辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的20個觀點(diǎn)和16個辯點(diǎn)

辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的 20個觀點(diǎn)和16個辯點(diǎn)第一部分： 20個觀點(diǎn)如何處理 2009年《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（法〔 2009〕382號）與2015年《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔 2015〕291號）的適用關(guān)系？戴長林、朱和慶、劉廣三、周川、張向東：《〈全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉的理解與適用》指出：2015年《紀(jì)要》整體上延續(xù)了 2009年《紀(jì)要》的有關(guān)精神， 2009年《紀(jì)要》的大部分內(nèi)容在今后的審判實踐中仍具有指導(dǎo)意義， 應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照執(zhí)行。兩相比較， 《紀(jì)要》中的新變化主要表現(xiàn)為以下三種情形：（ 1）2009年《紀(jì)要》未作規(guī)定，《紀(jì)要》予以補(bǔ)充，如附加剝奪政治權(quán)利的適用、財產(chǎn)刑的適用等內(nèi)容就屬于這種情形。審判時，應(yīng)當(dāng)按照《紀(jì)要》的規(guī)定執(zhí)行。 （2）2009年《紀(jì)要》已有規(guī)定，《紀(jì)要》予以完善、修改，如組織成員人數(shù)、經(jīng)濟(jì)實力數(shù)額等問題，相關(guān)內(nèi)容發(fā)生了一定的變化。審判時，也應(yīng)當(dāng)按照《紀(jì)要》的規(guī)定執(zhí)行。（3）2009年《紀(jì)要》已有規(guī)定，《紀(jì)要》予以細(xì)化，如對非法控制特征（危害性特征） 八種情形的進(jìn)一步解讀就是這種情形的典型代表。審判時，應(yīng)當(dāng)將兩個紀(jì)要的有關(guān)內(nèi)容相互結(jié)合，配套使用。如何準(zhǔn)確認(rèn)定被告人是否為黑社會性質(zhì)組織的成員 ?《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：以下人員不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員：（ 1）主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿， 受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、 企業(yè)、社團(tuán)工作， 未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動的

人員；（ 2）因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員；（ 3）為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時雇傭、 收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員。上述人員構(gòu)成其他犯罪的，按照具體犯罪處理?！掇k理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》 指出：關(guān)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者的認(rèn)定。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在組織中實際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對整個組織及其運(yùn)行、活動起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；積極參加者， 是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理， 多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動， 或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出， 以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會性質(zhì)組織的財務(wù)、 人員管理等事項的犯罪分子；其他參加者， 是指除上述組織成員之外， 其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （法釋〔2000〕42號）第三條第二款的規(guī)定， 對于參加黑社會性質(zhì)的組織， 沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。第1152號陳垚東等人組織、 領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：司法實踐中，認(rèn)定被告人有無組織行為、領(lǐng)導(dǎo)行為相對容易，而認(rèn)定但當(dāng)這就要被告人是否有參加黑社會性質(zhì)組織行為時， 情況則顯得比較復(fù)雜。 一般來說，可以將是否舉行專門的參加儀式作為重要的認(rèn)定依據(jù)。但當(dāng)這就要前的實踐中多數(shù)黑社會性質(zhì)組織在發(fā)展成員時并無此類程序，求在審判時要按照兩份《紀(jì)要》的規(guī)定，審慎地結(jié)合以下兩個方面來判別被告人是否有參加黑社會性質(zhì)組織的行為：第一，是否參與實施了黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動。 黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于其他犯罪組織的本質(zhì)特征， 就是依靠有組織的違法犯罪活動來達(dá)到對經(jīng)濟(jì)、 社會生活進(jìn)行非法控制并進(jìn)而攫取非法利益的目的。黑社會性質(zhì)組織的生存離不開有組織的違法犯罪活動， 而是否參與有組織的違法犯罪活動又是表明被告人與涉案黑社會性質(zhì)組織之間存在關(guān)系的重要標(biāo)志。 因此，這一點(diǎn)自然是判斷參加行為的重要依據(jù)。第二，與涉案黑社會性質(zhì)組織之間有無相對固定的從屬關(guān)系。 所謂相對固定的從屬關(guān)系， 是指在黑社會性質(zhì)組織中組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者居于核心地位， 積極參加者和其他參加者較穩(wěn)定地處于被領(lǐng)導(dǎo)、 被管理的地位。其中，有些人是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，更多的則是在分級管理的體系內(nèi)聽命于其他組織成員。 但不管怎樣， 組織成員在黑社會性質(zhì)組織中均應(yīng)具有相對固定的位置， 如果與黑社會性質(zhì)組織沒有任何從屬關(guān)系， 如只是臨時受邀或基于個人意愿參與某起犯罪， 即便其參與了有組織的違法犯罪活動， 也不能將其認(rèn)定為是黑社會性質(zhì)組織的成員。 換言之，如果在黑社會性質(zhì)組織中找不到可以對應(yīng)的位置，就說明被告人與該犯罪組織沒有從屬關(guān)系； 如果與黑社會性質(zhì)組織的某一成員之間沒有服從與被服從、 管理與被管理關(guān)系， 就不能認(rèn)定被告人有參加黑社會性質(zhì)組織的行為。實踐中，對于某些與黑社會性質(zhì)組織或其違法犯罪活動有一定關(guān)聯(lián)的人員能否以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰的問題尚存在爭議。為防止不當(dāng)擴(kuò)大打擊面 ,《紀(jì)要》明確了不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織成員的三類人員， 其行為如果構(gòu)成其他犯罪的， 應(yīng)按照具體犯罪處理。我們認(rèn)為， 在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織成員時應(yīng)當(dāng)遵循“主客觀一致”的基本原則。 對于“主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的人員”，雖然也可視為在客觀上接受了黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理， 但由于未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動， 還不足以推定其主觀上已經(jīng)具有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿， 因此，不應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。例如，在劉漢、劉維黑社會性質(zhì)組織案中，漢龍公司財務(wù)人員劉某、賴某某因履行職務(wù)而實施了騙取貸款、 票據(jù)承兌、 金融憑證犯罪，但并未被認(rèn)定為是黑社會性質(zhì)組織成員。對于“因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員”以及“為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員” ，由于這兩類人員主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿， 客觀上也沒有接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)、管理，只是臨時性的雇傭與被雇傭、收買與被收買、利用與被利用的關(guān)系，因此，也不應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。當(dāng)然，如果這兩類人員與黑社會性質(zhì)組織經(jīng)過長期合作后已經(jīng)相互滲透與融合,則另當(dāng)別論。高憬宏、周川：《〈辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要〉的理解與適用》指出：根據(jù)刑法第二百九十四條的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織的成員分為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者。被告人在組織中的地位不同， 其罪名和可能被判處的刑罰就會不同。 由于之前缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中存在將被告人的組織地位“拔高”或“降格”認(rèn)定的情況。為了解決這一問題，《紀(jì)要》對各類組織成員分別進(jìn)行了界定。關(guān)于積極參加者、 其他參加者?！敖邮芎谏鐣再|(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”，是認(rèn)定積極參加者、 其他參加者時需要審查的主觀意志要素。對于那些主觀上并無加入意圖，因被糾集、雇傭、收買、威逼或者受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、 支持、服務(wù)的人員，不應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。另一方面，從實踐情況看，黑社會性質(zhì)組織在吸納成員時，一般都不會舉行儀式或者辦理手續(xù)，這使得“參加”行為難以通過充分的證據(jù)被客觀地反映出來，往往只能依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人加入犯罪組織后所實施的具體違法犯罪活動來認(rèn)定。