2023年北京大學(xué)債權(quán)法課堂筆記

債權(quán)法

第一章債權(quán)總論

第一節(jié)債與債法

一、債的概念

唐“聽(tīng)責(zé)以傅別”；宋“聽(tīng)債以傅別”

嚴(yán)格意義上講，債法之“債”是個(gè)舶來(lái)詞匯，羅馬法、法國(guó)民法典都有其內(nèi)容,

但明確這一概念和相關(guān)體系的是德國(guó)民法典。

債的涵蓋很廣泛，幾乎無(wú)處不在。但至少都具有約束性。

羅馬法：以國(guó)法使別人為一定行為(給付)的法鎖

(1)“法鎖”：約束性，對(duì)債權(quán)人與債務(wù)人雙向的。

(2)“給付”：不是交付，交付只是轉(zhuǎn)移占有，準(zhǔn)時(shí)、按量、按規(guī)定的品質(zhì)交還是為

給付,是一種廣義上的表達(dá)，債的客體，并非錢、物等具體的給付，給付這種行為而是

其核心意思，某種意義上講，給付即債。

(一)定義:特定當(dāng)事人之間的請(qǐng)求為特定給付的法律關(guān)系。

1、特定當(dāng)事人：債權(quán)人與債務(wù)人，債都是特定的

2、一方對(duì)另一方，通常是互為給付。

3、受法律約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（二）特性:

1、財(cái)產(chǎn)屬性（市民社會(huì)兩大關(guān)系即人身和財(cái)產(chǎn)）

（1）幾乎所有的債都會(huì)貫徹到經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)上,主流體現(xiàn)是協(xié)議之債

（2）與物權(quán)法中的財(cái)產(chǎn)不盡相同，債法中的財(cái)產(chǎn)與人身關(guān)系也有較大的關(guān)系,

e.g.侵犯人身權(quán)之債（損害補(bǔ)償之債），與人身權(quán)法、人格權(quán)法相關(guān)，有保護(hù)

人身權(quán)的使命

（3）也有例外,有非財(cái)產(chǎn)性的債權(quán)關(guān)系,例如規(guī)定賠禮道歉，也有侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的

債權(quán)關(guān)系

可見(jiàn)，債權(quán)法是一種打通各個(gè)司法板塊的橋梁，使民法連接為一個(gè)整體，最終實(shí)現(xiàn)

對(duì)私權(quán)力的全面保護(hù)。債權(quán)法與物權(quán)法共同構(gòu)成民法財(cái)產(chǎn)法的兩大內(nèi)容，物權(quán)的運(yùn)

用、物權(quán)受到侵害時(shí)的救濟(jì)都需要借助債法來(lái)實(shí)現(xiàn)。

2、主體的特定性

（1）法律關(guān)系三要素:主體、客體、內(nèi)容

（2）債的關(guān)系中，主體（包含權(quán)利人以及義務(wù)人）是特定的，非泛化的

（3）物權(quán)中，權(quán)利人特定，義務(wù)人則不特定，只需其不作為即可

（4）債權(quán)債務(wù)中的義務(wù)人需要為給付，也必須是特定的

（5）當(dāng)常態(tài)的物的使用狀態(tài)被打破時(shí)，就也許轉(zhuǎn)換為了債權(quán)關(guān)系

（6）債權(quán)具有相對(duì)性,只能對(duì)特定義務(wù)主體主張，這是一個(gè)債權(quán)與物權(quán)本質(zhì)性的

差別

3、內(nèi)容為給付(核心要素)

物權(quán)的內(nèi)容是擬定歸屬，進(jìn)行運(yùn)用

4、發(fā)生因素的多樣性

引發(fā)債的法律關(guān)系各種各樣，甚至相去甚遠(yuǎn)，關(guān)涉社會(huì)生活的各個(gè)方面，使市民

生活有秩序，利益可期待。

因素:約定之債——協(xié)議約定、單方允諾、締約過(guò)錯(cuò)

法定之債——法律直接規(guī)定，侵權(quán)、不妥得利、無(wú)因管理

二、債的要素

債的本質(zhì)即法律關(guān)系，其要素即債的法律關(guān)系要素

(-)債的主體：債權(quán)人與債務(wù)人，第三人;自然人、法人、非法人組織；

1、通常的、核心的、重要的，即債權(quán)人與債務(wù)人

2、有時(shí)還會(huì)涉及第三人

3、自然人、法人、非法人組織、一定情形下的國(guó)家

4、通常對(duì)行為能力不作規(guī)定，約定之債是例外，eg協(xié)議有效規(guī)定主體適格，但法

定之債無(wú)此規(guī)定,eg無(wú)因管理，不規(guī)定管理人有相應(yīng)的行為能力

限制行為能力人訂立的協(xié)議——效力待定，追認(rèn)與否

限制行為能力人已經(jīng)征得批準(zhǔn)，與其年齡、能力相適應(yīng)、純屬獲利的協(xié)議，無(wú)須

追認(rèn)

※據(jù)此，無(wú)行為能力人的類似行為可否被追認(rèn)呢?劉凱湘的觀點(diǎn)是,完全可以參照限

制行為能力人的相關(guān)規(guī)定解決

（二）債的客體——給付

客體有時(shí)也以標(biāo)的代指，但不能稱標(biāo)的物（多為有形的物權(quán)法中所強(qiáng)調(diào)的物），

任何債都有標(biāo)的，但不一定都有標(biāo)的物。不同的債,其給付的內(nèi)容是不同的。

（三）債的內(nèi)容一一債權(quán)與債務(wù)（法律關(guān)系：權(quán)利與義務(wù)）

權(quán)利是核心，是終極目的，義務(wù)是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而設(shè)立的一種手段

債權(quán)的特性：

1、請(qǐng)求權(quán)：得請(qǐng)求特定義務(wù)人為一定行為

民事權(quán)利劃分為請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)四大類,其中請(qǐng)求權(quán)其實(shí)就是

債權(quán)，而典型的支配權(quán)則是物權(quán)。

請(qǐng)求，不同于規(guī)定，它不是地位不平等的命令關(guān)系，債權(quán)中債權(quán)人與債務(wù)人雙方

是平等的；亦不同于懇求或懇求。

請(qǐng)求權(quán)的價(jià)值：

1）區(qū)別于其他類民事權(quán)利

2）司法中任何權(quán)利都可以派生出其相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求權(quán)非本權(quán)，是基于相應(yīng)的本

權(quán)為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的。

但債權(quán)自身就是一種請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)之上仍可發(fā)生再次請(qǐng)求權(quán)

因而，請(qǐng)求權(quán)其實(shí)可以涉及：債權(quán)與權(quán)利受侵害時(shí)請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利

請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合e.g.甲乙與旅游公司訂立協(xié)議隨旅游團(tuán)出游至內(nèi)蒙古草原，根據(jù)

旅游公司的安排進(jìn)入一草原旅游區(qū)內(nèi)的某景區(qū)，甲乙自己選擇付費(fèi)進(jìn)行草原摩托自

駕游項(xiàng)目。但景區(qū)未設(shè)立明確標(biāo)志告知游客自駕游范圍區(qū)域，甲騎著摩托載著乙超過(guò)

了景區(qū)安排的范圍到了公路之上，兩人被卡車撞死。交警隊(duì)事故責(zé)任的認(rèn)定：卡車

司機(jī)60%,甲乙二人自己40%,該案為債的糾紛,則甲乙與旅游公司和該旅游區(qū)為旅

游服務(wù)協(xié)議違約之債，與卡車司機(jī)則為侵權(quán)損害補(bǔ)償之債。

2、相對(duì)權(quán)

i.主體特定:相對(duì)于特定的權(quán)利義務(wù)主體

ii.效力相對(duì)性：及于特定債務(wù)人的效力

eg物權(quán)作為一種絕對(duì)權(quán)，其效力及于不特定的任何人

iii.內(nèi)容相對(duì)性：債權(quán)債務(wù)是擬定的，特定的，相對(duì)的，已經(jīng)在協(xié)議中約定或直接

由法律規(guī)定的

債的相對(duì)性也被稱為債的封閉性原理。

現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中，相對(duì)性不斷被突破,法律規(guī)定了例外情形涉他協(xié)議:協(xié)議的當(dāng)

事人為第三方設(shè)定權(quán)利或義務(wù)，這是在19c后漸漸被接受的,不同國(guó)家對(duì)其法律態(tài)

度不盡相同，我國(guó)屬于有限的認(rèn)可。

徹底認(rèn)可一一甲可直接起訴丙，規(guī)定其承擔(dān)違約責(zé)任

有限認(rèn)可一一甲乙協(xié)議有效，但只能起訴乙規(guī)定其補(bǔ)償

e.g.甲乙約定丙向甲交付貨品，未實(shí)現(xiàn)，假如是有限認(rèn)可，其實(shí)是有問(wèn)題的，丙不

能直接起訴甲，只能由甲乙雙方之間解決,若乙也向甲主張補(bǔ)償，這樣也許會(huì)損害第

三方的利益。

劉凱湘認(rèn)為，我國(guó)當(dāng)前條件下這樣規(guī)定還是合適的,畢竟相關(guān)的現(xiàn)實(shí)生活與學(xué)界

理論都尚在發(fā)展之中

a.債的不可侵害理論

債權(quán)只也許被對(duì)方當(dāng)事人侵害，多為違約之債。

物權(quán)完整時(shí)，效力及于不特定的任何人，一旦物權(quán)受到侵害，形成侵權(quán)之債，則只

能對(duì)導(dǎo)致侵害的特定人主張補(bǔ)償

但后來(lái)學(xué)界也有人提出，債權(quán)也也許被第三人侵害，法律為了保證債權(quán)不被侵害,

也可認(rèn)可向第三人請(qǐng)求補(bǔ)償eg甲與乙公司訂立了3年的雇傭協(xié)議，丙公司欲以高

薪將甲從乙公司挖到自己門下，3個(gè)月后甲向乙公司提出解除協(xié)議，規(guī)定離開(kāi)。若按

照最初的立法結(jié)識(shí)，乙公司只能依照違約起訴甲，但后來(lái)認(rèn)可債權(quán)也可被第三人侵

害，則乙公司也可起訴丙公司.由此,侵權(quán)之訴擴(kuò)大至債權(quán)這種相對(duì)權(quán)。

所謂債的不可侵害理論，一方面是指不能被對(duì)方當(dāng)事人侵害，也是指不能被第三

人侵害，否則第三人要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是債權(quán)效力擴(kuò)張的表現(xiàn)，但仍是與絕對(duì)權(quán)有

