也許雙方都是多數(shù)人，有約定而成，更多為法律

直接規(guī)定。

(-)按份之債(涉及按份債權與按份債務)

份額或均等，或按照一定比例，但一定是擬定的。大多是基于物權中按份共有發(fā)

生的，且多為按份債務。eg三人共有一套房屋，其中甲欠債權人債務，債權人并不能

就整個房屋主張債權。只能以甲相應擁有份額提出主張。

按分之債的給付一般可以分割,假如不能分割則大多為連帶之債。

按分之債的效力：1按分債權人只能按照自己享有的擬定的債權份額請求債務人

對自己承擔給付義務，不得請求債務人就其他債權人的債權份額對自己承擔給付義

務；2某一債權人受領的給付超過自己應受份額，除非是大力，否則超過部分為不妥

得利，該債權人承擔返還責任，其他債權人的債權并不因此消滅；3對某一債權人所

發(fā)生的事項,如給付延遲、受領延遲等，對其他債權人或債務人不產(chǎn)生影響;4協(xié)議

的解除應當由一方當事人想對方當事人全體為之。

（二）連帶之債（涉及連帶債權與連帶債務，其中連帶債務更多見）

連帶債務常被稱為連帶責任，更合用于具體情況。但債并不等于是責任。

責任通常為法律對行為的否認性評價而產(chǎn)生的后果。例如，甲乙約定,到期甲交付乙

100萬，甲逾期不交付，法院強制其給付,此時這100萬交付已有協(xié)議約定的義務轉

變?yōu)樨熑?，債務的不履行?jīng)常會形成責任。

連帶責任的常見類型有如下幾種：

1、保證：不全是連帶責任，依約定由一般保證與連帶保證兩種，一般保證中,債權人

須先向債務人主張不能實現(xiàn)時才可尋求保證人;連帶保證中，債權人可以選擇向

債權人或保證人請求給付。債權人對保證人享有直索權，而保證人則沒有先訴

抗辯權，一般保證其實非典型的連帶責任。

2、合作：無限連帶責任（保證是有限的連帶責任）。新的《合作公司法》允許有限

合作的存在，此中則對有限合作人而言，按出資份額為限承擔合作對外的債務。

3、共同侵權：傳統(tǒng)上一一數(shù)個侵權人需要故意思聯(lián)絡，現(xiàn)在則多有爭議，大的趨勢

是擴充推定合用，多因一果為連帶責任，以保護受害人。但會使人們過度關注自

我行為，自由受到無形的限制,又會顯得有些苛刻。

4、代理:

1）委托人授權不明，致害第三人，本人和代理人應承擔來連帶責任

2）代理人與第三人惡意串通致害本人，代理人和第三人共同承擔連帶責任

3）代理人與第三人基于共同過失（并非惡意串通），代理人和第三人共同對本人承

擔連帶責任

其中，前兩種情形較為常見。

5、公司法中很多，有兩種最常見：

1）公司設立失?。ü煞莨竞艹Ｒ姡?，不得成立，設立過程中所發(fā)生的債，所有發(fā)