基于以上考慮，同時也是為了貫徹落實“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策，分化瓦解犯罪分子，《紀(jì)要》要求辦案時應(yīng)正確適用《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》"）第三條第二款的規(guī)定，即：“對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、威脅參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理”?！都o(jì)要》從客觀行為方面將積極參加者劃分為三種類型：第一種是“多次積極參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的犯罪分子”。此類積極參加者不僅要求其多次積極參與實施違法犯罪活動，而且在其參與實施的違法犯罪活動中一般應(yīng)起主要作用；第二種是“積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動，且作用突出的犯罪分子”。此處“較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪”，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財產(chǎn)損失或者惡劣社會影響的犯罪；第三種是“其他在黑社會性質(zhì)組織中起重要作用的犯罪分子”。實踐中，一些具體主管黑社會性質(zhì)組織人、財、物等事項的組織成員雖然很少參與，甚至從不參與違法犯罪活動，但這些成員往往與組織頭目有著某種特殊關(guān)系，相互聯(lián)系密切。而且，這些成員由于直接掌控著犯罪組織的“生命線”，對于組織的維系、運(yùn)行、發(fā)展實際上起著非常重要的作用，理應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類積極參加者應(yīng)是對犯罪組織的人、財、物等事項具有“主要管理職權(quán)”，且對犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動確實起到重要作用的成員，不能把凡是參與前述事務(wù)的組織成員均認(rèn)定為積極參加者。如何準(zhǔn)確把握和認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的骨干成員 ?《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：黑社會性質(zhì)組織應(yīng)有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，并有比較明確的層級和職責(zé)分工，一般有三種類型的組織成員，即：組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與積極參加者、 一般參加者 （也即“其他參加者” ）。骨干成員，是指直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并多次指揮或積極參與實施有組織的違法犯罪活動或者其他長時間在犯罪組織中起重要作用的犯罪分子，屬于積極參加者的一部分。1153號朱光輝等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：在認(rèn)定“骨干成員”時應(yīng)分以下幾個層次來把握：第一，“骨干成員”是積極參加者中的一部分 ,應(yīng)當(dāng)滿足積極參加者的認(rèn)定條件。 2009年《最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》 （以下簡稱 2009年《紀(jì)要》 ）已經(jīng)從主客觀兩方面明確了積極參加者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 主觀方面是指“明知而接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”?？陀^方面則更為復(fù)雜一些， 既要有“參加”行為，又要符合三種情形之一。其中，第一種情形是指“多次積極參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動” 。要求行為人多次積極參與實施黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動， 且在其參與實施的違法犯罪活動中一般應(yīng)起主要作用。 第二種情形是指“積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出”。行為人所參與的“較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪”，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等性質(zhì)嚴(yán)重的暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財產(chǎn)損失或者惡劣社會影響的犯罪。第三種情形是指“在黑社會性質(zhì)組織中起重要作用”。實際上就是專指那些對黑社會性質(zhì)組織的人、財、物等重要事項具有“主要管理職權(quán)”，且對犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動確實起到重要作用的成員。審判時，對于“骨干成員”應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)上述規(guī)定進(jìn)行初步判斷，不符合積極參加者認(rèn)定條件的應(yīng)直接被排除在外。第二，“骨干成員”應(yīng)當(dāng)是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者。當(dāng)時在全國人大法工委工作的黃太云同志在解讀《立法解釋》時指出，“骨干成員，通常是指從組織者、領(lǐng)導(dǎo)者那里受領(lǐng)任務(wù)又指揮和積極參與實施具體的犯罪活動的人” ，這一解讀清晰地傳達(dá)出了立法本意。應(yīng)當(dāng)說，這一解讀既符合“骨干” 一詞的文意，又與黑社會性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)相契合。 