區(qū)別的。通過(guò)立法規(guī)定某些特定協(xié)議中例外

eg我國(guó)《協(xié)議法》中就規(guī)定了融資租賃協(xié)議與間接代理協(xié)議是例外情形

①融資租賃協(xié)議:出租人、承租人、第三人（供應(yīng)商）

例如，甲需購(gòu)買飛機(jī)但資金局限性，乙向丙購(gòu)買后出租給甲使用，租期屆滿后

1）甲向乙支付名義價(jià)金，取得飛機(jī)所有權(quán)（通常都是1$之類的）

2）續(xù)簽租賃協(xié)議

3）退還飛機(jī)，終止租賃

若飛機(jī)質(zhì)量有問(wèn)題時(shí)，乙其實(shí)無(wú)法解決，此時(shí)甲可以越過(guò)乙直接與丙洽談解決；

若丙沒(méi)有準(zhǔn)時(shí)獲得足額的價(jià)款，也可越過(guò)乙直接向甲請(qǐng)求支付。

②間接代理協(xié)議

e.g.進(jìn)出口外貿(mào)代理商甲，與國(guó)內(nèi)買家乙訂立代理協(xié)議，與境外賣家丙訂立買

賣協(xié)議。當(dāng)產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題或貨款未及時(shí)支付時(shí)，乙可直接與丙進(jìn)行洽談解決，丙也可

直接向乙請(qǐng)求清償。

條件是：甲與丙訂立買賣協(xié)議時(shí)，已知乙是真正的買家，此時(shí)該買賣協(xié)議可以直

接對(duì)甲乙丙三方都具有約束力。若丙當(dāng)時(shí)并不知曉乙是真正的買家而與甲訂立的買

賣協(xié)議，后甲向披露乙其實(shí)才是真正的買家，則此時(shí)丙享有選擇權(quán)，可訴甲，也可訴

乙;乙為原告時(shí)同此。

b.債的保全制度

eg甲欠乙50萬(wàn)，乙欠丙50萬(wàn)，乙到期不清償其對(duì)丙的債務(wù)，而又怠于向甲主張其

債權(quán)，此時(shí)丙可代乙直接向主張債權(quán)。

這些例外情形的出現(xiàn)：

①適應(yīng)交易發(fā)展，保障交易安全，保護(hù)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，利于促進(jìn)交易，最終保障民事權(quán)

利

②相對(duì)性仍是原則,突破只是例外

3、相容性（也是區(qū)別于物權(quán)的一個(gè)重要特性）

物權(quán)規(guī)定一物一權(quán)，共有中是共有一個(gè)物權(quán)

但一個(gè)標(biāo)的物上可存在有數(shù)個(gè)債權(quán)

e.g.甲先后將房屋出賣給乙和丙，均簽訂了買賣協(xié)議，但都未登記過(guò)戶—此種情形下,

兩個(gè)債權(quán)都是有效的，只能根據(jù)具體情況，如是否一方已經(jīng)實(shí)際居住其中，價(jià)款支付

狀況等進(jìn)行具體解決。并不能說(shuō)先和乙達(dá)成買賣協(xié)議,這個(gè)房子就是乙的。

4、平等性

數(shù)個(gè)債權(quán)之間沒(méi)有順位上的差異性，須具體裁量

物權(quán)不同，一方面物權(quán)優(yōu)先于債權(quán);再有，物權(quán)內(nèi)部也存在順位先后

eg留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，由法律直接規(guī)定，不可自由裁量，物權(quán)法、海商法、破產(chǎn)

法、協(xié)議法中都有相關(guān)規(guī)定。

5、期限性

物權(quán)是永久性的,當(dāng)然也有例外，如用益物權(quán)就有較長(zhǎng)的期限。地役權(quán)可以設(shè)定

期限，擔(dān)保物權(quán)也有期限。

債權(quán)則都是有期限的，且相對(duì)他物權(quán)所設(shè)定的期限，債權(quán)期限一般都比較短。當(dāng)

期限沒(méi)有約定或者約定不明時(shí)，債權(quán)人可以隨時(shí)規(guī)定履行,債務(wù)人可以隨時(shí)提出給

付。自債權(quán)人初次償還時(shí)，雙方約定期限，則此后按其約定;若仍未約定期限，就開(kāi)

始進(jìn)入訴訟時(shí)效的計(jì)算。

三、債發(fā)生的因素（依據(jù)）

學(xué)理上的分類，依不同因素產(chǎn)生不同的債的制度。

1、協(xié)議（最重要）

2、侵權(quán)行為（僅次于協(xié)議的另一類重要的債）

3、不妥得利

4、無(wú)因管理

5、締約過(guò)失，嚴(yán)格來(lái)講其實(shí)不能算作一個(gè)大類，學(xué)界一直有爭(zhēng)議，認(rèn)為可將其并

入?yún)f(xié)議或侵權(quán)

6、單方允諾,總有相對(duì)人，所以有人主張將其化為一種特殊的協(xié)議

eg懸賞廣告，拾得人在未見(jiàn)告知不知其失主下落時(shí),如若不返還，則構(gòu)成不妥得

利；當(dāng)其見(jiàn)到懸賞，知曉失主下落時(shí)，暫時(shí)持有，這就轉(zhuǎn)化為了無(wú)因管理，其有權(quán)規(guī)定

獎(jiǎng)金。但不能以失主不履行懸賞中的宣告而留置該物。

其中前兩類是最重要的債的類型，不妥得利和無(wú)因管理并不罕見(jiàn)，但是并非常態(tài),

意義較小，規(guī)定也相對(duì)簡(jiǎn)樸得多。最后兩類則很少見(jiàn)。

四、債法的立法例

大陸法系，債法的地位一一民法典中的一編

德國(guó)民法典為典型的體系。第二編為債權(quán)債務(wù)關(guān)系法;有的國(guó)家也稱為債法、債

權(quán)法、債權(quán)債務(wù)法；其他國(guó)家比如像日本，其民法典中物權(quán)編在前，其后才是債權(quán)

編。但無(wú)論是何順序編排，都會(huì)在債權(quán)一編最先提出一個(gè)抽象的債的概念，其相應(yīng)的

總則性規(guī)定構(gòu)成債權(quán)一編的“總論”

但是我國(guó)正在起草的民法典，沒(méi)有采用大陸法系經(jīng)典的立法體系，婚姻、繼承早

有單行法,99年又頒行統(tǒng)一協(xié)議法,95年頒行擔(dān)保法，擔(dān)保法構(gòu)建了物權(quán)法的基礎(chǔ)一

一擔(dān)保物權(quán)，2023有了物權(quán)法，現(xiàn)在正在起草侵權(quán)行為（責(zé)任）法，人格權(quán)法較簡(jiǎn)樸擬

定，漸漸修改和完善，此后，重要問(wèn)題就是民法總則的編訂，最后形成民法典。而問(wèn)題

是,其中沒(méi)有債權(quán)一編。

反對(duì):民法典體系化是約定俗成的，且有其科學(xué)合理性，沒(méi)有債權(quán)編，則無(wú)法安頓

債總，不妥得利，無(wú)因管理，等內(nèi)容，且債權(quán)概念的使用無(wú)本可溯，沒(méi)有根據(jù)。

支持:協(xié)議侵權(quán)內(nèi)容多且重要，需要獨(dú)立成編，債的其他內(nèi)容很少,與協(xié)議、侵

權(quán)并列不很協(xié)調(diào)，也體現(xiàn)不出主次。

債總的內(nèi)容可分別在協(xié)議與侵權(quán)中規(guī)定，且有債權(quán)總還容易反復(fù),債的小分支編

入總則即可。

劉凱湘認(rèn)為,大陸法系民法典以民事權(quán)利貫穿整個(gè)體系，著重于權(quán)利的保護(hù)和救

濟(jì),沒(méi)有債權(quán)一編，單單是協(xié)議和侵權(quán)的話，就不成其為權(quán)利了，打亂了民法典統(tǒng)一

的線索。

債總的基本共性內(nèi)容于公民、司法都很重要，不應(yīng)當(dāng)被取消，即使真的如此立

法，法學(xué)教育和法學(xué)研究也不也許放棄債權(quán)單獨(dú)成為一個(gè)領(lǐng)域。

王利民專家堅(jiān)持廢掉債總，梁慧星專家則堅(jiān)持必須有債總。

債法的特性：

1規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法；2債法是任意法；3直啊發(fā)具有國(guó)際化的趨勢(shì)

第二節(jié)債的類型

依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，作不同的分類，合用不同的救濟(jì)

一、法定之債與約定之債

(-)法定之債：如侵權(quán)之債、不妥得利、無(wú)因管理

1、基于法律直接規(guī)定產(chǎn)生,相對(duì)人和給付均由法律規(guī)定

2、原則上不能由當(dāng)事人約定排除

(-)約定之債(意定之債)：依當(dāng)事人意思自治約定產(chǎn)生，如協(xié)議、單方行為(私

法自治)

注：1、即使是法定之債也不規(guī)定債權(quán)人必須行使債權(quán)，這是整個(gè)民法強(qiáng)調(diào)權(quán)利自由、

意思自治的體現(xiàn)。

2、法定之債也可約定給付的具體內(nèi)容

3、所謂約定之債，約定的是給付內(nèi)容、履行等，但一旦約定成立，就成為法律

規(guī)定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受法律約束

4、兩者區(qū)別是從債成立的因素和內(nèi)容擬定而言的，但畢竟都是債，并非完全合

用不同的規(guī)定

二、主債與從債

前提：必須有兩個(gè)債存在

1、主債：可以獨(dú)立存在的債

2、從債：必須依附于主債、不能獨(dú)立存在的債（從債在性質(zhì)上是不是一個(gè)獨(dú)立完整

的債只是它的存在需要依賴主債）

3、主從關(guān)系：1）有主債才干有從債，其有一個(gè)例外情形是：“最高額擔(dān)保”，先有從

債后有主債。

2）主債消滅，從債也隨之消滅

3）主債不成立、無(wú)效、被撤消，原則上從債也同命運(yùn)，但有例外：

①e.g.甲借款于乙，成立一個(gè)主債；丙為甲提供擔(dān)保,成立乙丙之間的保證

從債。例外情形是：主債被證明是無(wú)效的，但仍然需要給付本金，利息法律不予保護(hù)，

若無(wú)單獨(dú)導(dǎo)致保證協(xié)議無(wú)效的因素，保證仍然有效；若丙可以證明自己不知道甲乙

之間的協(xié)議時(shí)無(wú)效的，存在欺詐，可主張保證責(zé)任的免去（規(guī)定丙是善意的）；若非，

即使甲乙間的協(xié)議無(wú)效,丙也須承擔(dān)保證責(zé)任。

②相反的是，主協(xié)議有效，從協(xié)議也也許無(wú)效，e.g.國(guó)家機(jī)關(guān)為擔(dān)保，即使主

協(xié)議有效，保證也不能成立

4）主債與從債的關(guān)系與同一個(gè)債之下主義務(wù)與從義務(wù)的關(guān)系不同，例如:

