《法經(jīng)濟學》04 法律與法律制度概論

法經(jīng)濟學LawandEconomics法律與法律制度概論法經(jīng)濟學第4章第4章法律與法律制度概論02五月2023主要內(nèi)容

4.1法律的含義

4.2法律形成與演化

4.3法系、法律體系與法律結(jié)構(gòu)

4.4法律的運行第4章法律與法律制度概論02五月20234.1法律的含義

4.1.1靜態(tài)的觀點

傳統(tǒng)法學認為，法律是一個封閉的、固定的規(guī)則或者命令體系，法被定義為由一個總的標準（基本規(guī)則和承認規(guī)則）確認的，其目的在于決定何種行為應該受到國家權(quán)力的保護或者懲罰的一套社會裝置。傳統(tǒng)法學的觀點：第一，法律是以國家的正當存在為前提；第二，法律必須被遵守，糾紛的解決應該在固有法律的條文內(nèi)尋找答案，即“惡法亦法”；第三，法律是靜止、封閉的，它與價值無涉，即所謂的“法律科學”；第四，法律必須通過國家強制力保障其實施。第4章法律與法律制度概論02五月20234.1法律的含義4.1.1靜態(tài)的觀點傳統(tǒng)法學的困境主要表現(xiàn)在：第一，它無法解釋國家政權(quán)的合法更替，因為如果法律必須被遵守，那么新政權(quán)對于舊政權(quán)的顛覆就是“非法”的。第二，它無法解釋法律本身的形成和變化，如果法律是靜止封閉的，那么法律的“分化”，新部門法的出現(xiàn)是如何成為可能的？第三，現(xiàn)實中，法律規(guī)則存在任意性規(guī)范，它并不一定以國家的強制力保障其實施。第四，實踐上，拘泥于現(xiàn)有的法律條文，往往以犧牲社會的正義為代價。第4章法律與法律制度概論02五月20234.1法律的含義

4.1.2動態(tài)的觀點

與傳統(tǒng)法學不同的是，現(xiàn)代社會科學從動態(tài)視角，認為法律是一個開放的、運動的體系，即“動態(tài)的法律”。法律多元論者的觀點社會控制論者的觀點

第4章法律與法律制度概論02五月20234.1法律的含義4.1.3上述結(jié)論的法經(jīng)濟學意義第一，法律的多維性意味著法律經(jīng)濟分析方法的發(fā)展性。第二，法律的多維性意味著法經(jīng)濟學分析方法的多元化。

第4章法律與法律制度概論02五月20234.2

法律形成與演化4.2.1關(guān)于法律形成與演化：宏觀和微觀的角度

從宏觀層面看，法律形成和演化在內(nèi)容上是隨著社會分工而逐步形成的，在形式上是從禁忌到習慣再到法律的過程。具體而言，法的形成過程大體上可以劃分為四個階段：先民社會時期法的萌芽時期法的雛形期法的形成期

第4章法律與法律制度概論02五月20234.2

法律形成與演化

4.2.1關(guān)于法律形成與演化：宏觀和微觀的角度從微觀角度看，所謂法律的形成與演進是指立法機關(guān)制定或者修改法律，或者法官司法判決確立新規(guī)則的過程（判例法）。前者是成文法法律形成和演進的主要方式，后者則是判例法國家法法律形成和演進的主要方式。就成文法的制定或者廢止而言，要遵循一定的法律程式。首先是立法權(quán)力的分配，其次是法律制定的程序。就判例法的產(chǎn)生而言，通常是法官針對個案進行按照“遵循先例的原則”進行法律推理（最基本的是三段論推理，即，法律前提—法律事實—判決結(jié)果），從而形成新規(guī)則。第4章法律與法律制度概論02五月20234.2

法律形成與演化

4.2.2經(jīng)濟學對法律制度形成和演化的研究經(jīng)濟學對于法律形成和演化過程的興趣主要表現(xiàn)在兩個方面：一是制度變遷。制度經(jīng)濟學認為，法律的形成與演進是一個產(chǎn)權(quán)博弈演化的過程，是一個非正式規(guī)則與正式規(guī)則相關(guān)作用的結(jié)果，它與法律人關(guān)于法律演化的宏觀角度具有一些共同之處。二是公共選擇。公共選擇理論認為，法律制定或者修改是一個公共選擇的過程，是各個利益集團的政治博弈過程。它對應的是法律形成和演化的微觀過程。第4章法律與法律制度概論02五月20234.2

