建筑施工企業(yè)如何直面應(yīng)對

建筑施工企業(yè)如何直面應(yīng)對《勞動合同法》一、建筑業(yè)的現(xiàn)實狀況

建筑業(yè)是國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，其增加值約占GDP的7％。同時，它又是勞動密集型行業(yè)，就業(yè)容量特殊大。尤其是近些年來，隨著國家基本建設(shè)投資規(guī)模的不斷擴大，職工隊伍發(fā)展迅猛，從業(yè)人員已經(jīng)達到4000多萬人，農(nóng)夫工超過3200萬人，占到農(nóng)村進城務(wù)工人員總數(shù)的三分之一強。

然而，與此形成顯明對比的，是低得可憐的勞動合同簽訂率。據(jù)了解，建筑業(yè)勞動用工狀況大致如下：一是企業(yè)“自有職工”，包括在勞動法頒布實施之前，招用的農(nóng)夫合同制職工，形成企業(yè)自有的勞務(wù)作業(yè)班組，普遍簽訂了勞動合同，但是隨著企業(yè)管理層和作業(yè)層的兩層分別，這類人員數(shù)量比例較?。欢亲?001年建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)重新就位后，新出現(xiàn)的建筑勞務(wù)分包企業(yè)，以獨立企業(yè)法人形式出現(xiàn)，為總承包和專業(yè)承包企業(yè)供應(yīng)勞務(wù)分包服務(wù)，由其干脆招收、管理和運用進城務(wù)工人員，合同簽訂率僅有30％左右，大多數(shù)是與技術(shù)骨干簽訂的；三是由“包工頭”帶到工地勞動或者企業(yè)干脆運用的零散用工，他們能占到進城務(wù)工人員總數(shù)的70％以上，但基本上沒有簽訂勞動合同。

與此同時，除少數(shù)企業(yè)運用地方勞動保障部門供應(yīng)的合同范本以外，大多數(shù)勞動合同內(nèi)容與《勞動法》要求相差甚遠(yuǎn)。尤其是一些勞務(wù)分包公司與進城務(wù)工人員簽訂的勞動合同，有的沒有明確的工作內(nèi)容，有的缺少工資支付標(biāo)準(zhǔn)或方式，有的以勞務(wù)合同或勞務(wù)協(xié)議代替勞動合同，個別勞務(wù)公司或“包工頭”還和工人簽訂了霸王合同甚至生死合同。

一方面，一些“包工頭”隨意用工、管理混亂，違法轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險，損害農(nóng)夫工的合法權(quán)益；另一方面，農(nóng)夫工隊伍浩大、松散，無序流淌，職業(yè)技能培訓(xùn)和鑒定數(shù)量嚴(yán)峻不足，從業(yè)人員素養(yǎng)較低，給工程建設(shè)質(zhì)量帶來隱患。常常能夠聽到農(nóng)夫工爬塔吊、集體上訪等事務(wù)的發(fā)生，在社會上產(chǎn)生了嚴(yán)峻的負(fù)面影響，干脆影響到勞動關(guān)系的和諧和社會政治的安定。盡管近年來在黨和政府以及各級工會組織的主動努力下，一些問題得到了較好的解決，但是要從根本上解決問題，必需依靠法制建設(shè)和機制建設(shè)，規(guī)范建筑企業(yè)勞動用工，仔細(xì)落實勞動合同制度，既愛護廣闊勞動者的合法權(quán)益，又維護眾多建筑施工企業(yè)的合法利益。

二、《勞動合同法》的新規(guī)定

2007年6月29日，《中華人民共和國勞動合同法》（以下稱《勞動合同法》）由十屆全國人大常委會第28次會議審議通過?！秳趧雍贤ā放c《勞動法》的精神一樣，在敬重用人單位用工自主權(quán)的基礎(chǔ)上，更加突出“扶弱抑強”的立法宗旨，設(shè)計了很多新制度，意在通過傾斜立法訂正失衡的社會關(guān)系，使勞資關(guān)系保持相對平衡。

