司考商法要點精講：破產(chǎn)抵銷權(quán)

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1.破產(chǎn)抵銷權(quán)的概念和意義。

破產(chǎn)抵銷權(quán)，是指破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告前對破產(chǎn)人負有債務(wù)的，不論債的種類和到期時間，得于清算分配前以破產(chǎn)債權(quán)抵銷其所負債務(wù)的權(quán)利。

一般認為，抵銷具有擔(dān)保債權(quán)回收的作用。例如，銀行在對存款客戶貸款時已經(jīng)預(yù)見到，如客戶到期不能還貸，則它可以以客戶的存款抵還貸款，即通過抵銷而免除對客戶的存款返還義務(wù)，從而使自己的貸款請求權(quán)得以滿足。這就是所謂"抵銷的擔(dān)保機能'。

在通常情況下，抵銷免除雙方的債務(wù)，雙方是同等受益的。也就是說，以抵銷的方法實現(xiàn)清償?shù)慕Y(jié)果，與雙方分別向?qū)Ψ铰男薪o付的結(jié)果是一致的。但是在破產(chǎn)情況下，破產(chǎn)債權(quán)與破產(chǎn)財產(chǎn)由抵銷所受的利益是不均等的。因為，債權(quán)人通過破產(chǎn)清算獲得的清償是不足額的，而債務(wù)人財產(chǎn)向它的有清償能力的債務(wù)人獲得的清償則是足額的。所以，破產(chǎn)抵銷所實現(xiàn)的清償結(jié)果與各自分別清償?shù)慕Y(jié)果并不一致：前者有利于主張抵銷的債權(quán)人而不利于債務(wù)人財產(chǎn)，因而不利于全體破產(chǎn)債權(quán)人的一般清償利益。這種情況，導(dǎo)致少數(shù)國家的破產(chǎn)立法不允許破產(chǎn)抵銷。破產(chǎn)法第40條規(guī)定："債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。'這表明我國破產(chǎn)法是承認破產(chǎn)抵銷權(quán)的。

根據(jù)上述原理，我國司F解釋規(guī)定，管理人不得主動抵銷債務(wù)人與債權(quán)人的互負債務(wù)，但抵銷使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

2.破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使。

破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使，不僅關(guān)系到破產(chǎn)抵銷權(quán)人的利益，而且關(guān)系到破產(chǎn)財產(chǎn)及全體破產(chǎn)債權(quán)人的利益，因此，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則。

（1）破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使，應(yīng)以管理人為對象，以意思表示為之。破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使應(yīng)以抵銷的單方意思表示為之。這種意思表示，應(yīng)向特定的對象作出。這一特定對象就是破產(chǎn)管理人。債權(quán)人向管理人提出破產(chǎn)抵銷的主張，經(jīng)管理人承認，始發(fā)生抵銷的效果。具體來說，①抵銷的意思表示必須是明示的，并且必須送達管理人。②抵銷的單方意思表示的生效雖不

以管理人的同意為條件，但受到管理人否認的意思表示的阻卻。這種否認表示可以是直接的，也可以是間接的。例如，債權(quán)人作出抵銷的表示后，管理人對其發(fā)出履行債務(wù)的催告。這種催告意味著不承認此債務(wù)已經(jīng)因抵銷而消滅。在這種情況下，該破產(chǎn)債權(quán)人可以以破產(chǎn)抵銷權(quán)作為拒絕履行的抗辯。由此引起的爭議，可以向人民法院提起訴訟。

（2）破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使，應(yīng)以債權(quán)申報為必要。破產(chǎn)抵銷是債權(quán)人行使權(quán)利的一種特殊方式。債權(quán)申報是債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的必要條件。因此，債權(quán)人只有在申報債權(quán)以后，才取得受破產(chǎn)法保護的地位。只有取得了破產(chǎn)法上的受保護地位，才有權(quán)對債務(wù)人財產(chǎn)提出種種權(quán)利請求。