法律形成與演化

4.2.2經(jīng)濟學對法律制度形成和演化的研究經(jīng)濟學和法學對于法律形成和演化關(guān)注的不同：第一，法學的角度更加注重描述性，而經(jīng)濟學家更加注重其進化的微觀機制；第二，法學角度側(cè)重注釋法學角度對于基本法律概念原來含義的理解以及含義的演化，其服務于法律的適用；制度經(jīng)濟學側(cè)重于研究法律如何達到均衡，如何實現(xiàn)效率，目的在于理解法律，更好地進行法律的創(chuàng)新；第三，公共選擇理論關(guān)注立法過程的合理性（即考慮何種程序更為合理。比如，對投票制度的設計），法律人關(guān)注的是立法過程的合法性，即立法權(quán)力的配置、法律效力的位階等。第4章法律與法律制度概論02五月20234.2

法律形成與演化

4.2.3一些啟示

從法學以及經(jīng)濟學關(guān)于法律的形成和演化的研究的結(jié)論，可以得到如下重要啟示：第一，法律起源于具有“地方性知識”的習慣這一非正式制度。第二，傳統(tǒng)的法律并非都是缺乏效率的，一些表面看來似乎是非理性的法律制度在一定的范圍是有效率的。第三，法律演化是勞動分工的結(jié)果，法律的演化是一個永不休止的過程。第四，法律雖然不是建構(gòu)的產(chǎn)物，也不是以一定目的為核心的人工設計的產(chǎn)物，而是演化的產(chǎn)物，但是，這不意味著人類在規(guī)則面前是被動的、消極的。第4章法律與法律制度概論02五月20234.3法系、法律體系與法律結(jié)構(gòu)

4.3.1基本概念所謂法律結(jié)構(gòu)是指法律各個基本要素之間的關(guān)系以及它們構(gòu)成的有機整體，這些基本要素包括法律效力、法律關(guān)系、法律責任等。所謂法律體系通常指由本國各部門法構(gòu)成的、具有內(nèi)在聯(lián)系的一個整體，也可稱部門法體系。法律體系是以一國本國現(xiàn)行法為基礎的。部門法，又稱法律部門，即憲法（占有主導地位）、刑法、民法等。具有中國特色的社會主義法律體系大體上由下列主要部門法構(gòu)成：憲法、行政法、民法、經(jīng)濟法、勞動法、環(huán)境法、刑法、訴訟程序法等。在每一獨立部門法之下，可以再分為第二層次、第三層次的法律。第4章法律與法律制度概論02五月20234.3法系、法律體系與法律結(jié)構(gòu)

4.3.1基本概念

法律效力是指人們應當按照法律規(guī)定的那樣行為，必須服從法律。法律的效力可以劃分為對人的效力、空間效力和時間效力等三個方面。法律對人的效力，指法律對誰有效力，適用于哪些人。確定對人的效力的基本原則包括屬人原則、屬地原則、保護主義和以屬地主義為主的原則、屬人主義保護主義相結(jié)合的原則。法律的空間效力，是指法律在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)。一般來說，一國法律空間效力及于一國的領(lǐng)土。法律的時間效力是指法律何時生效，何時終止效力以及法律對其生效以前的事件和行為有無溯及力等問題。

第4章法律與法律制度概論02五月20234.3法系、法律體系與法律結(jié)構(gòu)4.3.1基本概念法律關(guān)系是法律確認和調(diào)整的人們之間的權(quán)利和義務關(guān)系（包括國家機關(guān)及其公職人員在執(zhí)行公務過程中的職權(quán)、職責關(guān)系）。法律關(guān)系包括主體、內(nèi)容和客體三個方面：法律關(guān)系的主體是指具體法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔義務的個人或組織，通常包括公民、國家機關(guān)、企事業(yè)組織、社會團體和國家等；法律關(guān)系的客體是指主體之間權(quán)利義務所指向的對象，一般包括物、行為和精神財富；法律關(guān)系的內(nèi)容指法律上的權(quán)利和義務。