假如用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，企業(yè)將為此支付昂揚的用工成本。用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。超過1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。

《勞動合同法》不僅對勞動合同期限、試用期、經(jīng)濟性裁員、經(jīng)濟補償金等內(nèi)容作了補充和完善,而且對用人單位民主管理、勞務(wù)派遣、非全日制用工、競業(yè)限制等內(nèi)容做出了新的法律規(guī)定?！胺侨罩朴霉ぁ?、“勞務(wù)派遣”等不同于傳統(tǒng)就業(yè)形態(tài)的新的用工方式被正式確認(rèn)并予以規(guī)范；將個人承包經(jīng)營者納入調(diào)整范圍，對企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營仍予認(rèn)可?！坝行┓申P(guān)系原委是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，或者是承攬合同關(guān)系、托付合同關(guān)系，在定性上更加困難。而不同的定性將干脆影響到勞動者權(quán)益的愛護方式和愛護程度?！?/p>

《勞動合同法》擴大了勞動者權(quán)利愛護范圍和補償力度，并規(guī)定勞動酬勞案件可以依法向法院申請支付令。隨后（2007年12月29日），又一為勞動者“撐腰”的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》獲得通過。勞動爭議仲裁不收費，申請仲裁時效期間由60日調(diào)整為一年，對大部分勞動爭議案件（有關(guān)勞動酬勞和社會保障的勞動爭議，約占全部的2/3）實行有條件的“一裁終局”制度，給予勞動者是否“一裁終局”的確定權(quán)。種種因素相結(jié)合，必將導(dǎo)致勞動爭議案件數(shù)量大幅度增長。

三、建筑企業(yè)的應(yīng)對方略

承載著千千萬萬勞動者的厚重期許，《勞動合同法》自今年1月1日起已正式實施。對企業(yè)來說，影響之大前所未有。對于勞動密集、隊伍流淌、事故高發(fā)的建筑企業(yè)，更是如此。建筑企業(yè)由于用工形式的特殊性和多樣性，應(yīng)當(dāng)深化研討，在吃透該法及其影響的基礎(chǔ)上，結(jié)合行業(yè)特點和自己企業(yè)的實際，制定出相應(yīng)的應(yīng)對措施。

1、充分發(fā)揮勞務(wù)分包企業(yè)的作用，調(diào)整經(jīng)營結(jié)構(gòu)，促進企業(yè)發(fā)展

2001年建設(shè)部頒布87號令，提出建筑勞務(wù)分包概念，將建筑業(yè)企業(yè)劃分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三大序列，重新進行資質(zhì)就位。2004年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》（法釋[2004]14號），其中第七條規(guī)定，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由懇求確認(rèn)無效的，不予支持。

然而，這些文件規(guī)定都晚于1997頒布年的《建筑法》，法律效力較低?！督ㄖā芬?guī)定主體結(jié)構(gòu)的施工，必需由總承包企業(yè)自行完成，否則，屬于違法轉(zhuǎn)包。這就使得總承包企業(yè)自備勞務(wù)作業(yè)隊伍成為必需。另外，也由于業(yè)內(nèi)有關(guān)各方相識不到位，不同程度地存在“重總包、輕勞務(wù)”的觀念，總承包、專業(yè)承包企業(yè)即使運用了合法的勞務(wù)分包，如意外損害保險費用繳納、傷亡事故法律責(zé)任等，并未因此而減除。很多建筑施工企業(yè)，出于降低施工成本考慮，對勞務(wù)分包企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書并不熱心關(guān)注，完全可以以內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議，取代勞務(wù)分包合同。虛與應(yīng)承簽訂部分勞動合同，用以搪塞勞動行政部門的檢查。致使“包工頭”隊伍具有了較強的依附性、寄生性和流淌性，擠占了大量的勞務(wù)分包資源和市場空間。