債權(quán)申報的重要意義之一，就是使所有對債務(wù)人財產(chǎn)提出的請求，都經(jīng)過債權(quán)人會議的審查和確認。通過這種集體審查程序，可以保證請求權(quán)的真實性和準(zhǔn)確性，從而防止利用虛假債權(quán)侵蝕債務(wù)人財產(chǎn)從而損害全體債權(quán)人利益的情況發(fā)生。因此，未依法申報的債權(quán)，其真實性、準(zhǔn)確性未經(jīng)過債權(quán)人會議審查確認的，不能發(fā)生抵銷的效力。

債權(quán)人行使抵銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)以通知方式向管理人提出主張。管理人收到債權(quán)人的抵銷通知后，經(jīng)審查無異議的，抵銷通知送達之日起生效。管理人對抵銷主張有異議的，應(yīng)當(dāng)在約定的異議期限內(nèi)或者自收到主張債務(wù)抵銷的通知之日起3個月內(nèi)向人民法院提起訴訟；管理人無正當(dāng)理由逾期提起訴訟的，或者其訴訟請求被人民法院駁回的，抵銷自主張抵銷的通知送達之日起生效。

3.不適用破產(chǎn)抵銷的情形。

由于破產(chǎn)抵銷權(quán)具有優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，能夠使債權(quán)人得到優(yōu)于清算分配的清償結(jié)果，如果不加限制，則可能被濫用，從而損害破產(chǎn)清算的秩序和多數(shù)債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益。有鑒于此，破產(chǎn)法第40條具體規(guī)定了不適用破產(chǎn)抵銷的以下三種情形：

（1）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得的他人對債務(wù)人的債權(quán)，不得用于抵銷。由于債權(quán)可自由轉(zhuǎn)讓，以十分低廉的價格購買對債務(wù)人的債權(quán)是很容易做到的。因此，存在著這樣一種可能性：對債務(wù)人財產(chǎn)負有債務(wù)的人低價收購債權(quán)，隨后通過破產(chǎn)抵銷來不正當(dāng)?shù)孛獬鋵鶆?wù)人的債務(wù)。有鑒于此，為了杜絕債務(wù)人的債務(wù)人通過廉價收購對債務(wù)人的債權(quán)而由破產(chǎn)抵銷免除債務(wù)的情況發(fā)生，凡承認破產(chǎn)抵銷的國家都規(guī)定，債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后受讓取得的他人對債務(wù)人的債權(quán)，不得用于抵銷。

（2）債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，而對債務(wù)人負擔(dān)債務(wù)的，不得抵銷。但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者在破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而負擔(dān)債務(wù)的除外。

債權(quán)人在得知其債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因甚至已經(jīng)提出破產(chǎn)申請的情況后，通常的反應(yīng)就是設(shè)法搶先獲得個別清償。但是，在多數(shù)國家，這時的個別清償是受禁止的。在這種情況下，如果法律對破產(chǎn)抵銷沒有限制，則債權(quán)人可以通過對債務(wù)人負債的方式取得債務(wù)人的財產(chǎn)。例如，按照市價賒購債務(wù)人的財產(chǎn)，從而形成對破產(chǎn)財產(chǎn)的債務(wù)，然后通過破產(chǎn)抵銷，免除這筆債務(wù)。這實際上是以實物形式使自己的破產(chǎn)債權(quán)搶先得到滿足，從而逃避破產(chǎn)程序。為了杜絕這種情況的發(fā)生，法律必須將這種債務(wù)排除于破產(chǎn)抵銷的范圍之外。因此，凡是已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，而對破產(chǎn)人負擔(dān)債務(wù)的，必須如數(shù)清償，不得以其債權(quán)加以抵銷。但是，如果能夠證明債權(quán)人對債務(wù)人負擔(dān)債務(wù)是基于法律的規(guī)定或者破產(chǎn)申請1年前發(fā)生的原因，則可以認為該債權(quán)人負擔(dān)此債務(wù)時沒有通過破產(chǎn)抵銷獲得搶先滿足的惡意，因而不在法律禁止之列。

（3）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，而對債務(wù)人取得的債權(quán)，不得抵銷。但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

債務(wù)人的債務(wù)人以取得（通常為受讓取得）對債務(wù)人的債權(quán)來使自己免除對破產(chǎn)財產(chǎn)的給付義務(wù)，其行為性質(zhì)與上述情形相同，故不得用于抵銷。但是，取得債權(quán)有法律規(guī)定的正當(dāng)原因的不在此限