第二章合同的訂立

第二章合同的訂立

第一節(jié)合同訂立的一般程序——要約第二節(jié)合同訂立的一般程序——承諾第三節(jié)訂立合同的形式第四節(jié)合同的內(nèi)容第五節(jié)合同的成立第六節(jié)締約過失責(zé)任第一頁，共四十一頁。第一節(jié)合同訂立的一般程序——要約

一、要約的概念和構(gòu)成要件

（一）要約的概念：要約是希望和他人訂立合同的意思表示

（二）要約的構(gòu)成條件（三）要約與要約邀請的區(qū)別

二、要約的法律效力

（一）要約開始生效時間：到達(dá)主義

（二）要約的存續(xù)期間

（三）要約法律效力的內(nèi)容（四）要約的撤回和撤銷三、要約的失效第二頁，共四十一頁。（二）要約的構(gòu)成條件

1、要約人具有締約能力。

2、要約具有明確的訂立合同的意圖。

3、要約應(yīng)當(dāng)向希望與之訂立合同的相對人發(fā)出。有兩種情形下的要約可以向不特定的人發(fā)出而不影響其要約的效力。（1）發(fā)布懸賞廣告。懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。

（2）要約人愿意向不特定人發(fā)出具有要約內(nèi)容的商業(yè)廣告，并自由承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，此時的商業(yè)廣告即視為要約。

4、要約的內(nèi)容必須具體確定。

第三頁，共四十一頁。案例：被告百貨公司在廣告中說，某年某月某日9點整，本商場原價100多塊錢的女士皮包、皮衣1塊錢特價出售。原告（男性）那天趕到商場，卻被店家以女士用品不賣給男性為由加以拒絕。于是原告起訴到法院，被告以廣告是要約誘引為由，主張自己不承擔(dān)違約責(zé)任。被告的抗辯能成立嗎？要約要求內(nèi)容確定、具體。廣告原則上是要約誘引，但在這個案子中，優(yōu)惠廣告有確定的時間和確定的內(nèi)容，而且沒有規(guī)定男士不得享受該項優(yōu)惠，所以，本案的廣告應(yīng)該認(rèn)為是要約而非要約誘引。第四頁，共四十一頁。（三）要約與要約邀請的區(qū)分兩者的區(qū)別：1、要約邀請是一方邀請對方向自己發(fā)出要約，要約是由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。2、從法律性質(zhì)上看，要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為。3、約邀請既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：1、根據(jù)法律規(guī)定作出區(qū)分2、根據(jù)當(dāng)事人的意愿作出區(qū)分3、根據(jù)提議的內(nèi)容是否具體確定區(qū)分4、根據(jù)交易習(xí)慣和當(dāng)事人之間的關(guān)系區(qū)分如果還區(qū)別不清，原則上應(yīng)當(dāng)視為要約邀請第五頁，共四十一頁。二、要約的法律效力

（一）要約的開始生效時間我國《合同法》第16條規(guī)定，“要約到達(dá)受要約人時生效”，可見我國法律采納了到達(dá)主義。但對于要約的生效時間還應(yīng)注意以下三個問題：（1）送達(dá)并不一定實際送達(dá)到受要約人及其代理人手中，只要要約送達(dá)到受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱等）即為到達(dá)。如果要約人未特定限制時間，應(yīng)以要約能夠到達(dá)的合理時間為準(zhǔn)。（2）在要約人發(fā)出要約但未到達(dá)受要約人之前，要約人可以撤回或修改要約的內(nèi)容。（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間第六頁，共四十一頁。（二）要約的存續(xù)期間要約的期限由要約人決定，如果要約人沒有明確規(guī)定，則只能以要約的具體情況來確定合理期限。合理期限包括三項內(nèi)容：要約到達(dá)受要約人的時間；作出承諾所必要的時間；承諾通知到達(dá)要約人所必需的時間。（三）要約法律效力的內(nèi)容1、要約對要約人的約束力。又稱為要約的形式約束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或?qū)κ芤s人隨意加以限制、變更和擴(kuò)張。2、要約對受要約人的約束力。又稱為要約的實質(zhì)約束力，在民法中也稱為承諾適格，即受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位。第七頁，共四十一頁。（四）要約的撤回和撤銷

1、要約的撤回：使要約不生效。是指要約人在發(fā)出要約以后，未達(dá)到受要約人之前，宣告取消要約?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人”。2、要約的撤銷：使生效要約失效。是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！钡诎隧?，共四十一頁。三、要約的失效1、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。

2、要約人依法撤銷要約。

3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。4、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

第九頁，共四十一頁。第二節(jié)合同訂立的一般程序——承諾

一、承諾的概念和構(gòu)成條件

（一）承諾的概念（二）承諾的構(gòu)成條件二、承諾的效力（一）確定承諾生效的標(biāo)準(zhǔn)（二）承諾遲延和承諾撤回三、確認(rèn)書的法律問題第十頁，共四十一頁。一、承諾的概念和構(gòu)成條件