可以試想， 在組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者明確，而由其直接管理的積極參加者又基本固定的情況下， 一個兩層級的組織結(jié)構(gòu)便已然建立， 只要再加上一定數(shù)量的其他成員， 并有組織紀(jì)律、規(guī)約作為管理手段，穩(wěn)定的犯罪組織即可基本成型。因此，審判時應(yīng)當(dāng)緊緊把握“直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”這一限定條件，從積極參加者中準(zhǔn)確篩選出“骨干成員”。第三，“骨干成員”在黑社會性質(zhì)組織中所起的作用應(yīng)當(dāng)大于一般的積極參加者。在認(rèn)定“骨干成員”時，僅僅具備“直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”這一條件還是不夠的。既然是“骨干”，所起的作用自然是要比一般的積極參加者更大。與 2009年《紀(jì)要》中關(guān)于積極參加者的規(guī)定相比較后不難發(fā)現(xiàn)， 2015年《紀(jì)要》對于“骨干成員”客觀方面的要求， 實際上是在積極參加者相關(guān)要求基礎(chǔ)上的升級。 只有是“多次指揮或積極參與實施有組織的違法犯罪活動或者其他長時間在犯罪組織中起重要作用”的積極參加者，才能被認(rèn)定為“骨干成員”。也就是說，只要未達(dá)到“多次”，即便“積極參與實施較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動， 且作用突出” ，也不能認(rèn)定。 同理，只要未達(dá)到“長時間”，即便是對黑社會性質(zhì)組織的人、財、物等重要事項具有主要管理職權(quán)，亦不能認(rèn)定。如何認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的形成時間 ?《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：黑社會性質(zhì)組織存續(xù)時間的起點(diǎn)， 可以根據(jù)涉案犯罪組織舉行成立儀式或者進(jìn)行類似活動的時間來認(rèn)定。 沒有前述活動的， 可以根據(jù)足以反映其初步形成核心利益或強(qiáng)勢地位的重大事件發(fā)生時間進(jìn)行審查判斷。沒有明顯標(biāo)志性事件的，也可以根據(jù)涉案犯罪組織為維護(hù)、擴(kuò)大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而首次實施有組織的犯罪活動的時間進(jìn)行審查判斷。存在、發(fā)展時間明顯過短、 犯罪活動尚不突出的， 一般不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。1154號史錦鐘等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：從司法實踐情況來看， 盡管舉行成立儀式也并不意味著黑社會性質(zhì)組織的四個特征都已具備， 但由于此類活動往往帶有明確組織層級、 結(jié)構(gòu)、宗旨、目標(biāo)的性質(zhì)，故將舉行成立儀式作為黑社會性質(zhì)組織形成時間的起點(diǎn)很少會引起爭議。 不過，由于黑社會性質(zhì)組織的成熟程度、嚴(yán)密程度畢竟不同于典型的黑社會組織， 通過舉行專門儀式來宣告成立的為數(shù)很少， 故僅此一個判斷標(biāo)準(zhǔn)尚不足以應(yīng)對實踐中各類復(fù)雜情況。審判時可以發(fā)現(xiàn)，有相當(dāng)多的黑社會性質(zhì)組織在發(fā)展過程中，都存在對其樹立非法權(quán)威、 爭奪勢力范圍、 獲取穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)來源具有重要意義的違法犯罪活動或其他重大事件。 這些違法犯罪活動或重大事件的具體情形和后果不盡相同： 有的是擊垮主要競爭對手， 有的是搶得重要資源， 還有的是制造重大社會影響并極大提升了犯罪組織的知名度。但其相同之處在于，它們都會對黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展、升級產(chǎn)生顯著的推動或催化作用。 將這些違法犯罪活動或重大事件作為黑社會性質(zhì)組織的形成起點(diǎn)， 不僅易于判斷， 而且也符合黑社會性質(zhì)組織的成立宗旨和發(fā)展規(guī)律。當(dāng)然，確實也有一些案件中不存在明顯的標(biāo)志性事件。 在此情況下，可以按照 2015年《紀(jì)要》的規(guī)定，將首次實施有組織犯罪活動的時間作為形成起點(diǎn)。 應(yīng)當(dāng)注意的是，“首次實施有組織犯罪活動”并非僅指實施犯罪的方式具有組織性， 更重要的是看該犯罪是否為了組織利益、 按照組織意志而實施， 以及犯罪能否體現(xiàn)該組織追求非法控制的意圖。 認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動， 并非只有那些直接體現(xiàn)組織利益和組織意圖的違法犯罪活動才能構(gòu)成， 只要符合組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約， 或者客觀上起到維護(hù)和擴(kuò)大組織勢力、 實力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作用的也可認(rèn)定。但是，在判斷黑社會性質(zhì)組織形成時間起點(diǎn)時，由于還沒有所謂的慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約可供參照，反映非法控制意圖的事實尚不充分， 如果作為判斷依據(jù)的“首次實施有組織犯罪活動”不能體現(xiàn)組織利益、意圖，則會失去應(yīng)有的作用和意義。在較長時期內(nèi)暫停實施違法犯罪活動的，是否可以認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織仍持續(xù)存在 ?