一個(gè)房屋買賣之債,賣方的主給付義務(wù)是一一移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán),從給付義務(wù)是一一房

屋建設(shè)圖紙的交付等;違反主給付是嚴(yán)重違約,但違反從給付一般不會(huì)導(dǎo)致協(xié)議解

除。

三、特定物之債與種類物之債

注：1、債務(wù)人必須交付特定物,否則即是違約

2,特定物滅失，會(huì)出現(xiàn)兩種情況，根據(jù)是否可規(guī)則于債務(wù)人的因素而導(dǎo)致標(biāo)的

物滅失。假如可歸責(zé)就成立給付不能，需承擔(dān)損害補(bǔ)償責(zé)任；

3、種類物之債不得以標(biāo)的物滅失為由主張給付不能，可以強(qiáng)制履行給付

4、特定物之債中，當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物移轉(zhuǎn)時(shí)間,可以不以現(xiàn)實(shí)交付為標(biāo)志,

未交付先移轉(zhuǎn)所有權(quán)（在這種情況下，標(biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)也轉(zhuǎn)移給債權(quán)人），不得

再行處分，種類物不也許有此約定

5、兩者是相對(duì)的，種類物特定化（在交付時(shí)完畢），獨(dú)一無(wú)二的特定物其實(shí)很少,

債法中特定物多通過(guò)意思表達(dá)指定。

四、簡(jiǎn)樸之債與選擇之債

1、簡(jiǎn)樸（單一、單純）之債:債務(wù)人給付義務(wù)是擬定的，無(wú)可選擇的（換句話說(shuō)就是指

僅有一種給付作為標(biāo)的的債，在實(shí)踐中的大多數(shù)，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)較為簡(jiǎn)樸）

2、選擇之債：債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是可以被替代的，多種給付都是滿足約定的，可以擇一為止

（通常由于法律行為而發(fā)生

e.g.《消保法》的質(zhì)量瑕疵，可以修理、可換、可退

eg甲乙協(xié)議約定，甲違約，向乙支付10%的違約金;乙違約同此;當(dāng)期給付延遲15

天，支付該期的5%；延遲30天，支付10%;第二次延遲30天，可以解除協(xié)議。

現(xiàn)在甲違約，按第一種約定，需支付3000萬(wàn);按后一項(xiàng)約定為700多萬(wàn)，此

為選擇之債，擇一主張，不可復(fù)計(jì)。

《協(xié)議法》規(guī)定違約金不可復(fù)計(jì)；不得過(guò)度高于實(shí)際損失;應(yīng)在訂立協(xié)議時(shí)的可

預(yù)見(jiàn)范圍內(nèi)。

※爭(zhēng)議問(wèn)題:選擇之債的選擇權(quán)歸屬問(wèn)題，重要有兩種觀點(diǎn)：

1、債務(wù)人了解自己的給付能力，債務(wù)人履行為原則

2、債權(quán)人為權(quán)利人，應(yīng)當(dāng)享有選擇權(quán)

劉凱湘:傾向于債務(wù)人選擇，具有債權(quán)實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)也許性;即使其選擇較小額的

一種為給付也無(wú)礙，由于自身就是雙方當(dāng)時(shí)的約定，都有一定的預(yù)期

e.g.甲購(gòu)得乙50%的股權(quán)，約定一年后乙經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)不達(dá)標(biāo)，乙要么反購(gòu)回甲當(dāng)初買

進(jìn)的股票份額，要么將自己的所有股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給甲。此時(shí)，由乙選擇以何種方式

履行是更符合情理的。但既有違約金又有定金時(shí)，由債權(quán)人選擇較為合適。

五、按份之債與連帶之債

依雙方當(dāng)事人人數(shù)可以分為單一之債與多數(shù)人之債。多數(shù)人之債涉及按份之債

和連帶之債。也許一方為多數(shù)人，也也許雙方都是多數(shù)人，有約定而成，更多為法律

直接規(guī)定。

(-)按份之債(涉及按份債權(quán)與按份債務(wù))

份額或均等，或按照一定比例，但一定是擬定的。大多是基于物權(quán)中按份共有發(fā)

生的，且多為按份債務(wù)。eg三人共有一套房屋，其中甲欠債權(quán)人債務(wù)，債權(quán)人并不能

就整個(gè)房屋主張債權(quán)。只能以甲相應(yīng)擁有份額提出主張。

按分之債的給付一般可以分割,假如不能分割則大多為連帶之債。

按分之債的效力：1按分債權(quán)人只能按照自己享有的擬定的債權(quán)份額請(qǐng)求債務(wù)人

對(duì)自己承擔(dān)給付義務(wù)，不得請(qǐng)求債務(wù)人就其他債權(quán)人的債權(quán)份額對(duì)自己承擔(dān)給付義

務(wù)；2某一債權(quán)人受領(lǐng)的給付超過(guò)自己應(yīng)受份額，除非是大力，否則超過(guò)部分為不妥

得利，該債權(quán)人承擔(dān)返還責(zé)任，其他債權(quán)人的債權(quán)并不因此消滅；3對(duì)某一債權(quán)人所

發(fā)生的事項(xiàng),如給付延遲、受領(lǐng)延遲等，對(duì)其他債權(quán)人或債務(wù)人不產(chǎn)生影響;4協(xié)議

的解除應(yīng)當(dāng)由一方當(dāng)事人想對(duì)方當(dāng)事人全體為之。

（二）連帶之債（涉及連帶債權(quán)與連帶債務(wù)，其中連帶債務(wù)更多見(jiàn)）

連帶債務(wù)常被稱為連帶責(zé)任，更合用于具體情況。但債并不等于是責(zé)任。

責(zé)任通常為法律對(duì)行為的否認(rèn)性評(píng)價(jià)而產(chǎn)生的后果。例如，甲乙約定,到期甲交付乙

100萬(wàn)，甲逾期不交付，法院強(qiáng)制其給付,此時(shí)這100萬(wàn)交付已有協(xié)議約定的義務(wù)轉(zhuǎn)

變?yōu)樨?zé)任，債務(wù)的不履行經(jīng)常會(huì)形成責(zé)任。

連帶責(zé)任的常見(jiàn)類型有如下幾種：

1、保證：不全是連帶責(zé)任，依約定由一般保證與連帶保證兩種，一般保證中,債權(quán)人

須先向債務(wù)人主張不能實(shí)現(xiàn)時(shí)才可尋求保證人;連帶保證中，債權(quán)人可以選擇向

債權(quán)人或保證人請(qǐng)求給付。債權(quán)人對(duì)保證人享有直索權(quán)，而保證人則沒(méi)有先訴

抗辯權(quán)，一般保證其實(shí)非典型的連帶責(zé)任。

2、合作：無(wú)限連帶責(zé)任（保證是有限的連帶責(zé)任）。新的《合作公司法》允許有限

合作的存在，此中則對(duì)有限合作人而言，按出資份額為限承擔(dān)合作對(duì)外的債務(wù)。

3、共同侵權(quán)：傳統(tǒng)上一一數(shù)個(gè)侵權(quán)人需要故意思聯(lián)絡(luò)，現(xiàn)在則多有爭(zhēng)議，大的趨勢(shì)

是擴(kuò)充推定合用，多因一果為連帶責(zé)任，以保護(hù)受害人。但會(huì)使人們過(guò)度關(guān)注自

我行為，自由受到無(wú)形的限制,又會(huì)顯得有些苛刻。

4、代理:

1）委托人授權(quán)不明，致害第三人，本人和代理人應(yīng)承擔(dān)來(lái)連帶責(zé)任

2）代理人與第三人惡意串通致害本人，代理人和第三人共同承擔(dān)連帶責(zé)任

3）代理人與第三人基于共同過(guò)失（并非惡意串通），代理人和第三人共同對(duì)本人承

擔(dān)連帶責(zé)任

其中，前兩種情形較為常見(jiàn)。

5、公司法中很多，有兩種最常見(jiàn)：

1）公司設(shè)立失?。ü煞莨竞艹Ｒ?jiàn)），不得成立，設(shè)立過(guò)程中所發(fā)生的債，所有發(fā)

起人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任（類似于合作）

2）刺破公司面紗理論（人格否認(rèn)），其針對(duì)的情形一一股東運(yùn)用公司的有限責(zé)任，以股

份之表象行合作之實(shí)，混淆股東人格與公司法人資格，為自我牟利。現(xiàn)在債權(quán)

人若可以證明公司惡意股東是控制公司牟利，致使公司資不抵債，無(wú)力清償債務(wù),

則可主張其承擔(dān)連帶責(zé)任,但僅僅是一種原則性規(guī)定，在實(shí)務(wù)中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)須由法

官自由裁量。此外,尚有股東出資不實(shí)，其他股東要付連帶責(zé)任，成立后續(xù)加入的

股東除外。

6、票據(jù)法:幾乎都是連帶責(zé)任，以強(qiáng)化票據(jù)無(wú)因性和其融資功能，保障其流通，甚至

被偽造、變?cè)欤饲敖?jīng)手人也要負(fù)連帶責(zé)任。

（三）按份之債與連帶之債的區(qū)別：

1、按份之債只按擬定的份額給付，沒(méi)有義務(wù)替其他債務(wù)人履行，整體債務(wù)仍然存

在，債權(quán)人只能按比例逐步求償

2、連帶之債可以規(guī)定任一債務(wù)人或所有債務(wù)人履行所有債務(wù)，履行后，整個(gè)債務(wù)