承諾：是指受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合同的意思表示。構(gòu)成條件：（一）承諾必須由受要約人向要約人作出。（二）承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。（三）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。（四）承諾的方式必須符合要約的要求。承諾必須以明示的方式或者某種積極的行為作出，沉默或不作為本身并不構(gòu)成承諾。第十一頁，共四十一頁。二、承諾的效力

（一）確定承諾生效的標(biāo)準(zhǔn)?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“承諾生效時合同成立”。承諾生效時間以到達(dá)要約人時確定。（二）承諾遲延：逾期承諾和承諾逾期承諾遲延也稱承諾遲到，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。承諾的期限通常是由要約規(guī)定的，如果要約中未規(guī)定承諾時間，則受要約人應(yīng)在合理期限內(nèi)作出承諾。超過承諾期限作出承諾，該承諾不產(chǎn)生效力。逾期承諾：根據(jù)《合同法》第28條，“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。承諾逾期：承諾因傳遞遲延，而逾期到達(dá)。第十二頁，共四十一頁。三、承諾撤回是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。根據(jù)《合同法》第27條，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人”第十三頁，共四十一頁。第三節(jié)訂立合同的形式以不要式為原則，以要式為例外一、口頭形式

二、書面形式：1、書面形式的界定；2、書面形式的意義；融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同3、勞動合同的書面形式問題。三、推定形式

第十四頁，共四十一頁。新規(guī)定：第二條當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。第五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。第十五頁，共四十一頁。

第四節(jié)合同的內(nèi)容

一、示范性條款：當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。

二、合同的主要條款和普通條款（一）合同的主要條款

（二）合同的普通條款第十六頁，共四十一頁。三、格式條款（一）格式條款的概念（二）對格式條款的限制（即用契約正義來修正契約自由）

四、合同權(quán)利和合同義務(wù)

（一）合同權(quán)利（二）合同義務(wù)第十七頁，共四十一頁。格式條款

格式條款就是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。好的一面是采用格式條款訂立合同，可以減少交易成本，提高交易效率。另外，還可以補(bǔ)充法律規(guī)定的不足。不好的一面是提供格式條款的一方當(dāng)事人往往在經(jīng)濟(jì)上具有絕對的優(yōu)勢地位（或叫壟斷地位），所以它可以將事先擬定好的合同條款強(qiáng)加于對方，排除了對方就合同條款與其進(jìn)行協(xié)商的可能性。其制訂的格式條款往往有利于已，不利于對方。特別是表現(xiàn)在可能制訂一些免責(zé)條款和限制責(zé)任的條款。第十八頁，共四十一頁。對格式條款的限制

（即用契約正義來修正契約自由）

1、制定格式條款時遵循公平原則。2、免責(zé)的格式條款訂入合同時履行提示或者說明的義務(wù)，即“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。”3、規(guī)定無效的格式條款：①具有本法第52條規(guī)定情形的；②具有本法第53條規(guī)定情形的；③提供格式條款一方免除其責(zé)任；④加重對方責(zé)任；⑤排除對方主要權(quán)利。4、規(guī)定對格式條款的解釋原則：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。第十九頁，共四十一頁。新規(guī)定：第九條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第十條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。第二十頁，共四十一頁。合同權(quán)利1．合同債權(quán)是請求權(quán)。2．合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán)。3．合同債權(quán)是相對權(quán)。4．合同債權(quán)具有平等性。5．合同債權(quán)具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力。

第二十一頁，共四十一頁。合同義務(wù)

合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。給付義務(wù)可分為主給付義務(wù)與從給付義務(wù)。（1）主給付義務(wù)是指合同關(guān)系所固有、必備、并用以決定合同類型的基本義務(wù)。

（2）從給付義務(wù)是指不具有獨立的意義，僅具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能的義務(wù)。

合同關(guān)系在其發(fā)展的過程中，不僅發(fā)生給付義務(wù)，還會發(fā)生其他附隨義務(wù)。此類義務(wù)的發(fā)生，是以誠實信用原則為依據(jù)，隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐漸產(chǎn)生的。根據(jù)功能的不同，附隨義務(wù)可分為兩類：（1）促進(jìn)實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能）。（2）維護(hù)對方的人身或財產(chǎn)的利益（保護(hù)功能）。

從整個合同法而言，還有先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。

第二十二頁，共四十一頁。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別

第一、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。第二、主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。第三、不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求賠償損失。第二十三頁，共四十一頁。合同的相對性原則