第1155號汪振等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：關(guān)于“持續(xù)存在”如何認(rèn)定，筆者認(rèn)為， 在確定犯罪組織的形成起點(diǎn)后，只要該犯罪組織以組織名義、 為組織利益連續(xù)多次實施違法犯罪活動的，就可以認(rèn)定犯罪組織持續(xù)存在。實踐中，有些黑社會性質(zhì)組織在發(fā)展過程中， 因某些具體的犯罪案件被公安司法機(jī)關(guān)查破， 原有的組織成員或被抓或潛逃， 被迫暫時停止實施違法犯罪活動， 由此形成組織“潰散”的假象。但經(jīng)過一段時間以后， 組織成員又會重新聚集，或者又有新的成員加入并繼續(xù)實施有組織違法犯罪活動。 對這種情況，判斷黑社會性質(zhì)組織是否持續(xù)存在，應(yīng)當(dāng)著重審查組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員等組織的核心成員是否具有延續(xù)性， 以及組織的非法影響是否具有延續(xù)性。 組織的核心成員具有延續(xù)性， 說明犯罪組織的基本構(gòu)成是穩(wěn)定的； 非法影響具有延續(xù)性， 說明犯罪組織的行為方式和犯罪宗旨未發(fā)生根本變化。需要說明的是， 對于刑法第二百九十四條第五款第一項中的“骨干成員基本固定”，不能理解為骨干成員不變或基本不變。如同正規(guī)合法的社會組織， 黑社會性質(zhì)組織也會存在新老交替， 當(dāng)原本的骨干成員受到司法打擊或由于死亡、受傷、潛逃、被開除等其他原因脫離組織后，由低層級的成員或新成員填補(bǔ)繼位， 并不會影響組織結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和組織運(yùn)轉(zhuǎn)的有效性， 組織者、領(lǐng)導(dǎo)者依然能夠通過對骨干成員的直接指揮來對整個犯罪組織進(jìn)行穩(wěn)定的管控。 因此，只要不是時聚時散或者頻繁地大面積更換， 就可以視為“骨干成員基本固定”。正因如此， 在判斷組織核心成員的延續(xù)性時， 也并不要求骨干成員全部或者大部分保持不變。如何認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的成員人數(shù) ?《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：黑社會性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)具有一定規(guī)模，人數(shù)較多，組織成員一般在10人以上。其中，既包括已有充分證據(jù)證明但尚未歸案的組織成員，也包括雖有參加黑社會性質(zhì)組織的行為但因尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或因其他法定情形而未被起訴， 或者根據(jù)具體情節(jié)不作為犯罪處理的組織成員。如何審查判斷黑社會性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動規(guī)約 ?《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：對于黑社會性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動規(guī)約，應(yīng)當(dāng)結(jié)合制定、形成相關(guān)紀(jì)律、 規(guī)約的目的與意圖來進(jìn)行審查判斷。 凡是為了增強(qiáng)實施違法犯罪活動的組織性、 隱蔽性而制定或者自發(fā)形成， 并用以明確組織內(nèi)部人員管理、職責(zé)分工、行為規(guī)范、利益分配、行動準(zhǔn)則等事項的成文或不成文的規(guī)定、 約定，均可認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動規(guī)約?！掇k理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》 指出：此外在通常情況下，黑社會性質(zhì)組織為了維護(hù)自身的安全和穩(wěn)定， 一般會有一些約定俗成的紀(jì)律、規(guī)約，有些甚至還有明確的規(guī)定。因此，具有一定的組織紀(jì)律、 活動規(guī)約， 也是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織特征時的重要參考依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出：“黑社會性質(zhì)組織應(yīng)具有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”，《全國人大常委會關(guān)于 ＜中華人民共和國刑法 ＞第二百九十四條第一款的解釋》 雖然沒有再作類似規(guī)定， 但立法機(jī)關(guān)仍然認(rèn)為黑社會性質(zhì)組織應(yīng)具有嚴(yán)密性， 只是“不需要必須具有明確的組織名稱、綱領(lǐng)、章程、活動規(guī)約等”。實踐證明，如果沒有通過一定的組織紀(jì)律、活動規(guī)約來加強(qiáng)內(nèi)部管理， 黑社會性質(zhì)組織將難以保持其自身的穩(wěn)定性、嚴(yán)密性，從而也難以發(fā)揮組織應(yīng)有的能效。因此，《紀(jì)要》將“具有一定的組織紀(jì)律、活動規(guī)約”作為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織時的重要參考依據(jù)。當(dāng)然，紀(jì)律、規(guī)約的表現(xiàn)形式多種多樣，如：宣誓、訓(xùn)誡、警告、處罰及組織成員公知公認(rèn)的慣例、準(zhǔn)則等等，但如果確實不存在一定的紀(jì)律、規(guī)約，則案件定性時應(yīng)慎重。如何認(rèn)定和把握“一定經(jīng)濟(jì)實力”的范圍和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“一定的經(jīng)濟(jì)實力”，是指黑社會性質(zhì)組織在形成、發(fā)展過程中獲取的， 足以支持該組織運(yùn)行、 發(fā)展以及實施違法犯罪活動的經(jīng)濟(jì)利益。