發(fā)生清償?shù)男ЯΣ粡?fù)存在，履行人對(duì)內(nèi)部的其他債務(wù)人之間形成新的按份之債，

可以規(guī)定其他債務(wù)人按份額向其為給付。

例如:甲50%,乙30%,丙20%,合作負(fù)債于丁10萬(wàn)元，合作人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任

（所有責(zé)任不是有限責(zé)任），其內(nèi)部出資比例對(duì)于丁的債權(quán)沒(méi)有影響，丁可以

請(qǐng)求甲乙丙任何一個(gè)為所有清償，為所有給付的債務(wù)人成為合作人內(nèi)部的新債

權(quán)人，可向其余兩人為追償，這是一個(gè)內(nèi)部的按份之債。

3、連帶債務(wù):加強(qiáng)了債權(quán)的實(shí)現(xiàn)也許性，保護(hù)債權(quán)，體現(xiàn)民法的權(quán)利本位。但是必

須法律有明確的規(guī)定，不可由法官類推合用，還是可以類推可以約定,是有爭(zhēng)議的,

并無(wú)定論。由于它并不同于侵權(quán)中的''無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”，這是無(wú)可類推的，僅限于

法律規(guī)定的幾種情形。

e.g.甲欠乙債務(wù)，丙為保證人，此時(shí)若丙為給付，是基于法律規(guī)定的連帶責(zé)任，丙

可以依法向甲追償。

但假如實(shí)甲欠乙債務(wù)逾期不償還，丙出于仗義為甲清償了，只能算是代為履行，

并非連帶責(zé)任，丙相稱于對(duì)甲為了一個(gè)贈(zèng)予行為，并不能依此向甲為追償。

劉凱湘:應(yīng)當(dāng)是法定責(zé)任，不能由雙方約定或法官類推合用，保證中產(chǎn)生的

連帶責(zé)任雖然是基于協(xié)議的約定，但是也是法律明確規(guī)定的保證構(gòu)成連帶責(zé)

任。

eg甲乙丙與丁明確約定向丁借款10萬(wàn)元，其中約定甲使用5萬(wàn)元，乙用3

萬(wàn)元，丙用2萬(wàn)元，但沒(méi)有約定償還比例。此時(shí)應(yīng)按連帶責(zé)任解決更利于保護(hù)債

權(quán)。但連帶責(zé)任規(guī)定有明示的意思表達(dá)。此外，嚴(yán)格講，應(yīng)當(dāng)是按份之債，因

此，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定。

第三節(jié)債的效力

一、概念

債的約束力，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)債權(quán)人權(quán)利的保障和債務(wù)人義務(wù)的約束。核心是債權(quán)人

得請(qǐng)求債務(wù)人為一定給付的請(qǐng)求權(quán)，可以分解為：

1、請(qǐng)求力，請(qǐng)求為給付（第一位）強(qiáng)制力（執(zhí)行力），私力救濟(jì)無(wú)果時(shí)進(jìn)入司法強(qiáng)制

程序

2、保持力（靈魂），法律保護(hù)債權(quán)人受領(lǐng)給付并保持給付利益

e.g.基于訴訟時(shí)效之債，債務(wù)人已經(jīng)為給付的，不得以訴訟時(shí)效已過(guò)主張債權(quán)人返

還給付。

二、履行：效力的必然結(jié)果，非交付，比交付要廣義;但也不同于給付，小于給付;

是一個(gè)中間概念。

1、給付是一種高度概括，履行相對(duì)是一系列具體行為，包含時(shí)間、地點(diǎn)、主體等因

素,是為了滿足給付而為的系列行為源自于給付

2、履行給付義務(wù)

1）給付類型眾多，有主從之分;債務(wù)人完畢所有給付義務(wù)，才是一個(gè)完整的給付。通

常應(yīng)當(dāng)先履行主給付義務(wù)，同時(shí)或稍后履行從給付義務(wù)，按照約定,有助于債權(quán)的

滿足;主給付己經(jīng)完畢的，從給付未履行或履行瑕疵，協(xié)議不得解除，但主給付

有瑕疵，債權(quán)人是可以解除協(xié)議的。

2）附隨義務(wù)，僅限于協(xié)議之債中，主從給付義務(wù)都是協(xié)議中明確約定的，當(dāng)然也

許約定不明，附隨則不存在協(xié)議中約定，非明示也非默示。傳統(tǒng)協(xié)議中沒(méi)有約

定，現(xiàn)代協(xié)議中一般也沒(méi)有這樣的約定，它是法律規(guī)定的，一方對(duì)另一方應(yīng)履行的

涉及但不限于告知、保密、合力、配合等義務(wù)，由于不履行會(huì)給對(duì)方導(dǎo)致?lián)p害,

因而即使沒(méi)有約定難以通過(guò)約定合用,法律仍然保護(hù)這樣的利益。

侵權(quán)法與協(xié)議法融合的案件中最先出現(xiàn)附隨義務(wù)，例如上場(chǎng)告知顧客地滑小

心,調(diào)整商品分類區(qū)后為方便顧客購(gòu)物也應(yīng)告知顧客，保險(xiǎn)協(xié)議中保險(xiǎn)人應(yīng)保密

保護(hù)個(gè)人信息，一幢商品房中，一個(gè)買房人須合力完畢在統(tǒng)一時(shí)間內(nèi)檢測(cè)供水。

這體現(xiàn)的是一種誠(chéng)信原則。附隨義務(wù)的具體種類有：注意義務(wù)，告知義務(wù)（瑕

疵告知義務(wù),重要信息告知義務(wù)，使用方法告知義務(wù)，忠實(shí)告知義務(wù)，履行不能

告知義務(wù)），照顧義務(wù)（對(duì)找勸人以及標(biāo)的物），保密義務(wù)，不作為義務(wù)。

附隨不是“附從”，不是約定的。

3、履行主體：債權(quán)人、債務(wù)人，有時(shí)還涉及第三人，通常是擬定的，無(wú)異議，有時(shí)會(huì)

發(fā)生糾紛，須判斷主體是否適格。

eg人身保險(xiǎn)協(xié)議中，投保人、被保險(xiǎn)人、受益人誰(shuí)是履行主體，在不同的時(shí)期

發(fā)生不同的保險(xiǎn)事故時(shí)是不同的，若被保險(xiǎn)人未死亡,受益人不是債的履行主體，也

不可作為訴訟主體。

e.g.甲投保了交強(qiáng)險(xiǎn)，撞死了乙,無(wú)法驗(yàn)明乙的身份，也沒(méi)有任何親屬，甲與交警協(xié)

商后，將賠款交給了交警部門，向保險(xiǎn)公司所求賠付時(shí)，保險(xiǎn)公司以交警部門不是合

法約定的受益人為由抗辯，拒絕賠付，這一案件中,債的履行主體（債權(quán)人）即是不

明確的，此時(shí)這筆款就成了無(wú)人繼承的遺產(chǎn),，按規(guī)定是要貴國(guó)家充公的。

※訴訟中經(jīng)常出現(xiàn)的抗辯事由即涉及時(shí)效、主體適格等。

劉凱湘：被監(jiān)護(hù)人致人損害，監(jiān)護(hù)人就是負(fù)責(zé)人，不是替代責(zé)任;但雇工致人損

害，雇主承擔(dān)的則是替代責(zé)任，由于雇工是完全行為能力人。而我國(guó)訴訟法中，被監(jiān)

護(hù)人是作為負(fù)責(zé)人充當(dāng)訴訟主體的。這一規(guī)定有待斟酌。

4、履行的期限:法律規(guī)定的或雙方約定的為相關(guān)給付行為的時(shí)間安排,若沒(méi)有約定或

約定不明時(shí)，需要依照法律相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解決。

e.g.甲乙是好朋友，甲借款給乙用，只說(shuō)了一句什么時(shí)候方便了再還，假如發(fā)生

了糾紛：

1）《協(xié)議法》規(guī)定債權(quán)人隨時(shí)可以主張權(quán)利，債務(wù)人有權(quán)利隨時(shí)履行義務(wù)。

2）訴訟時(shí)效的起算，自任一方初次主張開(kāi)始，或初次主張時(shí)明確約定了期限，期限

屆滿時(shí)開(kāi)始計(jì)算

3）針對(duì)特別協(xié)議的特別規(guī)定，不普適

eg沒(méi)有約定租賃期限的租賃協(xié)議，法律規(guī)定不得超過(guò)2023,若想續(xù)約，必須重新訂

立協(xié)議。

5、履行的地點(diǎn)

1）實(shí)務(wù)中多為約定，若無(wú)約定，則由法律規(guī)定

2）通常對(duì)責(zé)任義務(wù)很重要，例如異地買賣協(xié)議，貨品的交付地點(diǎn)，運(yùn)費(fèi)、運(yùn)送風(fēng)險(xiǎn)等

依不同約定地點(diǎn)，由不同的當(dāng)事人承擔(dān)。

3）應(yīng)按照誠(chéng)信原則，有助于協(xié)議的履行，有助于雙方權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)為一般規(guī)則，參

照協(xié)議上下文條款、交易習(xí)慣、專業(yè)意見(jiàn)等決定。例如，雙方約定A地交貨，

但世界上叫做A的地點(diǎn)有數(shù)個(gè)，導(dǎo)致貨品運(yùn)達(dá)了另一個(gè)A地，導(dǎo)致延誤損失，應(yīng)

由買方承擔(dān)，買方應(yīng)當(dāng)說(shuō)明明確的交貨地點(diǎn)，不應(yīng)有疑義。再比如，買賣雙方位于

江兩岸，約定“江邊交貨”，假如是收購(gòu)協(xié)議，按交易習(xí)慣，應(yīng)由買方到賣方一岸

收購(gòu)。

6、履行的方式

e.g.運(yùn)送、包裝、交付方式，有時(shí)可以按照路程、時(shí)間、價(jià)格推斷

eg乙為甲就甲的平常行政管理、財(cái)務(wù)管理進(jìn)行征詢服務(wù)，應(yīng)甲的規(guī)定對(duì)其員工進(jìn)