合同法律關(guān)系具有相對性，只在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人只能基于合同向另一方當(dāng)事人提出請求或者提起訴訟，不能向無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。1、主體上的相對性（1）只有合同關(guān)系當(dāng)事人相互之間才能提出合同上的請求，合同關(guān)系以外的第三人不能依據(jù)合同提出請求或者提出訴訟。（2）合同關(guān)系當(dāng)事人不能向第三人提出合同上的請求及訴訟。第二十四頁，共四十一頁。2、內(nèi)容上的相對性（1）合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人。（2）合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。（3）合同權(quán)利與義務(wù)主要對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。3、責(zé)任的相對性（1）違約當(dāng)事人應(yīng)對違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，違約當(dāng)事人同樣應(yīng)當(dāng)對履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。（2）因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。（3）債務(wù)人只能向合同中的債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或者第三人承擔(dān)違約責(zé)任。第二十五頁，共四十一頁。

4、合同相對性的例外（1）在保全措施（代位權(quán)和撤銷權(quán)）中，突破了合同的相對性，使得債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起訴訟，主張權(quán)利。（2）買賣不破租賃：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。租賃合同的承租人可以以自己的租賃權(quán)對抗新的所有權(quán)人，突破了合同關(guān)系的相對性。（3）建設(shè)工程合同：經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)“連帶責(zé)任”。（4）實際施工人可向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。第二十六頁，共四十一頁。第五節(jié)合同的成立一、合同成立的概念和條件

二、合同成立的時間

三、合同成立的地點

四、合同的實際成立

第二十七頁，共四十一頁。合同成立的概念和條件

合同的成立是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。如前所述，合同的本質(zhì)是一種合意，合同的成立就是指各方當(dāng)事人的意思表示一致，達(dá)成合意。合同的成立必須具備如下要件：第一、存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。第二、訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意。第三、合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。第二十八頁，共四十一頁。第六節(jié)締約過失責(zé)任一、締約過失責(zé)任的概念

二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

三、締約過失責(zé)任的主要類型

四、締約過失責(zé)任的賠償范圍第二十九頁，共四十一頁。一、締約過失責(zé)任的概念

（一）概念締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)鎿p失，則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。（二）與違約責(zé)任的區(qū)別1、責(zé)任發(fā)生的時間不同；2、責(zé)任性質(zhì)不同（請求權(quán)基礎(chǔ)）；3、構(gòu)成要件不同（證明責(zé)任）；4、責(zé)任的承擔(dān)方式不同（法律后果）。第三十頁，共四十一頁。（三）與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別1、發(fā)生的領(lǐng)域不同；2、注意義務(wù)的程度不同；3、責(zé)任形式不同。第三十一頁，共四十一頁。二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）此種責(zé)任發(fā)生在合同訂立階段。

締約過失責(zé)任不僅強(qiáng)調(diào)發(fā)生在合同締結(jié)階段，還要求當(dāng)事人之間顯然已經(jīng)具有某種訂約上的聯(lián)系，就是說為締結(jié)合同，一方實施了具有某種法律意義的行為。只有具有了締約上的聯(lián)系，甚至在許多情況下必須要有雙方的實際的接觸、磋商，締約當(dāng)事人之間才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，否則不能適用締約過失責(zé)任。

第三十二頁，共四十一頁。（二）一方當(dāng)事人違反了依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的先契約義務(wù)。先契約義務(wù)包括：1、不得實施致使合同無效行為的義務(wù)；2、不得實施致使合同不能成立行為的義務(wù)；3、對締約條款、條件予以必要注意的義務(wù)，以防止合同發(fā)生重大誤解或顯失公平；4、訂立合同中的相互協(xié)助、通知、保護(hù)、告知使用方法或瑕疵、保守秘密、忠實等義務(wù)。過失，不是說主觀上具有某種過錯，而是指他所實施的行為違反了誠信義務(wù)，這是用客觀過失的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評價的。（三）造成了另一方信賴?yán)娴膿p失。

第三十三頁，共四十一頁。三、締約過失責(zé)任的主要類型

1．假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。2．故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。3．泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。4．其他違背誠實信用原則的行為。此種情況主要是指在訂約過程中違背許諾，而給另一方造成損失。包括：第三十四頁，共四十一頁。（1）違反有效的要約。（2）違反強(qiáng)制締約義務(wù)。（3）違反格式合同法定義務(wù)的締約過失責(zé)任。格式條款提供方如違反提示義務(wù)、公平擬約義務(wù)、說明解釋義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。第9條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第10條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。第三十五頁，共四十一頁。

（4）不履行報批義務(wù)的締約過失責(zé)任：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三十六頁，共四十一頁。關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）第六條

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報批義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方同時請求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報批義務(wù)時自行報批的，人民法院應(yīng)予支持。第三十七頁，共四十一頁。四、締約過失責(zé)任的賠償范圍合同法無具體規(guī)定，可準(zhǔn)用違約責(zé)任有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定，原則上只賠償信賴?yán)?，但不能超過合理預(yù)見到的利益，即履行利益。（一）信賴?yán)媾c履行利益信賴?yán)妫置麡O利益或消極的契約利益，是指對合同或要約賦予了信賴的一方當(dāng)事人所固有的，因信賴可能或已經(jīng)受到的損失利益，