起人對債權人承擔無限連帶責任（類似于合作）

2）刺破公司面紗理論（人格否認），其針對的情形一一股東運用公司的有限責任，以股

份之表象行合作之實，混淆股東人格與公司法人資格，為自我牟利。現(xiàn)在債權

人若可以證明公司惡意股東是控制公司牟利，致使公司資不抵債，無力清償債務,

則可主張其承擔連帶責任,但僅僅是一種原則性規(guī)定，在實務中認定標準須由法

官自由裁量。此外,尚有股東出資不實，其他股東要付連帶責任，成立后續(xù)加入的

股東除外。

6、票據(jù)法:幾乎都是連帶責任，以強化票據(jù)無因性和其融資功能，保障其流通，甚至

被偽造、變造，此前經(jīng)手人也要負連帶責任。

（三）按份之債與連帶之債的區(qū)別：

1、按份之債只按擬定的份額給付，沒有義務替其他債務人履行，整體債務仍然存

在，債權人只能按比例逐步求償

2、連帶之債可以規(guī)定任一債務人或所有債務人履行所有債務，履行后，整個債務

發(fā)生清償?shù)男ЯΣ粡痛嬖?，履行人對內部的其他債務人之間形成新的按份之債，

可以規(guī)定其他債務人按份額向其為給付。

例如:甲50%,乙30%,丙20%,合作負債于丁10萬元，合作人應負連帶責任

（所有責任不是有限責任），其內部出資比例對于丁的債權沒有影響，丁可以

請求甲乙丙任何一個為所有清償，為所有給付的債務人成為合作人內部的新債

權人，可向其余兩人為追償，這是一個內部的按份之債。

3、連帶債務:加強了債權的實現(xiàn)也許性，保護債權，體現(xiàn)民法的權利本位。但是必

須法律有明確的規(guī)定，不可由法官類推合用，還是可以類推可以約定,是有爭議的,

并無定論。由于它并不同于侵權中的''無過錯責任”，這是無可類推的，僅限于

法律規(guī)定的幾種情形。

e.g.甲欠乙債務，丙為保證人，此時若丙為給付，是基于法律規(guī)定的連帶責任，丙

可以依法向甲追償。

但假如實甲欠乙債務逾期不償還，丙出于仗義為甲清償了，只能算是代為履行，

并非連帶責任，丙相稱于對甲為了一個贈予行為，并不能依此向甲為追償。

劉凱湘:應當是法定責任，不能由雙方約定或法官類推合用，保證中產(chǎn)生的

連帶責任雖然是基于協(xié)議的約定，但是也是法律明確規(guī)定的保證構成連帶責

任。

eg甲乙丙與丁明確約定向丁借款10萬元，其中約定甲使用5萬元，乙用3

萬元，丙用2萬元，但沒有約定償還比例。此時應按連帶責任解決更利于保護債

權。但連帶責任規(guī)定有明示的意思表達。此外，嚴格講，應當是按份之債，因

此，應當由法律規(guī)定。

第三節(jié)債的效力

一、概念

債的約束力，強調法律對債權人權利的保障和債務人義務的約束。核心是債權人

得請求債務人為一定給付的請求權，可以分解為：

1、請求力，請求為給付（第一位）強制力（執(zhí)行力），私力救濟無果時進入司法強制

程序

2、保持力（靈魂），法律保護債權人受領給付并保持給付利益

e.g.基于訴訟時效之債，債務人已經(jīng)為給付的，不得以訴訟時效已過主張債權人返

還給付。

二、履行：效力的必然結果，非交付，比交付要廣義;但也不同于給付，小于給付;

是一個中間概念。

1、給付是一種高度概括，履行相對是一系列具體行為，包含時間、地點、主體等因

素,是為了滿足給付而為的系列行為源自于給付

2、履行給付義務

1）給付類型眾多，有主從之分;債務人完畢所有給付義務，才是一個完整的給付。通

常應當先履行主給付義務，同時或稍后履行從給付義務，按照約定,有助于債權的

滿足;主給付己經(jīng)完畢的，從給付未履行或履行瑕疵，協(xié)議不得解除，但主給付

有瑕疵，債權人是可以解除協(xié)議的。

2）附隨義務，僅限于協(xié)議之債中，主從給付義務都是協(xié)議中明確約定的，當然也

許約定不明，附隨則不存在協(xié)議中約定，非明示也非默示。傳統(tǒng)協(xié)議中沒有約

定，現(xiàn)代協(xié)議中一般也沒有這樣的約定，它是法律規(guī)定的，一方對另一方應履行的

涉及但不限于告知、保密、合力、配合等義務，由于不履行會給對方導致?lián)p害,

因而即使沒有約定難以通過約定合用,法律仍然保護這樣的利益。

侵權法與協(xié)議法融合的案件中最先出現(xiàn)附隨義務，例如上場告知顧客地滑小

心,調整商品分類區(qū)后為方便顧客購物也應告知顧客，保險協(xié)議中保險人應保密

保護個人信息，一幢商品房中，一個買房人須合力完畢在統(tǒng)一時間內檢測供水。

這體現(xiàn)的是一種誠信原則。附隨義務的具體種類有：注意義務，告知義務（瑕

疵告知義務,重要信息告知義務，使用方法告知義務，忠實告知義務，履行不能

告知義務），照顧義務（對找勸人以及標的物），保密義務，不作為義務。

附隨不是“附從”，不是約定的。

3、履行主體：債權人、債務人，有時還涉及第三人，通常是擬定的，無異議，有時會

發(fā)生糾紛，須判斷主體是否適格。

eg人身保險協(xié)議中，投保人、被保險人、受益人誰是履行主體，在不同的時期

發(fā)生不同的保險事故時是不同的，若被保險人未死亡,受益人不是債的履行主體，也

不可作為訴訟主體。

e.g.甲投保了交強險，撞死了乙,無法驗明乙的身份，也沒有任何親屬，甲與交警協(xié)

商后，將賠款交給了交警部門，向保險公司所求賠付時，保險公司以交警部門不是合

法約定的受益人為由抗辯，拒絕賠付，這一案件中,債的履行主體（債權人）即是不

明確的，此時這筆款就成了無人繼承的遺產(chǎn),，按規(guī)定是要貴國家充公的。

※訴訟中經(jīng)常出現(xiàn)的抗辯事由即涉及時效、主體適格等。

劉凱湘：被監(jiān)護人致人損害，監(jiān)護人就是負責人，不是替代責任;但雇工致人損

害，雇主承擔的則是替代責任，由于雇工是完全行為能力人。而我國訴訟法中，被監(jiān)