包括：1.有組織地通過違法犯罪活動或其他不正當(dāng)手段聚斂的資產(chǎn)；2.有組織地通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲取的資產(chǎn)； 3.組織成員以及其他單位、 個人資助黑社會性質(zhì)組織的資產(chǎn)。 通過上述方式獲取的經(jīng)濟(jì)利益， 即使是由部分組織成員個人掌控， 也應(yīng)計入黑社會性質(zhì)組織的“經(jīng)濟(jì)實力”。各高級人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況，對黑社會性質(zhì)組織所應(yīng)具有的“經(jīng)濟(jì)實力” 在20-50萬元幅度內(nèi)， 自行劃定—般掌握的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如何審查判斷所獲經(jīng)濟(jì)利益是否用于黑社會性質(zhì)組織 ?《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：是否將所獲經(jīng)濟(jì)利益全部或部分用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展，是認(rèn)定經(jīng)濟(jì)特征的重要依據(jù)。無論獲利后的分配與使用形式如何變化， 只要在客觀上能夠起到豢養(yǎng)組織成員、 維護(hù)組織穩(wěn)定、壯大組織勢力的作用即可認(rèn)定?！掇k理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》 指出：黑社會性質(zhì)組織的斂財方式也具有多樣性。 實踐中，黑社會性質(zhì)組織不僅會通過實施賭博、敲詐、 販毒等違法犯罪活動攫取經(jīng)濟(jì)利益，而且還往往會通過開辦公司、企業(yè)等方式“以商養(yǎng)黑”、“以黑護(hù)商”。因此，無論其財產(chǎn)是通過非法手段聚斂， 還是通過合法的方式獲取， 只要將其中部分或全部用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、 發(fā)展即可?！坝糜谶`法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展”，一般是指購買作案工具、提供作案經(jīng)費(fèi)，為受傷、死亡的組織成員提供醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)，為組織成員及其家屬提供工資、 獎勵、福利、生活費(fèi)用，為組織尋求非法保護(hù)以及其他與實施有組織的違法犯罪活動有關(guān)的費(fèi)用支出等。如何根據(jù)違法犯罪活動的多樣性把握黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：涉案犯罪組織僅觸犯少量具體罪名的， 是否應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織要結(jié)合組織特征、經(jīng)濟(jì)特征和非法控制特征（危害性特征）綜合判斷，嚴(yán)格把握。第1156號焦海濤等人尋釁滋事案指出：本案中，公訴機(jī)關(guān)指控以焦海濤為首的犯罪組織構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，但指控的具體犯罪事實中僅涉及尋釁滋事罪一個罪名。指控的 20起犯罪事實中， 有12起是該組織實施的有組織犯罪， 包括11起暴力拆遷引發(fā)的尋釁滋事和 1起因焦海濤為承攬工程而實施的尋釁滋事。 指控的犯罪行為雖然在次數(shù)、 手段上符合“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動”的特征，但應(yīng)當(dāng)看到， 焦海濤等人是因為中央花園項目才聚集在一起， 但他們并不是依靠非法手段獲得該項目征地拆遷業(yè)務(wù)， 而是受項目部雇傭從事暴力拆遷活動。 除了中央花園項目， 焦海濤等人并未染指其他拆遷工程， 這些因素決定了他們的犯罪對象和犯罪手段具有特定性，只需要采用暴力、威脅、滋擾手段迫使項目征地范圍內(nèi)的住戶盡快簽訂拆遷協(xié)議即可， 不需要實施其他更多性質(zhì)不同的犯罪來制定西平縣拆遷行業(yè)的從業(yè)規(guī)則或者影響當(dāng)?shù)嘏c征地拆遷無關(guān)的居民的生產(chǎn)、生活秩序。這一點(diǎn)，也可以反過來證明焦海濤等人只是依附于中央花園項目， 通過配合征地拆遷牟利。截至被公安機(jī)關(guān)查處之時，其既沒有對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會生活進(jìn)行非法控制的意圖， 也沒有以非法控制為目的實施相應(yīng)的違法犯罪活動，實際上并不具有真正意義上的黑社會性質(zhì)組織的行為特征。當(dāng)然，正如之前所說 ,對于黑社會性質(zhì)組織的四個特征應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體考察， 并不是僅憑未觸犯多個罪名這一點(diǎn)就可以認(rèn)定某一犯罪組織是否涉黑，這也是 2015年《紀(jì)要》中對犯罪“多樣性”問題只作提示性規(guī)定的初衷，審判時應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到這一點(diǎn)。如何把握黑社會性質(zhì)組織行為特征中的暴力性 ?《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出： 黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動， 但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。因此，在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中， 一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時應(yīng)當(dāng)特別慎重。