本次《勞動合同法》雖然沒有對農(nóng)夫工權(quán)益愛護做出特地的規(guī)定。但“同工同酬”的要求，統(tǒng)統(tǒng)打破了正式工、非正式工的等級差別?！秳趧雍贤ā愤m用于全部勞動者，只要企業(yè)用工，就得為員工的將來負(fù)責(zé)。正在修訂的《建筑法》也即將明確建筑勞務(wù)分包企業(yè)的法律地位。所以，總承包企業(yè)再行分包工程，不管是專業(yè)工程分包、還是勞務(wù)分包，都必需與具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位簽定書面承包合同，可以盡量削減干脆用工。勞務(wù)企業(yè)要依法與農(nóng)夫工簽訂勞動合同并辦理工傷、醫(yī)療或者綜合保險等社會保險?？偝邪髽I(yè)對勞務(wù)分包企業(yè)的用工狀況和工資支付進行監(jiān)督，僅就本工程發(fā)生的勞務(wù)糾紛擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。

大型施工總承包企業(yè)可以主動分別富余職工，成立建筑勞務(wù)分包企業(yè)；低資質(zhì)等級的施工總承包企業(yè)向建筑勞務(wù)分包企業(yè)轉(zhuǎn)化；勞務(wù)分包企業(yè)廣泛開展內(nèi)部機制創(chuàng)新，通過參股、入股等方式，對信譽良好但不具備建立企業(yè)條件的勞務(wù)隊伍進行收編，促使“包工頭”轉(zhuǎn)化為合法的企業(yè)職工或股東。使農(nóng)夫工最大程度地被勞務(wù)企業(yè)所吸納，在有組織、有制度、合法經(jīng)營的企業(yè)保障下，愛護勞動者合法權(quán)益。建筑施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包企業(yè)，結(jié)合自身優(yōu)勢，順應(yīng)法律支配，或者拓寬服務(wù)領(lǐng)域做強做大，或者突出主業(yè)做精做專形成特色，以市場為導(dǎo)向，加快經(jīng)營結(jié)構(gòu)調(diào)整，共同促進建筑行業(yè)的蓬勃發(fā)展。

2、合理布局、梯次兼?zhèn)洌︸{馭合同簽訂與類型選擇的主動權(quán)

當(dāng)然，不管是施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)，還是勞務(wù)分包企業(yè)，其生產(chǎn)經(jīng)營是通過不同工種、不同崗位和很多具體環(huán)節(jié)聯(lián)結(jié)起來的一個困難過程，每一工種、崗位對勞動力的需求和技術(shù)水平的要求各不相同，有的須要勞動者長期在此從事勞動，而有的則不宜把一個勞動者長期固定下來，適合作相對敏捷的調(diào)整；有的生產(chǎn)項目或工作任務(wù)屬于短時期的或者臨時性的，項目完成后生產(chǎn)任務(wù)即告結(jié)束。

《勞動合同法》遵從社會實踐，將勞動合同按期限規(guī)定了三種類型，即固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成肯定工作任務(wù)為期限的勞動合同。至于哪些工種、崗位須要訂立哪類合同，都應(yīng)從生產(chǎn)工作的實際動身。

一般狀況下，勞動合同的期限是由用人單位在要約時，與勞動合同的其他內(nèi)容一起，提出建議，同勞動者協(xié)商一樣后確定的，用人單位往往駕馭著合同簽訂與類型選擇的主動權(quán)。但是，從目前的業(yè)務(wù)實踐狀況看，企業(yè)對勞動合同期限的確定，大多數(shù)是盲目的。勞動合同一模一樣，不管什么崗位、工種，期限全都一樣，要么三年、要么五年。