護人是作為負責人充當訴訟主體的。這一規(guī)定有待斟酌。

4、履行的期限:法律規(guī)定的或雙方約定的為相關給付行為的時間安排,若沒有約定或

約定不明時，需要依照法律相關規(guī)定進行解決。

e.g.甲乙是好朋友，甲借款給乙用，只說了一句什么時候方便了再還，假如發(fā)生

了糾紛：

1）《協(xié)議法》規(guī)定債權人隨時可以主張權利，債務人有權利隨時履行義務。

2）訴訟時效的起算，自任一方初次主張開始，或初次主張時明確約定了期限，期限

屆滿時開始計算

3）針對特別協(xié)議的特別規(guī)定，不普適

eg沒有約定租賃期限的租賃協(xié)議，法律規(guī)定不得超過2023,若想續(xù)約，必須重新訂

立協(xié)議。

5、履行的地點

1）實務中多為約定，若無約定，則由法律規(guī)定

2）通常對責任義務很重要，例如異地買賣協(xié)議，貨品的交付地點，運費、運送風險等

依不同約定地點，由不同的當事人承擔。

3）應按照誠信原則，有助于協(xié)議的履行，有助于雙方權利義務的實現(xiàn)為一般規(guī)則，參

照協(xié)議上下文條款、交易習慣、專業(yè)意見等決定。例如，雙方約定A地交貨，

但世界上叫做A的地點有數(shù)個，導致貨品運達了另一個A地，導致延誤損失，應

由買方承擔，買方應當說明明確的交貨地點，不應有疑義。再比如，買賣雙方位于

江兩岸，約定“江邊交貨”，假如是收購協(xié)議，按交易習慣，應由買方到賣方一岸

收購。

6、履行的方式

e.g.運送、包裝、交付方式，有時可以按照路程、時間、價格推斷

eg乙為甲就甲的平常行政管理、財務管理進行征詢服務，應甲的規(guī)定對其員工進

行培訓，約定協(xié)議成立后三個工作日內甲向乙支付180萬元服務費。協(xié)議期限為一

年。到期后，甲未為給付,又一年后乙提出仲裁申請，甲以乙沒有提供服務為由抗辯

拒絕給付，乙提出辯駁:①甲沒有提出服務規(guī)定；②協(xié)議約定給付價款并沒有以是否

履行義務為條件。劉凱湘:協(xié)議未約定以履行義務為給付的對價條件,并不就代表了

協(xié)議時無償?shù)?，乙的請求被駁回。

7、履行的標的（物）

此處重要是指具體交付對象，非為給付行為，例如，約定不明時“定金”，金錢

或代表金錢的有價證券（股票、債券、票據(jù)）當然可以，但代表財貨的證明是否可以

呢？例如倉單、提單？劉凱湘：通常是貨幣，但不限于此，有價值可以轉化為金錢

的即可。

關于標的,尺寸、規(guī)格、色彩、含量、品牌、型號、質量等，按約定的標準，國家

標準（通常是最低標準）或公司標準,依一般公認的目的、價值來解釋。

★債的以上履行要素發(fā)生糾紛時的界定方式可以由如下一些：

1、按當事人約定

2、無約定或約定不明時，不同事項合用不同的規(guī)則，《協(xié)議法》規(guī)定：

a.上下文進行邏輯解釋或體系解釋

b.相關交易或商業(yè)慣例

C.誠信原則，有助于協(xié)議目的的實現(xiàn)

侵權中的履行要素也會發(fā)生糾紛，但不合用協(xié)議之債中的解釋規(guī)則，而是法律

合用的問題。

三、債的不履行

債務人未按約定履行或法律規(guī)定其履行義務，亦稱債務違反。其情形重要有:履

行不能（給付不能）、拒絕履行、履行遲延。

（-）給付不能

A.債務人無法按約定或法律規(guī)定為給付，表現(xiàn)形態(tài)（因素）多樣，大體在學理

上可以分為如下幾種：

1、事實不能與法律不能

（1）客觀上的標的、方式等使得給付不能，例如標的滅失

（2）事實上也許，但依法規(guī)定不能，例如標的物被強制執(zhí)行、依法查封、扣押的

財產(chǎn)當事人無權處分、買賣嚴禁流通物、一物二賣。

2、自始不能與嗣后不能

（1）債自成立時就不能給付，或者是事實上的，或者是法律上的

（2）債發(fā)生時也許履行，之后不能，因素是多樣的

3、部分（一部）不能與完全不能

（1）可為部分給付

（2）所有給付都無法實現(xiàn)

部分不能時有特殊情形，部分給付不符合所有債權實現(xiàn)的目的，債權人可以拒

絕受領，此類情形僅在形式上是部分，實質上所有不能。

4、可歸責的不能與不可歸責的不能（主觀上）

（1）由于債務人主觀過錯導致的給付不能

（2）債務人主觀上并無過錯，例如意外事故

5、主觀不能與客觀不能:也是一種分類

B.法律后果：

（1）免去債務人相應的給付義務，不得強制履行，特別是提供成果、完畢勞務、交

付特定物等情形

（2）債務人的責任：

i.若為不可歸責的給付不能，債務人不承擔責任，

ii.若為可歸責的給付不能，免去給付后債務人須承擔相應的補償

iii.可否歸責應如何判斷，過錯責任還是無過錯的嚴格責任

劉凱湘:協(xié)議中的違約（故意、過失）仍應當為過錯責任，但主觀上的心理狀態(tài)

很難證明,無過錯免責舉證責任由違約方承擔，舉證責任倒置,將過錯責任客觀化，實

行過錯推定（英美法系有類似的嚴格責任）。不應誤認為我國《協(xié)議法》實行的是無

過錯責任。

西方法律的三大理論支柱:所有權神圣、契約自由、過錯責任。

（二）給付拒絕

債務未屆履行期（有時也可以履行期已經(jīng)屆滿），債務人以明示的或默示的方式

向債權人表達拒絕給付。（主觀上不樂意為給付，不是給付不能）

法定之債和約定之債中均也許出現(xiàn)