第1157號符青友等人敲詐勒索， 強(qiáng)迫交易， 故意銷毀會計賬簿，對公司、企業(yè)人員行賄，行賄案指出：符青友等人利用三友公司和北門勞務(wù)組有組織地在旌德縣城北門建設(shè)工地上承攬土方工程或沙石材料供應(yīng)業(yè)務(wù)，并多次實施強(qiáng)迫交易、敲詐勒索犯罪。僅從觸犯的罪名、犯罪的次數(shù)以及非法獲利數(shù)額等方面來看， 其行為基本符合黑社會性質(zhì)組織行為特征中的有組織性、 違法性和危害嚴(yán)重性等特點(diǎn)。 但符青友等人實施強(qiáng)迫交易、 敲詐勒索犯罪的手段的暴力色彩極為微弱，既沒有帶領(lǐng)組織成員實施打打殺殺的行為， 也不是通過暴力在旌德縣城對人民群眾形成事實上的心理威懾。 符青友等人在承攬土方工程或沙石材料供應(yīng)業(yè)務(wù)過程中，大多數(shù)是以“當(dāng)?shù)厥掠僧?dāng)?shù)厝俗觥?、政府批?fù)“同等條件下優(yōu)先安排勞務(wù)”等為理由，與開發(fā)商、承建商進(jìn)行“談判”“協(xié)商”承攬工程，而這些“談判”“協(xié)商”并不是以暴力為基礎(chǔ)。 在少數(shù)項目中， 符青友等人以自己是失地農(nóng)民要生活、“工程在誰地皮上勞務(wù)由誰做”為理由，采取到工地堵門、堵路、不讓施工等手段強(qiáng)攬土方工程或沙石供應(yīng)， 沒有直接對開發(fā)商、 承建商或其他提供勞務(wù)者使用暴力或以暴力相威脅。 開發(fā)商、承建商之所以妥協(xié)退讓，也不是基于對暴力或者以暴力相威脅的恐懼， 而是為了避免因符青友等人的滋擾導(dǎo)致工程拖延。 與其說開發(fā)商、 承建商的心理受到強(qiáng)制，不如說是不勝其煩。因此，本案在行為特征方面，與黑社會性質(zhì)組織應(yīng)有的行為方式存在明顯區(qū)別。如何認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動？《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：屬于 2009年《座談會紀(jì)要》規(guī)定的五種情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動， 但確與維護(hù)和擴(kuò)大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)無任何關(guān)聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而實施， 則應(yīng)作為組織成員個人的違法犯罪活動處理。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明知組織成員曾多次實施起因、 性質(zhì)類似的違法犯罪活動，但并未明確予以禁止的， 如果該類行為對擴(kuò)大組織影響起到一定作用，可以視為是按照組織慣例實施的違法犯罪活動?！掇k理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》指出：“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動”主要包括以下情形：由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施的違法犯罪活動；由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動；多名組織成員為逞強(qiáng)爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實施， 并得到組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動；組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強(qiáng)勢地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威或者按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實施的違法犯罪活動； 由黑社會性質(zhì)組織實施的其他違法犯罪活動。第1158號劉漢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：組織者、領(lǐng)導(dǎo)者并非對所有組織成員實施違法犯罪承擔(dān)責(zé)任， 純粹由組織成員個人實施的犯罪，不能視為組織犯罪。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之所以要對一些并非由自己直接組織、策劃、指揮、參與的違法犯罪承擔(dān)責(zé)任，一言以蔽之，是與組織意志和組織利益有關(guān)。詳言之：第一，“由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動”。是指組織成員以組織名義實施違法犯罪時原本未經(jīng)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者授意，屬于“越權(quán)”行為。但因組織成員以組織名義實施，不言而喻能擴(kuò)大組織的影響力，符合組織利益，且因得到了組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可或默許，體現(xiàn)了組織意志，因而視為組織犯罪。第二，“多名組織成員為逞強(qiáng)爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實施的違法犯罪”。此類違法犯罪雖然行為人主觀動機(jī)上不一定是為了組織利益，但因上述行為是黑社會性質(zhì)組織經(jīng)常實施的違法犯罪，通常手段上具有暴力、脅迫性，方式上為公開化或半公開化，犯罪的附帶后果能擴(kuò)大組織的影響力和勢力，客觀上符合組織利益。而且，多名組織成員共同實施，本身在一定程度上能反映組織意志，尤其是得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可或默許，可能體現(xiàn)組織的意志，因而視為組織犯罪。