建筑企業(yè)的勞動者一般分為公司辦公人員和現(xiàn)場施工人員。公司的辦公人員，屬于管理人員，一般包括合同預(yù)算、工程技術(shù)、行政后勤、財務(wù)人員等，工作相對穩(wěn)定，可與其簽定固定期限的勞動合同。對于一些工作保密性強、專業(yè)技術(shù)性強、工作又須要保持人員穩(wěn)定的崗位，或者對于情愿長期在企業(yè)發(fā)展，也屬于企業(yè)須要長期留任的其他人才，企業(yè)在經(jīng)過嚴(yán)格審查后，也可以選擇與其訂立無固定期限勞動合同。施工現(xiàn)場人員，流淌性強，數(shù)量大，來源困難，出現(xiàn)工傷等勞動風(fēng)險的幾率也大。對其中企業(yè)的派駐人員，應(yīng)當(dāng)于其簽定勞動合同；而其他人員，比如施工班組長、施工作業(yè)人員，假如并非企業(yè)內(nèi)部員工，應(yīng)由勞務(wù)公司與其簽訂以完成某項工程為期限的勞動合同；總承包企業(yè)與勞務(wù)公司簽署勞務(wù)分包合同。零星用工通過勞務(wù)派遣或者非全日制用工等形式。

不過，新《勞動合同法》對短期勞動關(guān)系也作出了具體規(guī)定。用人單位與勞動者協(xié)商一樣，可以訂立以完成肯定工作任務(wù)為期限的勞動合同。但這種短期用工或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。由于勞務(wù)派遣在規(guī)避實際用工單位風(fēng)險、降低人力資源成本方面具有巨大的優(yōu)勢，法律對其作了專節(jié)規(guī)定，一般只在臨時性、協(xié)助性或者替代性的工作崗位上實施，意在不能使其成為將來建筑用工的常態(tài)。勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式屬非全日制用工。非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，但小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)，而且勞動酬勞結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

《勞動合同法》重申了國家建立健全社會保險制度的重大決策，要求在勞動合同的必備條款中將社會保險列明，但考慮到社會保險制度比較困難，須要國家統(tǒng)籌支配，應(yīng)由社會保險法作出具體規(guī)定，因此只在第四十九條、第五十條中作了原則性、提倡性規(guī)定，沒有規(guī)定用人單位不履行相應(yīng)義務(wù)所應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。但依據(jù)2004年施行的《工傷保險條例》規(guī)定，各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（即用人單位）都應(yīng)當(dāng)參與工傷保險。未參與工傷保險期間職工發(fā)生工傷的，由該用人單位依據(jù)條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。就目前來說，用人單位必需為勞動者繳納工傷保險費。至于其他社會保險費，用人單位則不是必需繳納的，可以與勞動者就如何擔(dān)當(dāng)問題做出協(xié)商。

近年來，也常有工地接受高校生寒暑假打工，或者接受學(xué)校組織的實習(xí)活動。這種用工可以不簽訂勞動合同，但要盡量簽訂書面協(xié)議，以便明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因為在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)或者實習(xí)，并非真正意義上的勞動者，不視為就業(yè)，不能稱為建立勞動關(guān)系，屬于一般民事法律關(guān)系，不受勞動合同法規(guī)所調(diào)整。

總之，《勞動合同法》確立了全日制用工、非全日制用工和勞務(wù)派遣用工三種合法的用工形式，其中全日制用工又按期限分出三個類型。訂定勞動合同除了堅持法定原則以外，應(yīng)當(dāng)兼顧當(dāng)事人雙方的利益和企業(yè)的發(fā)展須要。依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的長期規(guī)劃和目標(biāo)任務(wù)，對勞動力的運用進行科學(xué)預(yù)料，將生產(chǎn)崗位、工作任務(wù)劃分為若干序列，使勞動合同長短并用，梯次配備，形成敏捷多樣的用工格局。

3、培育人才、重視人才，適當(dāng)運用服務(wù)期、競業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位為勞動者供應(yīng)專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。用人單位與勞動者可以在勞動合同中，約定保守用人單位的商業(yè)隱私和與學(xué)問產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。勞動者違反服務(wù)期、競業(yè)限制約定的，應(yīng)依據(jù)約定向用人單位支付違約金。并且在“勞動者違反競業(yè)限制”的相關(guān)條款中，對違約金數(shù)額沒有規(guī)定上限。這樣對企業(yè)來說，可以大膽出資對技術(shù)骨干員工進行培訓(xùn)，既能穩(wěn)定隊伍，又可化解投資風(fēng)險；既有利于企業(yè)愛護學(xué)問產(chǎn)權(quán)，又可以激發(fā)職工的創(chuàng)新熱忱。