若提前發(fā)現(xiàn)已有跡象可以基本斷定債務人要拒絕給付，此時法律是否應當日前救

濟債權人權利以減少損失，事實上法律有相關的制度設計。

表達拒絕的方式：

1、明示:以語言文字明確表達

e.g.通常會先告知對方不要履行對價,再告知自己將不履行債務，以減少雙方的損

失。

到期前，一方明示給另一方自己將不會履行債務，對方權利人通?？梢杂袃煞N選

擇：

1）待到期后，構成實際違約，主張違約補償

2）當時就解除協(xié)議，并同時主張違約補償（預期違約）

我國《協(xié)議法》中的“明確表達”和“行為表白”涵蓋了明示和默示的兩種

情形

2、默示：以行為表白，必須得到中分的證明,實務中需要具體判斷

e.g.為了逃避債務，私自轉移財產(chǎn)，私分財產(chǎn)；若寬松時,也可按照債務人財務危機重

重鑒定，但不應干預債務人正常的經(jīng)營生產(chǎn)，108僅僅是原則性的規(guī)定，實務中應

當嚴把標準。

※協(xié)議之債中，當事人約定以承擔一定的悲觀后果從而享有解約權，對方不得再請求

法律強制執(zhí)行，例如喪失定金（違約定金），支付違約金，從而獲得更有利的合作機

會（會有商家為了選擇更有利的合作伙伴而寧可支付這樣的代價），成本較小，當

事人可以自我權衡利弊，并不是不誠信。

（三）給付遲延

1、客觀上仍能給付，但到期未給付,給付晚于約定或法定期限，其情形有：

1）不僅遲延，仍不給付一一強制給付，違約責任

2）僅僅是遲延,但己經(jīng)為給付一一補償責任，違約責任

2、給付遲延的情形下，是否規(guī)定債務人繼續(xù)給付，取決于債權人的選擇，債權人衡量

逾期給付是否尚有價值,債務人不得強制規(guī)定債權人受領。陷入遲延未為給付并

不必然導致協(xié)議解除

3、遲延并不立即形成債權人的解約權，若通過催告或已經(jīng)導致?lián)p失的，債權人可

以僅以給付遲延為由解約。94條。此處的“損失”是指導致協(xié)議目的不能實

現(xiàn)，債權人應承擔舉證責任，方可拒絕受領。

4、也許與風險移轉、費用承擔產(chǎn)生關聯(lián)，遲延以后發(fā)生了意外風險，債務人需承擔違

約責任，在如期給付中這些情形是法定的免責事由，成為給付不能。此時會按照

客觀情況，酌定責任承擔分派及大小，應區(qū)別不可抗力與惡意。

（四）瑕疵給付，與前三類有較大的區(qū)別,通常是所有、大部的給付

瑕疵給付是指債務人雖然履行，但是其履行不符合債權的目的，或導致債權人其

他損害的情形。

1、最嚴重的是加害給付，數(shù)量、質量等問題，也許輕微，也也許很嚴重

2、廣義上遲延給付也是瑕疵給付，但有了單獨的關于遲延給付的規(guī)定，就不再在瑕

疵給付中贅述

3、輕微瑕疵很常見，通常不能導致解約

4、嚴重瑕疵構成實質性違約（主線性違約）的，可以形成解約權，主張違約補償，輕

重限度需要在實務中具體判斷。e.g.加害給付，給對方導致?lián)p害，通常由協(xié)議約

定發(fā)生，后會演化為侵權補償之債，如給付的牛患有瘋牛病，電器爆炸,打針傳染病,

受害人可以選擇違約之訴或侵權之訴主張權益，通常侵權之訴的選擇更多一些

四、受領遲延（債權三效力一一請求力、執(zhí)行力、保持力的集中表現(xiàn)）

1、受領的概念：債權人接受債務人履行的行為。性質上講是權利，同時也是為更好

地實現(xiàn)債權的一種合力與配合。

2、債權人違反，拒絕受領，遲延受領（較債務人不履行要少得多）

1）已經(jīng)到期，債務人表達樂意給付或以行為的確為給付，債權人表達拒絕。

i.不可歸責的（不常見），債權人證明因治安無人過錯而進行合法抗辯

ii.可歸責的（較典型），債權人物合法理由拒絕受領，其導致的后果是：

①免去債務人也許的遲延責任（債務人舉證）

②債務人可以將給付標的提存，以了結債務關系，交付提存機關，獲得交付證明，此

后與債務人無關，也合用于債權人下落不明的情形（債權人未曾以不合法理由拒絕受

領）

2）i.免去債務人的遲延責任，若債務人先遲延給付，債權人又遲延受領，則各自歸

責，分別承擔自己的遲延責任

ii.風險承擔,費用承擔等發(fā)生轉移（雖未交付，但已經(jīng)轉移給無合法理由拒絕