行培訓(xùn)，約定協(xié)議成立后三個(gè)工作日內(nèi)甲向乙支付180萬(wàn)元服務(wù)費(fèi)。協(xié)議期限為一

年。到期后，甲未為給付,又一年后乙提出仲裁申請(qǐng)，甲以乙沒(méi)有提供服務(wù)為由抗辯

拒絕給付，乙提出辯駁:①甲沒(méi)有提出服務(wù)規(guī)定；②協(xié)議約定給付價(jià)款并沒(méi)有以是否

履行義務(wù)為條件。劉凱湘:協(xié)議未約定以履行義務(wù)為給付的對(duì)價(jià)條件,并不就代表了

協(xié)議時(shí)無(wú)償?shù)模业恼?qǐng)求被駁回。

7、履行的標(biāo)的（物）

此處重要是指具體交付對(duì)象，非為給付行為，例如，約定不明時(shí)“定金”，金錢

或代表金錢的有價(jià)證券（股票、債券、票據(jù)）當(dāng)然可以，但代表財(cái)貨的證明是否可以

呢？例如倉(cāng)單、提單？劉凱湘：通常是貨幣，但不限于此，有價(jià)值可以轉(zhuǎn)化為金錢

的即可。

關(guān)于標(biāo)的,尺寸、規(guī)格、色彩、含量、品牌、型號(hào)、質(zhì)量等，按約定的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家

標(biāo)準(zhǔn)（通常是最低標(biāo)準(zhǔn)）或公司標(biāo)準(zhǔn),依一般公認(rèn)的目的、價(jià)值來(lái)解釋。

★債的以上履行要素發(fā)生糾紛時(shí)的界定方式可以由如下一些：

1、按當(dāng)事人約定

2、無(wú)約定或約定不明時(shí)，不同事項(xiàng)合用不同的規(guī)則，《協(xié)議法》規(guī)定：

a.上下文進(jìn)行邏輯解釋或體系解釋

b.相關(guān)交易或商業(yè)慣例

C.誠(chéng)信原則，有助于協(xié)議目的的實(shí)現(xiàn)

侵權(quán)中的履行要素也會(huì)發(fā)生糾紛，但不合用協(xié)議之債中的解釋規(guī)則，而是法律

合用的問(wèn)題。

三、債的不履行

債務(wù)人未按約定履行或法律規(guī)定其履行義務(wù)，亦稱債務(wù)違反。其情形重要有:履

行不能（給付不能）、拒絕履行、履行遲延。

（-）給付不能

A.債務(wù)人無(wú)法按約定或法律規(guī)定為給付，表現(xiàn)形態(tài)（因素）多樣，大體在學(xué)理

上可以分為如下幾種：

1、事實(shí)不能與法律不能

（1）客觀上的標(biāo)的、方式等使得給付不能，例如標(biāo)的滅失

（2）事實(shí)上也許，但依法規(guī)定不能，例如標(biāo)的物被強(qiáng)制執(zhí)行、依法查封、扣押的

財(cái)產(chǎn)當(dāng)事人無(wú)權(quán)處分、買賣嚴(yán)禁流通物、一物二賣。

2、自始不能與嗣后不能

（1）債自成立時(shí)就不能給付，或者是事實(shí)上的，或者是法律上的

（2）債發(fā)生時(shí)也許履行，之后不能，因素是多樣的

3、部分（一部）不能與完全不能

（1）可為部分給付

（2）所有給付都無(wú)法實(shí)現(xiàn)

部分不能時(shí)有特殊情形，部分給付不符合所有債權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的，債權(quán)人可以拒

絕受領(lǐng)，此類情形僅在形式上是部分，實(shí)質(zhì)上所有不能。

4、可歸責(zé)的不能與不可歸責(zé)的不能（主觀上）

（1）由于債務(wù)人主觀過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的給付不能

（2）債務(wù)人主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)，例如意外事故

5、主觀不能與客觀不能:也是一種分類

B.法律后果：

（1）免去債務(wù)人相應(yīng)的給付義務(wù)，不得強(qiáng)制履行，特別是提供成果、完畢勞務(wù)、交

付特定物等情形

（2）債務(wù)人的責(zé)任：

i.若為不可歸責(zé)的給付不能，債務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任，

ii.若為可歸責(zé)的給付不能，免去給付后債務(wù)人須承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償

iii.可否歸責(zé)應(yīng)如何判斷，過(guò)錯(cuò)責(zé)任還是無(wú)過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)格責(zé)任

劉凱湘:協(xié)議中的違約（故意、過(guò)失）仍應(yīng)當(dāng)為過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但主觀上的心理狀態(tài)

很難證明,無(wú)過(guò)錯(cuò)免責(zé)舉證責(zé)任由違約方承擔(dān)，舉證責(zé)任倒置,將過(guò)錯(cuò)責(zé)任客觀化，實(shí)

行過(guò)錯(cuò)推定（英美法系有類似的嚴(yán)格責(zé)任）。不應(yīng)誤認(rèn)為我國(guó)《協(xié)議法》實(shí)行的是無(wú)

過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

西方法律的三大理論支柱:所有權(quán)神圣、契約自由、過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

（二）給付拒絕

債務(wù)未屆履行期（有時(shí)也可以履行期已經(jīng)屆滿），債務(wù)人以明示的或默示的方式

向債權(quán)人表達(dá)拒絕給付。（主觀上不樂(lè)意為給付，不是給付不能）

法定之債和約定之債中均也許出現(xiàn)

若提前發(fā)現(xiàn)已有跡象可以基本斷定債務(wù)人要拒絕給付，此時(shí)法律是否應(yīng)當(dāng)日前救

濟(jì)債權(quán)人權(quán)利以減少損失，事實(shí)上法律有相關(guān)的制度設(shè)計(jì)。

表達(dá)拒絕的方式：

1、明示:以語(yǔ)言文字明確表達(dá)

e.g.通常會(huì)先告知對(duì)方不要履行對(duì)價(jià),再告知自己將不履行債務(wù)，以減少雙方的損

失。

到期前，一方明示給另一方自己將不會(huì)履行債務(wù)，對(duì)方權(quán)利人通?？梢杂袃煞N選

擇：

1）待到期后，構(gòu)成實(shí)際違約，主張違約補(bǔ)償

2）當(dāng)時(shí)就解除協(xié)議，并同時(shí)主張違約補(bǔ)償（預(yù)期違約）

我國(guó)《協(xié)議法》中的“明確表達(dá)”和“行為表白”涵蓋了明示和默示的兩種

情形

2、默示：以行為表白，必須得到中分的證明,實(shí)務(wù)中需要具體判斷

e.g.為了逃避債務(wù)，私自轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，私分財(cái)產(chǎn)；若寬松時(shí),也可按照債務(wù)人財(cái)務(wù)危機(jī)重

重鑒定，但不應(yīng)干預(yù)債務(wù)人正常的經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)，108僅僅是原則性的規(guī)定，實(shí)務(wù)中應(yīng)

當(dāng)嚴(yán)把標(biāo)準(zhǔn)。

※協(xié)議之債中，當(dāng)事人約定以承擔(dān)一定的悲觀后果從而享有解約權(quán)，對(duì)方不得再請(qǐng)求

法律強(qiáng)制執(zhí)行，例如喪失定金（違約定金），支付違約金，從而獲得更有利的合作機(jī)

會(huì)（會(huì)有商家為了選擇更有利的合作伙伴而寧可支付這樣的代價(jià)），成本較小，當(dāng)

事人可以自我權(quán)衡利弊，并不是不誠(chéng)信。

（三）給付遲延

1、客觀上仍能給付，但到期未給付,給付晚于約定或法定期限，其情形有：

1）不僅遲延，仍不給付一一強(qiáng)制給付，違約責(zé)任

2）僅僅是遲延,但己經(jīng)為給付一一補(bǔ)償責(zé)任，違約責(zé)任

2、給付遲延的情形下，是否規(guī)定債務(wù)人繼續(xù)給付，取決于債權(quán)人的選擇，債權(quán)人衡量

逾期給付是否尚有價(jià)值,債務(wù)人不得強(qiáng)制規(guī)定債權(quán)人受領(lǐng)。陷入遲延未為給付并

不必然導(dǎo)致協(xié)議解除

3、遲延并不立即形成債權(quán)人的解約權(quán)，若通過(guò)催告或已經(jīng)導(dǎo)致?lián)p失的，債權(quán)人可

以僅以給付遲延為由解約。94條。此處的“損失”是指導(dǎo)致協(xié)議目的不能實(shí)

現(xiàn)，債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，方可拒絕受領(lǐng)。

4、也許與風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)、費(fèi)用承擔(dān)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，遲延以后發(fā)生了意外風(fēng)險(xiǎn)，債務(wù)人需承擔(dān)違

約責(zé)任，在如期給付中這些情形是法定的免責(zé)事由，成為給付不能。此時(shí)會(huì)按照

客觀情況，酌定責(zé)任承擔(dān)分派及大小，應(yīng)區(qū)別不可抗力與惡意。

（四）瑕疵給付，與前三類有較大的區(qū)別,通常是所有、大部的給付

瑕疵給付是指?jìng)鶆?wù)人雖然履行，但是其履行不符合債權(quán)的目的，或?qū)е聜鶛?quán)人其

他損害的情形。

1、最嚴(yán)重的是加害給付，數(shù)量、質(zhì)量等問(wèn)題，也許輕微，也也許很嚴(yán)重

2、廣義上遲延給付也是瑕疵給付，但有了單獨(dú)的關(guān)于遲延給付的規(guī)定，就不再在瑕

疵給付中贅述

3、輕微瑕疵很常見(jiàn)，通常不能導(dǎo)致解約

4、嚴(yán)重瑕疵構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違約（主線性違約）的，可以形成解約權(quán)，主張違約補(bǔ)償，輕