第4章法律與法律制度概論02五月20234.3法系、法律體系與法律結(jié)構(gòu)4.3.1基本概念法律責任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承擔的不利的法律后果。包括刑事責任、民事責任和行政責任等。刑事責任是指行為人因為其犯罪行為所必須承受的,由司法機關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。民事責任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定所應承擔的一種法律責任。行政責任是指因為違反行政法或者因行政法規(guī)定而應承擔的法律責任。第4章法律與法律制度概論02五月20234.3法系、法律體系與法律結(jié)構(gòu)4.3.1基本概念所謂法系是在對各國法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進行比較研究的過程中形成的概念。當代世界主要法系有三個：大陸法系、英美法系、以前蘇聯(lián)和東歐國家的法律為代表的社會主義法系。

大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬－德意志法系，是以羅馬法為基礎而發(fā)展起來的法律體系的總稱。大陸法系最先產(chǎn)生于歐洲大陸，以羅馬法為歷史淵源，以民法為典型，以法典化的成文法為主要形式。大陸法系包括兩個支系，即法國法系和德國法系。屬于大陸法系的國家和地區(qū)除了法國、德國外，還包括意大利、西班牙等歐洲大陸國家，也包括曾是法國、西班牙、荷蘭、葡萄牙四國殖民地的國家和地區(qū)如阿爾及利亞、埃塞俄比亞等及中美洲的一些國家。第4章法律與法律制度概論02五月20234.3法系、法律體系與法律結(jié)構(gòu)4.3.1基本概念

英美法系，又稱普通法法系、英國法系，是以英國自中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎而發(fā)展起來的法律體系的總稱。英美法系首先起源于11世紀諾曼人入侵英國后逐步形成的以判例形式出現(xiàn)的普通法。“衡平法”與“普通法”構(gòu)成了英國法律的重要淵源。英美法系的范圍，除英國（不包括蘇格蘭）、美國外，主要是曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區(qū)，如印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞等。中國香港地區(qū)也屬于英美法系。現(xiàn)代的中國法律，具有大陸法的一般特征。第4章法律與法律制度概論02五月20234.3法系、法律體系與法律結(jié)構(gòu)4.3.2大陸法系和英美法系間的主要差異在法律淵源方面的差異。在法律分類方面的差異。在法典化方面的差異。法律術(shù)語上的差異。在法律推理的技術(shù)方面的差異。在訴訟程序上的差異。

第4章法律與法律制度概論02五月20234.3法系、法律體系與法律結(jié)構(gòu)4.3.3對經(jīng)濟分析的意義法系傳統(tǒng)的“差異性”對于法律經(jīng)濟分析的意義在于：

首先，兩大法律在司法系統(tǒng)，法律概念等方面存在較大的差異，因此，當進行經(jīng)濟分析的時候，不能夠離開法學背景。其次，不同的法律體系具有的獨特法律范疇為經(jīng)濟分析拓寬了研究范圍。再次，兩大法系“和而不同”，相互影響，法律移植成為現(xiàn)代社會一個流行的立法模式（特別明顯是商法），然而法律移植的績效如何，效果如何，必須通過經(jīng)濟分析的方法來探求。第4章法律與法律制度概論02五月20234.4法律的運行4.4.1法律運行及其環(huán)節(jié)所謂法律的運行是對法律這一種社會規(guī)范在現(xiàn)實生活中形成、適用等方面作用機理的概括。具體而言，法律的運行包括法律制定、法律適用（狹義）、法律執(zhí)行、法律遵守和法律監(jiān)督等五個環(huán)節(jié)。

所謂法律制定，也即立法，通常指有關(guān)國家機關(guān)（或個人）根據(jù)法定職權(quán)和程序制定、修改或廢除規(guī)范性法律文件的活動。所謂法律遵守也即守法。是指公民、社會組織和國家機關(guān)以法律為自己的行為準則，依照法律行使權(quán)利、履行義務的活動。第4章法律與法律制度概論02五月20234.4法律的運行4.4.1法律運行及其環(huán)節(jié)所謂法律適用也即司法，通常是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。所謂法律執(zhí)行，也即執(zhí)法。通常是指國家行政機關(guān)以及其工作人員依法履行職責，行使職權(quán)實施法律的行為。法律監(jiān)督包括兩層含義，一是狹義上的法律監(jiān)督，是指由特定國家機關(guān)依照法定權(quán)限和法定程序，對立法、司法和執(zhí)法活動的合法性所進行的監(jiān)督。二是廣義的法律監(jiān)督，是指由所有國家機關(guān)、社會組織和公民對各種法律所進行的監(jiān)督。第4章法律與法律制度概論02五月20234.4法律的運行4.4.2經(jīng)濟學視角下的法律運行及其成本經(jīng)濟學視角下的法律運行可以分為