受領的人），債務人已經(jīng)盡到一般善良管理義務，e.g.定做人到期不提取加工

物，承攬人不再承擔相關的費用和風險。

五、情勢（情事）變更原則

重要在協(xié)議之債中，99年起草《協(xié)議法》時，學理、實務各界多有爭議，前后

幾個草案中都有，但后來正式的文本中刪除了。

當前多數(shù)國家都認可并以法律加以規(guī)定，我國反對是認為賦予法官太大的自由裁

量權,而我國現(xiàn)階段乃至很長一段時間內的法官素質都局限性以擔此重任，此外學理

上也還沒有清楚的結識，故主張暫不寫入《協(xié)議法》

（-）產(chǎn)生與發(fā)展

20C初的判例中產(chǎn)生,后來得到發(fā)展，但羅馬法認為，協(xié)議須嚴格遵守，不允許因

任何理由主張不能繼續(xù)履行協(xié)議，否則就是不公平的。

一戰(zhàn)后，在經(jīng)濟、市場等方面發(fā)生變化，對歐美影響重大，產(chǎn)品缺少嚴重，國家

干預加強。

e.g.法國一判例：A公司于政府部門簽訂了30年的供應天然氣協(xié)議，但僅僅實行2

年后，由于一戰(zhàn)爆發(fā)，各國陷入戰(zhàn)亂，煤價飛漲。若仍按原價位供應，則A公司不僅不

能賺錢，甚至還會虧本。A規(guī)定漲價，一審判決其敗訴，堅持協(xié)議必須嚴格履行。二審

法院確認煤價飛漲是近期不可逆轉之事實，一戰(zhàn)的爆發(fā)導致A不能實現(xiàn)當初訂立協(xié)議

時的合理預期利益，繼續(xù)按原協(xié)議履行是對A不公平的，故判決規(guī)定漲價，否則A可

以撤消協(xié)議。

e.g.德國判例：B公司簽訂了30年供應鐵絲的協(xié)議，后來價格異常飛漲,B規(guī)定漲

價否則拒絕供貨。買方起訴，一審判決B敗訴,被二審駁回。理由是，這一客觀事實是

當初訂立協(xié)議時雙方都無法預期的，雖然沒有戰(zhàn)爭等特殊因素,但繼續(xù)按原協(xié)議履行

對B不公平，故也應支持B的合理主張。

e.g.英國判例:C為欣賞英皇愛德華七世加冕典禮，在皇宮附近租住酒店。（每年這個

時候都會有來自世界各地的人來附近租住酒店以待觀禮，已成習俗，這段時間附近的

酒店價格非常高）協(xié)議到期前幾日，英國皇室忽然宣布典禮暫時取消。C規(guī)定終止協(xié)

議，不再繼續(xù)支付房租。房東起訴，一審勝訴，二審駁回。因素在于協(xié)議訂立的基

礎已經(jīng)不復存在。

后來英美法確立了協(xié)議落空原則.

訂立協(xié)議時，某些情勢是當事人無法預知且在發(fā)生后無力扭轉的，此時應當依據(jù)

公平原則、誠信原則保證協(xié)議預期的利益可以實現(xiàn)，否則就應變更或撤消本來的協(xié)

議，這與協(xié)議的基本原則是一致的。但該原則規(guī)定法官自由裁量過程中必須明確斷

定何為“情事變更”。

我國大多數(shù)學者贊成，立法者不將其寫入立法的理由在于:出現(xiàn)此類情形，依據(jù)

，，誠信”“公平”原則就可以解決，不必再另設一項制度。但我們知道作為民法基

本原則的誠信與公平是很抽象的上位原則，情事變更才更合用于具體的情形。

（二）含義

1、協(xié)議成立后終止前發(fā)生了不可歸責于當事人的情勢，若繼續(xù)維持原協(xié)議的效力

則顯失公平，故可以變更或取消協(xié)議，而當事人不承擔悲觀（處罰）性的責任。

2、核心要素：

1）客觀情勢對協(xié)議的履行有直接影響；

2）不可歸責于協(xié)議當事人，不可預見（主觀）；

3）繼續(xù)按原協(xié)議履行顯失公平，通常是一方受損一方獲利（結果）。

（三）與“不可抗力”的關系

1、相同:不可預見、不可克服、不可避免，是一種劇變

2、不同：

1）內容：

a,不可抗力多是自然現(xiàn)象，認為的如戰(zhàn)爭、罷工、騷亂等較少,且多是全局性

的重大事件；

b.情事變更則沒有自然災害，僅指社會現(xiàn)象，多為商業(yè)、經(jīng)濟、交易領域的

劇變。

2）不可預見的限度：

a.不可抗力的自然現(xiàn)象幾乎是無法預見的；

b.情事變更也許有一定的預見性，比如一般的商人無法預見，但領域內的專家

或許就能大略預見。

3）后果:

a.由于不可抗力的發(fā)生會導致履行不能，通常是客觀的、事實上的、所有

的、永久性的履行不能；

b.情事變更后并非履行不能，只是繼續(xù)履行會對一方過于苛責，顯失公

平。

4）法律態(tài)度：

a,不可抗力因素在各國民法領域都有合用意義；

b.情事變更原則僅限于協(xié)議之債。

（四）與商業(yè)風險的關系

1、某種限度上講，情事變更其實就是一種商業(yè)風險。協(xié)議自身就是為了規(guī)避風險，即

預期了也許發(fā)生的情形及雙方當事人的權責分派;假如排除了情事變更時應當繼

續(xù)履行協(xié)議，則協(xié)議似乎顯得沒有了意義;風險本來就應當自己承擔一一這些理

論都是對的的，只是，這里協(xié)議所可以預期并設定解決方式的風險都應當是正常

的可預期的風險，應在一般理解的合理范圍限度之內。

2、情事變更的情形是這種風險過于不可預期和劇大，以至于發(fā)生了質的變化，從而

導致對協(xié)議雙方不公平，違反了協(xié)議成立之時雙方的預期利益。

3、學理上商業(yè)風險與情事變更是有明顯區(qū)別的，商業(yè)風險規(guī)定不能影響協(xié)議的履

行。

e.g.我國典型的案例：20世紀80年代,重慶某A公司與武漢的B公司訂立了

煤氣供應協(xié)議，并為其提供煤氣供應相關的基建設計、建造等一攬子服務，后來

我國市場上鋁材價格猛漲，一躍成為本來的5倍還多。此時，A公司規(guī)定提價,

否則A將會虧損500萬元，武漢中院最后的判決事實上就是運用了情事變更原

則,支持了A的主張。

劉凱湘：法律沒有明文規(guī)定，法官更容易枉法徇私,應當將之寫入我國協(xié)議法。

有人建議,規(guī)定限制該原則合用審級必須是中院以上，但這體現(xiàn)的是我國信任法律還

是新人法官呢？況且現(xiàn)實中,此類案件多發(fā)生于基層法院，劉凱湘不贊成此種審級限

制。

eg07、2023,北京市建材異常漲價，承包建筑商與發(fā)包方之間因此而產(chǎn)生

的協(xié)議糾紛非常之多。本來的協(xié)議大多都明確約定“包死”承包總價，按約付款。漲

價后承包建筑商面臨協(xié)議中約定的“固定總價”而導致大面積大幅度虧損的情況。

當時有人認為這屬于商業(yè)風險，應當由承包商自己承擔，協(xié)議應繼續(xù)履行。劉凱湘:這

是典型的應當合用情事變更原則的情形。后來通過各方協(xié)調，也的確采用了折中的辦

法，決定由承包商承擔5%?15%不等的風險損失，這個比例之外的由發(fā)包方以加價

方式承擔。

XI）協(xié)議法原則僅限于以下四項:平等自愿；公平、誠實信用；合法；鼓勵交易

2）情事變更是一種履行的具體規(guī)則，不是原則。并非合用所有的協(xié)議，例如射

悻協(xié)議、投機交易等就不合用。

六、履行中的抗辯權

（一）概念

抗辯權:實體法與程序法中都有抗辯權這個概念，但意義并不相同。此處僅僅是

指實體法中已經(jīng)被類型化了的狹義的實在的權利，而不是一般訴訟行為中的抗辯行

為。

雙務協(xié)議中合用最重要。但訴訟時效中也合用，故援引實體權利得為抗辯依

據(jù)，均為抗辯權。

《協(xié)議法》中明確規(guī)定了同時履行抗辯權、先（后）履行抗辯權、不安抗辯權。

（二）功能:防御性的權利，由于請求權的發(fā)生而相應行使抗辯權，不也許被獨立行

使。其概念如下：

1、針對請求權，抵消請求權效力的一種防御性權利。

2、特性：

1）無期限性，請求權則受到除斥期間、訴訟時效或其他約定的限制；

2）自身沒有被侵害性，請求權、支配權可以被侵害,因而有積極請求救濟，但抗

辯權沒有

3）行使的附從性（非獨立性），附從于請求權的先發(fā)生。

4）不可單獨轉讓性。

3、類型:雙務協(xié)議中重要，其他的尚有永久性的（任何時間都可用），如時效過期；

延緩性的（特定條件下合用）；例如，先訴抗辯權對保證人而言則是為延緩之用，

當債務人擬定無法履行債務時，債權人才干向保證人請求給付，此時保證人不得

再抗辯。

（三）三類抗辯權

1、同時履行抗辯權

（1）含義:雙務協(xié)議中約定雙方同時履行或未約定履行的先后順序。

（2）只有一方提出規(guī)定先履行，另一方才可提出同時履行抗辯權

（3）甲乙約定某市某地交付某貨品及價款。甲規(guī)定乙先給付價款，乙可以主張同

時履行抗辯，之后甲所有交付貨品，乙給付價款，此時乙仍然可以起訴甲違

約，雖然當時雙方均為約定給付，但甲違約在先，乙只是基于甲違約的行為

而行使同時履行抗辯而不為給付，并不能也算作違約。

2、先（后）履行抗辯權

（1）含義：協(xié)議明確約定履行的先后順序,按約定應先履行的一方不為履行，構

成違約，同時還請求另一方先為履行，則被請求一方可以行使先履行抗辯權

（或者是針對自己而言的后履行抗辯）

eg約定1號甲供貨,10號乙支付貨款。甲遲至10號仍然沒有交貨,雖然乙

的付款期也已經(jīng)屆滿，但乙仍然可為抗辯，規(guī)定甲先履行，甲則不得規(guī)定乙

先交付貨款。由于這其中甲不交貨是違約行為，而乙由于甲不交貨而沒有給

付貨款是主張先履行抗辯權的行為。

（2）可抗辯，抵消請求權，形成違約責任阻卻事由。但規(guī)定抗辯方證明協(xié)議中關

于履行順序的約定，并保存對方行使不妥請求權的證據(jù)。

3、不安抗辯權

（1）前提:有先后順序，應先履行的當事人有證據(jù)證明對方當事人不能為對待給付

時，或有不能為給付的也許性時，在對方未履行或提供合適的擔保之前，有

權終止協(xié)議履行義務。

（2）法定情形（須有確切的證明）

1）經(jīng)營狀況嚴重惡化