重限度需要在實(shí)務(wù)中具體判斷。e.g.加害給付，給對(duì)方導(dǎo)致?lián)p害，通常由協(xié)議約

定發(fā)生，后會(huì)演化為侵權(quán)補(bǔ)償之債，如給付的?；加携偱２。娖鞅?打針傳染病,

受害人可以選擇違約之訴或侵權(quán)之訴主張權(quán)益，通常侵權(quán)之訴的選擇更多一些

四、受領(lǐng)遲延（債權(quán)三效力一一請(qǐng)求力、執(zhí)行力、保持力的集中表現(xiàn)）

1、受領(lǐng)的概念：債權(quán)人接受債務(wù)人履行的行為。性質(zhì)上講是權(quán)利，同時(shí)也是為更好

地實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一種合力與配合。

2、債權(quán)人違反，拒絕受領(lǐng)，遲延受領(lǐng)（較債務(wù)人不履行要少得多）

1）已經(jīng)到期，債務(wù)人表達(dá)樂(lè)意給付或以行為的確為給付，債權(quán)人表達(dá)拒絕。

i.不可歸責(zé)的（不常見(jiàn)），債權(quán)人證明因治安無(wú)人過(guò)錯(cuò)而進(jìn)行合法抗辯

ii.可歸責(zé)的（較典型），債權(quán)人物合法理由拒絕受領(lǐng)，其導(dǎo)致的后果是：

①免去債務(wù)人也許的遲延責(zé)任（債務(wù)人舉證）

②債務(wù)人可以將給付標(biāo)的提存，以了結(jié)債務(wù)關(guān)系，交付提存機(jī)關(guān)，獲得交付證明，此

后與債務(wù)人無(wú)關(guān)，也合用于債權(quán)人下落不明的情形（債權(quán)人未曾以不合法理由拒絕受

領(lǐng)）

2）i.免去債務(wù)人的遲延責(zé)任，若債務(wù)人先遲延給付，債權(quán)人又遲延受領(lǐng)，則各自歸

責(zé)，分別承擔(dān)自己的遲延責(zé)任

ii.風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān),費(fèi)用承擔(dān)等發(fā)生轉(zhuǎn)移（雖未交付，但已經(jīng)轉(zhuǎn)移給無(wú)合法理由拒絕

受領(lǐng)的人），債務(wù)人已經(jīng)盡到一般善良管理義務(wù)，e.g.定做人到期不提取加工

物，承攬人不再承擔(dān)相關(guān)的費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)。

五、情勢(shì)（情事）變更原則

重要在協(xié)議之債中，99年起草《協(xié)議法》時(shí)，學(xué)理、實(shí)務(wù)各界多有爭(zhēng)議，前后

幾個(gè)草案中都有，但后來(lái)正式的文本中刪除了。

當(dāng)前多數(shù)國(guó)家都認(rèn)可并以法律加以規(guī)定，我國(guó)反對(duì)是認(rèn)為賦予法官太大的自由裁

量權(quán),而我國(guó)現(xiàn)階段乃至很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)的法官素質(zhì)都局限性以擔(dān)此重任，此外學(xué)理

上也還沒(méi)有清楚的結(jié)識(shí)，故主張暫不寫入《協(xié)議法》

（-）產(chǎn)生與發(fā)展

20C初的判例中產(chǎn)生,后來(lái)得到發(fā)展，但羅馬法認(rèn)為，協(xié)議須嚴(yán)格遵守，不允許因

任何理由主張不能繼續(xù)履行協(xié)議，否則就是不公平的。

一戰(zhàn)后，在經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)等方面發(fā)生變化，對(duì)歐美影響重大，產(chǎn)品缺少嚴(yán)重，國(guó)家

干預(yù)加強(qiáng)。

e.g.法國(guó)一判例：A公司于政府部門簽訂了30年的供應(yīng)天然氣協(xié)議，但僅僅實(shí)行2

年后，由于一戰(zhàn)爆發(fā)，各國(guó)陷入戰(zhàn)亂，煤價(jià)飛漲。若仍按原價(jià)位供應(yīng)，則A公司不僅不

能賺錢，甚至還會(huì)虧本。A規(guī)定漲價(jià)，一審判決其敗訴，堅(jiān)持協(xié)議必須嚴(yán)格履行。二審

法院確認(rèn)煤價(jià)飛漲是近期不可逆轉(zhuǎn)之事實(shí)，一戰(zhàn)的爆發(fā)導(dǎo)致A不能實(shí)現(xiàn)當(dāng)初訂立協(xié)議

時(shí)的合理預(yù)期利益，繼續(xù)按原協(xié)議履行是對(duì)A不公平的，故判決規(guī)定漲價(jià)，否則A可

以撤消協(xié)議。

e.g.德國(guó)判例：B公司簽訂了30年供應(yīng)鐵絲的協(xié)議，后來(lái)價(jià)格異常飛漲,B規(guī)定漲

價(jià)否則拒絕供貨。買方起訴，一審判決B敗訴,被二審駁回。理由是，這一客觀事實(shí)是

當(dāng)初訂立協(xié)議時(shí)雙方都無(wú)法預(yù)期的，雖然沒(méi)有戰(zhàn)爭(zhēng)等特殊因素,但繼續(xù)按原協(xié)議履行

對(duì)B不公平，故也應(yīng)支持B的合理主張。

e.g.英國(guó)判例:C為欣賞英皇愛(ài)德華七世加冕典禮，在皇宮附近租住酒店。（每年這個(gè)

時(shí)候都會(huì)有來(lái)自世界各地的人來(lái)附近租住酒店以待觀禮，已成習(xí)俗，這段時(shí)間附近的

酒店價(jià)格非常高）協(xié)議到期前幾日，英國(guó)皇室忽然宣布典禮暫時(shí)取消。C規(guī)定終止協(xié)

議，不再繼續(xù)支付房租。房東起訴，一審勝訴，二審駁回。因素在于協(xié)議訂立的基

礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在。

后來(lái)英美法確立了協(xié)議落空原則.

訂立協(xié)議時(shí)，某些情勢(shì)是當(dāng)事人無(wú)法預(yù)知且在發(fā)生后無(wú)力扭轉(zhuǎn)的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)

公平原則、誠(chéng)信原則保證協(xié)議預(yù)期的利益可以實(shí)現(xiàn)，否則就應(yīng)變更或撤消本來(lái)的協(xié)

議，這與協(xié)議的基本原則是一致的。但該原則規(guī)定法官自由裁量過(guò)程中必須明確斷

定何為“情事變更”。

我國(guó)大多數(shù)學(xué)者贊成，立法者不將其寫入立法的理由在于:出現(xiàn)此類情形，依據(jù)

，，誠(chéng)信”“公平”原則就可以解決，不必再另設(shè)一項(xiàng)制度。但我們知道作為民法基

本原則的誠(chéng)信與公平是很抽象的上位原則，情事變更才更合用于具體的情形。

（二）含義

1、協(xié)議成立后終止前發(fā)生了不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情勢(shì)，若繼續(xù)維持原協(xié)議的效力

則顯失公平，故可以變更或取消協(xié)議，而當(dāng)事人不承擔(dān)悲觀（處罰）性的責(zé)任。

2、核心要素：

1）客觀情勢(shì)對(duì)協(xié)議的履行有直接影響；

2）不可歸責(zé)于協(xié)議當(dāng)事人，不可預(yù)見(jiàn)（主觀）；

3）繼續(xù)按原協(xié)議履行顯失公平，通常是一方受損一方獲利（結(jié)果）。

（三）與“不可抗力”的關(guān)系

1、相同:不可預(yù)見(jiàn)、不可克服、不可避免，是一種劇變

2、不同：

1）內(nèi)容：

a,不可抗力多是自然現(xiàn)象，認(rèn)為的如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、騷亂等較少,且多是全局性

的重大事件；

b.情事變更則沒(méi)有自然災(zāi)害，僅指社會(huì)現(xiàn)象，多為商業(yè)、經(jīng)濟(jì)、交易領(lǐng)域的

劇變。

2）不可預(yù)見(jiàn)的限度：

a.不可抗力的自然現(xiàn)象幾乎是無(wú)法預(yù)見(jiàn)的；

b.情事變更也許有一定的預(yù)見(jiàn)性，比如一般的商人無(wú)法預(yù)見(jiàn)，但領(lǐng)域內(nèi)的專家

或許就能大略預(yù)見(jiàn)。

3）后果:

a.由于不可抗力的發(fā)生會(huì)導(dǎo)致履行不能，通常是客觀的、事實(shí)上的、所有

的、永久性的履行不能；

b.情事變更后并非履行不能，只是繼續(xù)履行會(huì)對(duì)一方過(guò)于苛責(zé)，顯失公

平。

4）法律態(tài)度：

a,不可抗力因素在各國(guó)民法領(lǐng)域都有合用意義；

b.情事變更原則僅限于協(xié)議之債。

（四）與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系

1、某種限度上講，情事變更其實(shí)就是一種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。協(xié)議自身就是為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，即

預(yù)期了也許發(fā)生的情形及雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)分派;假如排除了情事變更時(shí)應(yīng)當(dāng)繼

續(xù)履行協(xié)議，則協(xié)議似乎顯得沒(méi)有了意義;風(fēng)險(xiǎn)本來(lái)就應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)一一這些理

論都是對(duì)的的，只是，這里協(xié)議所可以預(yù)期并設(shè)定解決方式的風(fēng)險(xiǎn)都應(yīng)當(dāng)是正常

的可預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)在一般理解的合理范圍限度之內(nèi)。

2、情事變更的情形是這種風(fēng)險(xiǎn)過(guò)于不可預(yù)期和劇大，以至于發(fā)生了質(zhì)的變化，從而

導(dǎo)致對(duì)協(xié)議雙方不公平，違反了協(xié)議成立之時(shí)雙方的預(yù)期利益。

3、學(xué)理上商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與情事變更是有明顯區(qū)別的，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)定不能影響協(xié)議的履

行。

e.g.我國(guó)典型的案例：20世紀(jì)80年代,重慶某A公司與武漢的B公司訂立了

煤氣供應(yīng)協(xié)議，并為其提供煤氣供應(yīng)相關(guān)的基建設(shè)計(jì)、建造等一攬子服務(wù)，后來(lái)

我國(guó)市場(chǎng)上鋁材價(jià)格猛漲，一躍成為本來(lái)的5倍還多。此時(shí)，A公司規(guī)定提價(jià),

否則A將會(huì)虧損500萬(wàn)元，武漢中院最后的判決事實(shí)上就是運(yùn)用了情事變更原

則,支持了A的主張。

劉凱湘：法律沒(méi)有明文規(guī)定，法官更容易枉法徇私,應(yīng)當(dāng)將之寫入我國(guó)協(xié)議法。

有人建議,規(guī)定限制該原則合用審級(jí)必須是中院以上，但這體現(xiàn)的是我國(guó)信任法律還

是新人法官呢？況且現(xiàn)實(shí)中,此類案件多發(fā)生于基層法院，劉凱湘不贊成此種審級(jí)限

制。

eg07、2023,北京市建材異常漲價(jià)，承包建筑商與發(fā)包方之間因此而產(chǎn)生

的協(xié)議糾紛非常之多。本來(lái)的協(xié)議大多都明確約定“包死”承包總價(jià)，按約付款。漲

價(jià)后承包建筑商面臨協(xié)議中約定的“固定總價(jià)”而導(dǎo)致大面積大幅度虧損的情況。

當(dāng)時(shí)有人認(rèn)為這屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由承包商自己承擔(dān)，協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行。劉凱湘:這