勞動合同不同于一般意義上的民事合同，其內(nèi)容更多地具有法定性，不能隨意設(shè)定違約金、不得收取員工任何的抵押金、保證金。依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，僅出資培訓(xùn)、保密協(xié)議、競業(yè)禁止?fàn)顩r下才能約定違約金；并且違約金的數(shù)額不得超過用人單位供應(yīng)的培訓(xùn)費用，且依據(jù)未履行部分進行分?jǐn)偅桓倶I(yè)禁止的期限由三年變成二年。諸如用人單位給高級主管、高技能人才供應(yīng)特殊待遇，如買房、買車，是否可以約定服務(wù)期？至少目前，尚無充分的法律依據(jù)。

針對實踐中很多用人單位將實習(xí)期、帶教期間約定為出資培訓(xùn)的做法，新法不予認(rèn)可。新法限定出資培訓(xùn)專指供應(yīng)專項培訓(xùn)費用，進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。用人單位在約定服務(wù)期時，肯定要將出資項目、出資費用等明確下來，并將相應(yīng)發(fā)票妥當(dāng)保存。

競業(yè)限制是指用人單位與勞動者簽訂協(xié)議，約定勞動合同終止或解除后肯定期限內(nèi)，勞動者不得自營、為他人經(jīng)營與用人單位業(yè)務(wù)相同、相關(guān)業(yè)務(wù)，或到經(jīng)營同類、相關(guān)業(yè)務(wù)的其它用人單位任職。實踐中很多用人單位為規(guī)避競業(yè)禁止補償金，在勞動合同中約定將一部分工資視為競業(yè)禁止補償金。新法進一步明確了競業(yè)禁止補償金應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同后支付，其他做法將被認(rèn)定為無效。用人單位簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，應(yīng)當(dāng)將本單位的經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)范圍予以明確（最好能列舉競爭單位名單）。留意，競業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。保密協(xié)議原則上無期限限制，但競業(yè)禁止期限不得超過兩年。

4、厘清內(nèi)部承包合同與勞動合同的關(guān)系，正確處理項目承包中的“包”與“管”

在建筑行業(yè)，建筑企業(yè)的內(nèi)部承包者作為建筑企業(yè)的職工，在企業(yè)的有效監(jiān)督、管理下，組織管理建設(shè)工程的人、財、物，建立符合法律規(guī)定和托付方要求的建筑工程，自負(fù)盈虧；而建筑企業(yè)通過有效的管理內(nèi)部承包者，確保建設(shè)工程施工合同的有效履行和建設(shè)工程的質(zhì)量，并通過管理費形式獲得相應(yīng)利益，用以改善建企業(yè)條件，更好的實現(xiàn)企業(yè)擴大和資質(zhì)等級的提升。這就是通過企業(yè)內(nèi)部承包合同而確立的建筑企業(yè)內(nèi)部承包模式。承包合同成為明確企業(yè)與職工權(quán)利義務(wù)關(guān)系而進行分工的依據(jù)。新的《勞動合同法》再次將個人承包經(jīng)營納入其調(diào)整范圍。這種生產(chǎn)經(jīng)營模式如今已經(jīng)成為蘇浙兩個建筑強省的建筑企業(yè)的最主要經(jīng)營模式。自其興起至今已歷二十余載，并未被現(xiàn)行法律和行政法規(guī)所禁止，合同成立并生效。

當(dāng)然，企業(yè)內(nèi)部承包并不是一個標(biāo)準(zhǔn)的法律術(shù)語。1988年，國務(wù)院頒布《全民全部制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》，其中第41條明確要求：“承包經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)按責(zé)權(quán)利相結(jié)合的原則,建立和健全企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任制,搞好企業(yè)內(nèi)部承包。”原勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發(fā)布《關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議是否受理的復(fù)函》。函復(fù)闡明：企業(yè)實行內(nèi)部責(zé)任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同。但《工傷保險條例》規(guī)定“用人單