2）轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務

3）喪失商業(yè)信譽

4）有喪失或也許喪失履行債務能力的其他情形

只是一些原則性表述，并沒有具體的衡量指標，需要在具體案件中自由裁

量，如依據(jù)負債率、債務訴訟纏身等現(xiàn)象作出具體鑒定。

（3）行使方式

1）舉證

a.實體上有協(xié)議法所四類情形

b.程序上，曾以書面形式告知對方（明示是必須），不得事后再主張，否則仍按違

約計（及時告知義務）

2）不能舉證，仍按違約計，通常規(guī)定有書面形式，為了保證告知可以到達對

方；“及時”規(guī)定起碼在對方履行期屆滿前，更好當然更好。

（4）行使后果

1）若法定情形消滅或債務人提供了合理擔保，則先履行一方應當按約履行

2）否則，超過合理期限，可以解除協(xié)議

※①實務中,符合我國擔保法的任何擔保形式皆可

②合理期限需要根據(jù)具體的商業(yè)交易情形來裁定

③先履行方解除協(xié)議后，也可訴對方逾期違約（其他條款另有規(guī)定）

第四節(jié)債的擔保與保全制度

擔保和保全是兩種獨立的制度，但都是為了保障債權的實現(xiàn)。

一、擔保的一般原理

交易中最緊張對方的償付能力局限性，風險難以預料，法律為鼓勵交易,需要保

護可信賴的交易環(huán)境，盡量減少風險。

通常債務人都以其所有資產(chǎn)為擔保（責任財產(chǎn)）。但債權可有多個，且各個債權

是平等的，等額比例受償。（一般擔保）

為保障個別債權，可以約定擬定的某些財產(chǎn)為專門擔保該項債權的擔保財產(chǎn)。

債權人可就此財產(chǎn)優(yōu)先受償，其他沒有擔保的債權人則只能從剩余財產(chǎn)中受償。

唯此規(guī)定的制度即擔保制度。極大地鼓勵了交易，涉及人保、物保（抵押、質

押、留置、定金），這是五種法定擔保，不排除當事人可以約定其他擔保形式。例如,

先給付，不移轉所有權，協(xié)議法將之作為一種交易方式，其實也是一種擔保方式,但是擔

保的效力較弱。

本科只講費擔保物權的此外兩種,即保證和定金。

二、保證

（-）概念和方式

1、由債權人和債務人以外的第三人向債權人提供擔保，當債務人不能履行時，由第

三人履行債務?！鶕Ｎ餀嘀胁灰欢ㄓ械谌恕?/p>

2、保證人的資格

1）有償付能力

2）自然人、法人、非法人組織

※國家機關不能成為擔保人（特殊情況:經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者

國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外）；事業(yè)單位、社會團隊等只能為自己的

債務擔保（公益性的，如學校），但有些實際中的自負盈虧、營利性的單位應

當被認可其保人能力；

3）保人主體不適格時，保證協(xié)議無效。但債權人因此而產(chǎn)生信賴才批準該筆債

務的，保證人仍需承擔補償責任,但這種方式承擔的責任相對較小。

3、方式（兩種保證方式的重要區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權

1）連帶責任保證，債權人對保證人享有直索權

2）一般保證;保證人享有先訴抗辯權，

但保證人履行債務后，都可向債務人主張代位求償權

先訴抗辯權也成為檢索抗辯權

我國擔保法解釋規(guī)定，必須訴訟以后方可規(guī)定擔保人償付債務（尚有的國家規(guī)定

強制執(zhí)行無果）,判決生效之日即可提出規(guī)定，保證人可以上訴,若二審判決維持原判，保

證人仍需承擔責任。

若協(xié)議沒有約定保證方式，則推定為連帶責任保證。

（二）保證協(xié)議

1、保證協(xié)議的形式

1）保證人與債權人之間的協(xié)議是典型的保證協(xié)議（典型擔保協(xié)議）

2）實務中多為保函之類，僅有保證人的單方落款（擔保函）

3）也有借款中，有三方當事人，并非獨立保證協(xié)議（主協(xié)議中的保證條款而已）

這三種方式都是有效的保證協(xié)議

“見證人”非“保證人”，若僅落款署名，并未明示為保證人，此時身份須擬定,

若沒有具體條款，無法擬定權利義務，則不應承擔法律責任。

（三）保證范圍

可以約定，通常涉及主債、利息、違約金、費用（律師費、差旅費）等。具體擔保

哪些有約定的按約定，否則所有擔保。可以少于或者等于法定的范圍。

可以數(shù)人共同為一個債務擔保,可以約定按份或連帶（這里的按份或連帶是指保

人之間的債權債務關系,而不管保證方式是一般保證還是連帶責任保證）

※連帶責任保證~一般保證

連帶保證~按份保證

最高額保證，經(jīng)常是先有協(xié)議，保證人出具不可撤消的保函，在約定的期限內，

設定擔保的最高額，須約定保證期屆滿后的決算問題，通常是所有擔保。

（四）保證責任期間與訴訟時效

保證期間可以約定,但不得小于等于主債期間，司法解釋規(guī)定假如有小于等于主

債期間的保證期間約定，則自住宅屆滿后6個月為法定保證期間。

這一期間不是訴訟時效（法定的，不可約定），也不是除斥期間（針對形成權，

而保證是一種債，是請求權），到期后責任消滅?？梢允蔷唧w時間，可以使成就某種條

件。

連帶責任中，債權人向債務人為請求而不向保證人為請求，保證人訴訟時效己

經(jīng)開始計算,主債與保證時效分別計算。

一般地，保證時效與主債時效是捆綁在一起的，一旦向主債務人為請求，保證時

效與主債時效同時終止。

中間加入保證的，則另行計算。

實務中保證時效的計算是很復雜的。