是典型的應(yīng)當(dāng)合用情事變更原則的情形。后來(lái)通過(guò)各方協(xié)調(diào)，也的確采用了折中的辦

法，決定由承包商承擔(dān)5%?15%不等的風(fēng)險(xiǎn)損失，這個(gè)比例之外的由發(fā)包方以加價(jià)

方式承擔(dān)。

XI）協(xié)議法原則僅限于以下四項(xiàng):平等自愿；公平、誠(chéng)實(shí)信用；合法；鼓勵(lì)交易

2）情事變更是一種履行的具體規(guī)則，不是原則。并非合用所有的協(xié)議，例如射

悻協(xié)議、投機(jī)交易等就不合用。

六、履行中的抗辯權(quán)

（一）概念

抗辯權(quán):實(shí)體法與程序法中都有抗辯權(quán)這個(gè)概念，但意義并不相同。此處僅僅是

指實(shí)體法中已經(jīng)被類型化了的狹義的實(shí)在的權(quán)利，而不是一般訴訟行為中的抗辯行

為。

雙務(wù)協(xié)議中合用最重要。但訴訟時(shí)效中也合用，故援引實(shí)體權(quán)利得為抗辯依

據(jù)，均為抗辯權(quán)。

《協(xié)議法》中明確規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)、先（后）履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。

（二）功能:防御性的權(quán)利，由于請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生而相應(yīng)行使抗辯權(quán)，不也許被獨(dú)立行

使。其概念如下：

1、針對(duì)請(qǐng)求權(quán)，抵消請(qǐng)求權(quán)效力的一種防御性權(quán)利。

2、特性：

1）無(wú)期限性，請(qǐng)求權(quán)則受到除斥期間、訴訟時(shí)效或其他約定的限制；

2）自身沒(méi)有被侵害性，請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)可以被侵害,因而有積極請(qǐng)求救濟(jì)，但抗

辯權(quán)沒(méi)有

3）行使的附從性（非獨(dú)立性），附從于請(qǐng)求權(quán)的先發(fā)生。

4）不可單獨(dú)轉(zhuǎn)讓性。

3、類型:雙務(wù)協(xié)議中重要，其他的尚有永久性的（任何時(shí)間都可用），如時(shí)效過(guò)期；

延緩性的（特定條件下合用）；例如，先訴抗辯權(quán)對(duì)保證人而言則是為延緩之用，

當(dāng)債務(wù)人擬定無(wú)法履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才干向保證人請(qǐng)求給付，此時(shí)保證人不得

再抗辯。

（三）三類抗辯權(quán)

1、同時(shí)履行抗辯權(quán)

（1）含義:雙務(wù)協(xié)議中約定雙方同時(shí)履行或未約定履行的先后順序。

（2）只有一方提出規(guī)定先履行，另一方才可提出同時(shí)履行抗辯權(quán)

（3）甲乙約定某市某地交付某貨品及價(jià)款。甲規(guī)定乙先給付價(jià)款，乙可以主張同

時(shí)履行抗辯，之后甲所有交付貨品，乙給付價(jià)款，此時(shí)乙仍然可以起訴甲違

約，雖然當(dāng)時(shí)雙方均為約定給付，但甲違約在先，乙只是基于甲違約的行為

而行使同時(shí)履行抗辯而不為給付，并不能也算作違約。

2、先（后）履行抗辯權(quán)

（1）含義：協(xié)議明確約定履行的先后順序,按約定應(yīng)先履行的一方不為履行，構(gòu)

成違約，同時(shí)還請(qǐng)求另一方先為履行，則被請(qǐng)求一方可以行使先履行抗辯權(quán)

（或者是針對(duì)自己而言的后履行抗辯）

eg約定1號(hào)甲供貨,10號(hào)乙支付貨款。甲遲至10號(hào)仍然沒(méi)有交貨,雖然乙

的付款期也已經(jīng)屆滿，但乙仍然可為抗辯，規(guī)定甲先履行，甲則不得規(guī)定乙

先交付貨款。由于這其中甲不交貨是違約行為，而乙由于甲不交貨而沒(méi)有給

付貨款是主張先履行抗辯權(quán)的行為。

（2）可抗辯，抵消請(qǐng)求權(quán)，形成違約責(zé)任阻卻事由。但規(guī)定抗辯方證明協(xié)議中關(guān)

于履行順序的約定，并保存對(duì)方行使不妥請(qǐng)求權(quán)的證據(jù)。

3、不安抗辯權(quán)

（1）前提:有先后順序，應(yīng)先履行的當(dāng)事人有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人不能為對(duì)待給付

時(shí)，或有不能為給付的也許性時(shí)，在對(duì)方未履行或提供合適的擔(dān)保之前，有

權(quán)終止協(xié)議履行義務(wù)。

（2）法定情形（須有確切的證明）

1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化

2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)

3）喪失商業(yè)信譽(yù)

4）有喪失或也許喪失履行債務(wù)能力的其他情形

只是一些原則性表述，并沒(méi)有具體的衡量指標(biāo)，需要在具體案件中自由裁

量，如依據(jù)負(fù)債率、債務(wù)訴訟纏身等現(xiàn)象作出具體鑒定。

（3）行使方式

1）舉證

a.實(shí)體上有協(xié)議法所四類情形

b.程序上，曾以書面形式告知對(duì)方（明示是必須），不得事后再主張，否則仍按違

約計(jì)（及時(shí)告知義務(wù)）

2）不能舉證，仍按違約計(jì)，通常規(guī)定有書面形式，為了保證告知可以到達(dá)對(duì)

方；“及時(shí)”規(guī)定起碼在對(duì)方履行期屆滿前，更好當(dāng)然更好。

（4）行使后果

1）若法定情形消滅或債務(wù)人提供了合理?yè)?dān)保，則先履行一方應(yīng)當(dāng)按約履行

2）否則，超過(guò)合理期限，可以解除協(xié)議

※①實(shí)務(wù)中,符合我國(guó)擔(dān)保法的任何擔(dān)保形式皆可

②合理期限需要根據(jù)具體的商業(yè)交易情形來(lái)裁定

③先履行方解除協(xié)議后，也可訴對(duì)方逾期違約（其他條款另有規(guī)定）

第四節(jié)債的擔(dān)保與保全制度

擔(dān)保和保全是兩種獨(dú)立的制度，但都是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

一、擔(dān)保的一般原理

交易中最緊張對(duì)方的償付能力局限性，風(fēng)險(xiǎn)難以預(yù)料，法律為鼓勵(lì)交易,需要保

護(hù)可信賴的交易環(huán)境，盡量減少風(fēng)險(xiǎn)。

通常債務(wù)人都以其所有資產(chǎn)為擔(dān)保（責(zé)任財(cái)產(chǎn)）。但債權(quán)可有多個(gè)，且各個(gè)債權(quán)

是平等的，等額比例受償。（一般擔(dān)保）

為保障個(gè)別債權(quán)，可以約定擬定的某些財(cái)產(chǎn)為專門擔(dān)保該項(xiàng)債權(quán)的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。

債權(quán)人可就此財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，其他沒(méi)有擔(dān)保的債權(quán)人則只能從剩余財(cái)產(chǎn)中受償。

唯此規(guī)定的制度即擔(dān)保制度。極大地鼓勵(lì)了交易，涉及人保、物保（抵押、質(zhì)

押、留置、定金），這是五種法定擔(dān)保，不排除當(dāng)事人可以約定其他擔(dān)保形式。例如,

先給付，不移轉(zhuǎn)所有權(quán)，協(xié)議法將之作為一種交易方式，其實(shí)也是一種擔(dān)保方式,但是擔(dān)

保的效力較弱。

本科只講費(fèi)擔(dān)保物權(quán)的此外兩種,即保證和定金。

二、保證

（-）概念和方式

1、由債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人向債權(quán)人提供擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不能履行時(shí)，由第

三人履行債務(wù)?！鶕?dān)保物權(quán)中不一定有第三人。

2、保證人的資格

1）有償付能力

2）自然人、法人、非法人組織

※國(guó)家機(jī)關(guān)不能成為擔(dān)保人（特殊情況:經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者

國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外）；事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)隊(duì)等只能為自己的

債務(wù)擔(dān)保（公益性的，如學(xué)校），但有些實(shí)際中的自負(fù)盈虧、營(yíng)利性的單位應(yīng)

當(dāng)被認(rèn)可其保人能力；

3）保人主體不適格時(shí)，保證協(xié)議無(wú)效。但債權(quán)人因此而產(chǎn)生信賴才批準(zhǔn)該筆債

務(wù)的，保證人仍需承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任,但這種方式承擔(dān)的責(zé)任相對(duì)較小。

3、方式（兩種保證方式的重要區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)

1）連帶責(zé)任保證，債權(quán)人對(duì)保證人享有直索權(quán)

2）一般保證;保證人享有先訴抗辯權(quán)，

但保證人履行債務(wù)后，都可向債務(wù)人主張代位求償權(quán)

先訴抗辯權(quán)也成為檢索抗辯權(quán)

我國(guó)擔(dān)保法解釋規(guī)定，必須訴訟以后方可規(guī)定擔(dān)保人償付債務(wù)（尚有的國(guó)家規(guī)定

強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)果）,判決生效之日即可提出規(guī)定，保證人可以上訴,若二審判決維持原判，保

證人仍需承擔(dān)責(zé)任。

若協(xié)議沒(méi)有約定保證方式，則推定為連帶責(zé)任保證。

（二）保證協(xié)議

1、保證協(xié)議的形式

1）保證人與債權(quán)人之間的協(xié)議是典型的保證協(xié)議（典型擔(dān)保協(xié)議）

2）實(shí)務(wù)中多為保函之類，僅有保證人的單方落款（擔(dān)保函）

3）也有借款中，有三方當(dāng)事人，并非獨(dú)立保證協(xié)議（主協(xié)議中的保證條款而已）

這三種方式都是有效的保證協(xié)議

“見(jiàn)證人”非“保證人”，若僅落款署名，并未明示為保證人，此時(shí)身份須擬定,

若沒(méi)有具體條款，無(wú)法擬定權(quán)利義務(wù)，則不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

（三）保證范圍

可以約定，通常涉及主債、利息、違約金、費(fèi)用（律師費(fèi)、差旅費(fèi)）等。具體擔(dān)保

哪些有約定的按約定，否則所有擔(dān)保。可以少于或者等于法定的范圍。

可以數(shù)人共同為一個(gè)債務(wù)擔(dān)保,可以約定按份或連帶（這里的按份或連帶是指保

人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,而不管保證方式是一般保證還是連帶責(zé)任保證）

※連帶責(zé)任保證~一般保證

連帶保證~按份保證

最高額保證，經(jīng)常是先有協(xié)議，保證人出具不可撤消的保函，在約定的期限內(nèi)，

設(shè)定擔(dān)保的最高額，須約定保證期屆滿后的決算問(wèn)題，通常是所有擔(dān)保。

（四）保證責(zé)任期間與訴訟時(shí)效

保證期間可以約定,但不得小于等于主債期間，司法解釋規(guī)定假如有小于等于主

債期間的保證期間約定，則自住宅屆滿后6個(gè)月為法定保證期間。

這一期間不是訴訟時(shí)效（法定的，不可約定），也不是除斥期間（針對(duì)形成權(quán)，

而保證是一種債，是請(qǐng)求權(quán)），到期后責(zé)任消滅?？梢允蔷唧w時(shí)間，可以使成就某種條

件。

連帶責(zé)任中，債權(quán)人向債務(wù)人為請(qǐng)求而不向保證人為請(qǐng)求，保證人訴訟時(shí)效己

經(jīng)開(kāi)始計(jì)算,主債與保證時(shí)效分別計(jì)算。

一般地，保證時(shí)效與主債時(shí)效是捆綁在一起的，一旦向主債務(wù)人為請(qǐng)求，保證時(shí)

效與主債時(shí)效同時(shí)終止。

中間加入保證的，則另行計(jì)算。

實(shí)務(wù)中保證時(shí)效的計(jì)算是很復(fù)雜的。

XI、抗辯權(quán)原則上是防御性的,但不安抗辯權(quán)的確有一定的積極進(jìn)攻性，以攻為

守。

2、關(guān)于保證責(zé)任期間

1）當(dāng)事人可在協(xié)議中約定，但須晚于主債屆滿的期間

2）沒(méi)有約定或約定不明的，以法定期效計(jì)算，自主債屆滿的次日開(kāi)始6個(gè)月

3）若超過(guò)期間，債權(quán)人未提請(qǐng)求，責(zé)任消滅，請(qǐng)求該如何提

a.對(duì)于連帶責(zé)任保證,主債屆滿,債權(quán)人在期間內(nèi)并未請(qǐng)求，期間屆滿責(zé)任即消

滅；若債權(quán)人在期間內(nèi)提出請(qǐng)求，保證責(zé)任期間失效，轉(zhuǎn)為2年的普通時(shí)效（此時(shí)就

相稱于保證人是債務(wù)人，這是普通的債權(quán)債務(wù)時(shí)效）

b.一般保證,債權(quán)人未在期間內(nèi)向債務(wù)人請(qǐng)求，保證期間屆滿后，保證人責(zé)任消

滅;若債權(quán)人向債務(wù)人提出了請(qǐng)求,則保證期間失效,轉(zhuǎn)入兩年訴訟時(shí)效。

3、主債的訴訟時(shí)效與保證訴訟時(shí)效

a.連帶責(zé)任保證:主債時(shí)效中斷，保證時(shí)效并不中斷（分別計(jì)算）一一其實(shí)就是在

連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人可選擇向債務(wù)人或保證人任何一個(gè)請(qǐng)求給付,則會(huì)使他的權(quán)

利，因而主債務(wù)人與保證人是否應(yīng)履行債務(wù)，并不影響，假如債權(quán)人不為請(qǐng)求，只是

其自己沒(méi)有很好地行使權(quán)利，如此規(guī)定期效分別計(jì)算，也是為了督促債權(quán)人充足行

使其債權(quán)。

b.一般保證：主債時(shí)效中斷，保證時(shí)效同時(shí)中斷（捆綁計(jì)算）一由于一般保證

中，保證人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人必須在向債務(wù)人請(qǐng)求給付無(wú)果后才干向保證人

請(qǐng)求，如若不同時(shí)中斷，由于債務(wù)人遲遲不予明確答復(fù)，就會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人喪失向保

證人請(qǐng)求給付的時(shí)間,這是不利于保護(hù)債權(quán)人利益的，保證也就沒(méi)有了實(shí)際意義、

保證債務(wù)的消滅

有一般因素和特殊因素

一般因素：主債務(wù)消滅，保證期限屆滿或者解除，主債務(wù)承擔(dān),主協(xié)議的內(nèi)容變更，

保證協(xié)議解除，保證人死亡或者法人解散。

特殊因素:保證人在具有法定情形時(shí)，在承擔(dān)保證責(zé)任前，向主債務(wù)人請(qǐng)求除去保證

責(zé)任。（我國(guó)未有規(guī)定）

三、定金

（一）概念:重要以擔(dān)保法及其解釋為依據(jù)，協(xié)議法也有規(guī)定

債的一方當(dāng)事人在協(xié)議成立后履行前按債的總額預(yù)先支付對(duì)方一筆金錢,若接受

定金的一方不履行債務(wù)，則雙倍返還對(duì)方定金；若支付定金一方不履行債務(wù)時(shí).，則

喪失定金。

1、時(shí)間:協(xié)議成立后履行前，通常是成立后立即給付定金，區(qū)別于違約金。

2、標(biāo)的物:金錢（現(xiàn)鈔、有價(jià)票據(jù)，實(shí)務(wù)中多為直接轉(zhuǎn)賬給付）。一般來(lái)講,金錢外

的物不得為標(biāo)的物,若雙方約定其他物，則時(shí)機(jī)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押等類型的擔(dān)

保（無(wú)法雙倍返還）

※其實(shí)嚴(yán)格來(lái)講，有價(jià)證券如倉(cāng)單、提單、股票、債權(quán)其實(shí)是一種權(quán)利質(zhì)押，也不算

是定金。但票據(jù)（表白金錢）如匯票、支票等實(shí)務(wù)中也可以，卻不能與權(quán)利質(zhì)押分

別，劉凱湘認(rèn)為,嚴(yán)格意義上這些也應(yīng)當(dāng)算作權(quán)利質(zhì)押,可以通過(guò)轉(zhuǎn)賬的方式為給付,

但得到的一定是金錢。

3、從債:有定金協(xié)議,依附于主債，類似于其他保證，但不存在第三人為給付定金

（有的人是認(rèn)為存在的），只存在于當(dāng)事人之間，多為雙務(wù)之債，故未規(guī)定一定是債

務(wù)人給付債權(quán)人。但是抵押、質(zhì)押等則一定是債務(wù)人向債權(quán)人為擔(dān)保。

4、效力：?jiǎn)适?雙倍返還

（二）類型

1、成約定金：達(dá)成協(xié)議之債，以定金支付方式作為債成立的條件，并不發(fā)生處罰性

后果（喪失或返還）

2、證約定金：證明債的存在,

3、違約定金:通常為債務(wù)人向債權(quán)人支付，不履行時(shí)會(huì)喪失（防止違約的性質(zhì)）

4、解約定金：支付一方可以選擇以喪失定金為代價(jià)而獲得解約權(quán)，接受一方也可

選擇以雙倍返還為代價(jià)換取解約權(quán)。符合價(jià)值規(guī)律與意思自治，對(duì)雙方都是公

平的。

5、立約定金:將要成立協(xié)議,保證將來(lái)雙方會(huì)訂立協(xié)議。預(yù)約與本約,我國(guó)商品房買

賣中大量存在，擔(dān)保法并未規(guī)定,但實(shí)務(wù)中大量存在。擔(dān)保法中規(guī)定的定金的性質(zhì)

（89條）違約金為主,也包含了一定的違約定金。

《擔(dān)保法》89條:當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人

履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,

無(wú)權(quán)規(guī)定返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

（三）定金協(xié)議

1、應(yīng)以書面形式訂立（雖為從協(xié)議，但也是獨(dú)立的協(xié)議）實(shí)務(wù)中多在主協(xié)議中約定定

金條款，獨(dú)立定金協(xié)議很少見(jiàn)。但規(guī)定必須是有明確的意思表達(dá)。

e.g.協(xié)議中未約定定金，給付發(fā)票上寫的是定金，此時(shí)不能認(rèn)為是定金，除非雙

方的意思表達(dá)一致。

e.g.“訂金”若無(wú)“定金”的明確意思表達(dá)，就不能認(rèn)為是擔(dān)保中的定金，僅可當(dāng)做

預(yù)付款，若文字是“訂金”，但協(xié)議中明示約定后果為定金的效力,則可以認(rèn)為是

“定金”。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)“無(wú)權(quán)規(guī)定返還定金”更為準(zhǔn)確，由于定金是金錢的話，無(wú)所謂“所有

權(quán)”，自然也就沒(méi)有“喪失定金所有權(quán)”之說(shuō)。

2、實(shí)踐性（要?jiǎng)?wù)）法律行為

定金若未給付，則定金協(xié)議只是成立但不生效，不合用定金罰則。若定金未支付

完全，則對(duì)實(shí)際支付定金額合用定金罰則。

e.g.雙方約定成約定金成立協(xié)議，但未支付定金，后雙方實(shí)際履行了協(xié)議的約定內(nèi)

容,此時(shí)，協(xié)議仍然成立并生效。這是雙方以實(shí)際行為改變了當(dāng)初的約定，做了新的

意思表達(dá)，法律應(yīng)予以尊重。（應(yīng)以法律背后所真正維護(hù)的價(jià)值作為靈活解決的原

則）

3、與相關(guān)制度的區(qū)別

（1）與違約金的區(qū)別

a.均為協(xié)議總價(jià)的一定比例，都是為了督促協(xié)議的實(shí)現(xiàn)