XI、抗辯權原則上是防御性的,但不安抗辯權的確有一定的積極進攻性，以攻為

守。

2、關于保證責任期間

1）當事人可在協(xié)議中約定，但須晚于主債屆滿的期間

2）沒有約定或約定不明的，以法定期效計算，自主債屆滿的次日開始6個月

3）若超過期間，債權人未提請求，責任消滅，請求該如何提

a.對于連帶責任保證,主債屆滿,債權人在期間內并未請求，期間屆滿責任即消

滅；若債權人在期間內提出請求，保證責任期間失效，轉為2年的普通時效（此時就

相稱于保證人是債務人，這是普通的債權債務時效）

b.一般保證,債權人未在期間內向債務人請求，保證期間屆滿后，保證人責任消

滅;若債權人向債務人提出了請求,則保證期間失效,轉入兩年訴訟時效。

3、主債的訴訟時效與保證訴訟時效

a.連帶責任保證:主債時效中斷，保證時效并不中斷（分別計算）一一其實就是在

連帶責任保證中，債權人可選擇向債務人或保證人任何一個請求給付,則會使他的權

利，因而主債務人與保證人是否應履行債務，并不影響，假如債權人不為請求，只是

其自己沒有很好地行使權利，如此規(guī)定期效分別計算，也是為了督促債權人充足行

使其債權。

b.一般保證：主債時效中斷，保證時效同時中斷（捆綁計算）一由于一般保證

中，保證人享有先訴抗辯權，債權人必須在向債務人請求給付無果后才干向保證人

請求，如若不同時中斷，由于債務人遲遲不予明確答復，就會導致債權人喪失向保

證人請求給付的時間,這是不利于保護債權人利益的，保證也就沒有了實際意義、

保證債務的消滅

有一般因素和特殊因素

一般因素：主債務消滅，保證期限屆滿或者解除，主債務承擔,主協(xié)議的內容變更，

保證協(xié)議解除，保證人死亡或者法人解散。

特殊因素:保證人在具有法定情形時，在承擔保證責任前，向主債務人請求除去保證

責任。（我國未有規(guī)定）

三、定金

（一）概念:重要以擔保法及其解釋為依據(jù)，協(xié)議法也有規(guī)定

債的一方當事人在協(xié)議成立后履行前按債的總額預先支付對方一筆金錢,若接受

定金的一方不履行債務，則雙倍返還對方定金；若支付定金一方不履行債務時.，則

喪失定金。

1、時間:協(xié)議成立后履行前，通常是成立后立即給付定金，區(qū)別于違約金。

2、標的物:金錢（現(xiàn)鈔、有價票據(jù)，實務中多為直接轉賬給付）。一般來講,金錢外

的物不得為標的物,若雙方約定其他物，則時機已經(jīng)轉化為動產(chǎn)質押等類型的擔

保（無法雙倍返還）

※其實嚴格來講，有價證券如倉單、提單、股票、債權其實是一種權利質押，也不算

是定金。但票據(jù)（表白金錢）如匯票、支票等實務中也可以，卻不能與權利質押分

別，劉凱湘認為,嚴格意義上這些也應當算作權利質押,可以通過轉賬的方式為給付,

但得到的一定是金錢。

3、從債:有定金協(xié)議,依附于主債，類似于其他保證，但不存在第三人為給付定金

（有的人是認為存在的），只存在于當事人之間，多為雙務之債，故未規(guī)定一定是債

務人給付債權人。但是抵押、質押等則一定是債務人向債權人為擔保。

4、效力：喪失/雙倍返還

（二）類型

1、成約定金：達成協(xié)議之債，以定金支付方式作為債成立的條件，并不發(fā)生處罰性

后果（喪失或返還）

2、證約定金：證明債的存在,

3、違約定金:通常為債務人向債權人支付，不履行時會喪失（防止違約的性質）

4、解約定金：支付一方可以選擇以喪失定金為代價而獲得解約權，接受一方也可

選擇以雙倍返還為代價換取解約權。符合價值規(guī)律與意思自治，對雙方都是公

平的。

5、立約定金:將要成立協(xié)議,保證將來雙方會訂立協(xié)議。預約與本約,我國商品房買

賣中大量存在，擔保法并未規(guī)定,但實務中大量存在。擔保法中規(guī)定的定金的性質

（89條）違約金為主,也包含了一定的違約定金。

《擔保法》89條:當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人

履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,

無權規(guī)定返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。

（三）定金協(xié)議

1、應以書面形式訂立（雖為從協(xié)議，但也是獨立的協(xié)議）實務中多在主協(xié)議中約定定

金條款，獨立定金協(xié)議很少見。但規(guī)定必須是有明確的意思表達。

e.g.協(xié)議中未約定定金，給付發(fā)票上寫的是定金，此時不能認為是定金，除非雙

方的意思表達一致。

e.g.“訂金”若無“定金”的明確意思表達，就不能認為是擔保中的定金，僅可當做

預付款，若文字是“訂金”，但協(xié)議中明示約定后果為定金的效力,則可以認為是

“定金”。

應當說“無權規(guī)定返還定金”更為準確，由于定金是金錢的話，無所謂“所有

權”，自然也就沒有“喪失定金所有權”之說。

2、實踐性（要務）法律行為

定金若未給付，則定金協(xié)議只是成立但不生效，不合用定金罰則。若定金未支付

完全，則對實際支付定金額合用定金罰則。

e.g.雙方約定成約定金成立協(xié)議，但未支付定金，后雙方實際履行了協(xié)議的約定內

容,此時，協(xié)議仍然成立并生效。這是雙方以實際行為改變了當初的約定，做了新的

意思表達，法律應予以尊重。（應以法律背后所真正維護的價值作為靈活解決的原

則）

3、與相關制度的區(qū)別

（1）與違約金的區(qū)別

a.均為協(xié)議總價的一定比例，都是為了督促協(xié)議的實現(xiàn)