第三，“組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強(qiáng)勢地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威而實施違法犯罪”。顯而易見，這幾種情形都是為了組織利益而實施的違法犯罪。其中，為組織謀取經(jīng)濟(jì)利益較為直接，而為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強(qiáng)勢地位、維護(hù)非法權(quán)威與組織的潛在利益有關(guān)，有利于黑社會性質(zhì)組織在今后的競爭中取得優(yōu)勢地位，從而謀取更大的經(jīng)濟(jì)利益，因而視為組織犯罪。第四，“按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實施違法犯罪活動”。所謂組織的紀(jì)律、共同遵守的約定，是指組織制定或者自發(fā)形成的，并用以明確組織內(nèi)部人員管理、職責(zé)分工、行為規(guī)范、利益分配、行動準(zhǔn)則等事項的成文或不成文的規(guī)定、約定；所謂慣例，是指能夠體現(xiàn)組織意志、宗旨的一貫做法?？梢?，上述四種情形均能體現(xiàn)組織意志或符合組織利益，或者是組織利益和組織意志的統(tǒng)一，如果與組織利益無任何關(guān)聯(lián)，即使有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可和默許，也不能視為組織犯罪。如何認(rèn)定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪的罪責(zé) ?第1158號劉漢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：此問題涉及到組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的范圍和程度兩個方面：（一）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的范圍關(guān)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的范圍，有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《司法解釋》 ）第三條的規(guī)定，”……對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰”。因此，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)對其直接組織、領(lǐng)導(dǎo)的罪行承擔(dān)責(zé)任，而不是對黑社會性質(zhì)組織的全部罪行承擔(dān)責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)對黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任， 即組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者與犯罪行為的組織者、策劃者、指揮者、實施者構(gòu)成共犯，應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中的地位和作用對具體犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。我們同意第二種觀點(diǎn)。理由是 :（1）第一種觀點(diǎn)錯誤理解了司法解釋的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰”，意在強(qiáng)調(diào)組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者對黑社會性質(zhì)組織所犯的罪行承擔(dān)責(zé)任， 而不能對組織成員個人的罪行承擔(dān)責(zé)任， 此處的“組織、領(lǐng)導(dǎo)”限定的是“黑社會性質(zhì)組織”，而不是“罪行”。（2）刑法第二十六條第三款規(guī)定：“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。”黑社會性質(zhì)組織是犯罪集團(tuán)的高級表現(xiàn)形式，黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者也是犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)按照黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。（ 3）2009年《紀(jì)要》進(jìn)一步規(guī)定，對黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定和該《紀(jì)要》中關(guān)于“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動”的規(guī)定，按照該組織所犯的全部罪行承擔(dān)責(zé)任。（二）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的程度組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，并不意味著組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者在具體犯罪中承擔(dān)最重罪責(zé)， 而要根據(jù)其在具體犯罪中的地位和作用來確定罪責(zé)。具體來說，在確定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪的罪責(zé)時，應(yīng)把握以下原則：第一，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對于并非由自己直接組織、策劃、指揮、參與的犯罪一般不承擔(dān)最重的責(zé)任。如上文所述， 2009年《紀(jì)要》規(guī)定了四種并非由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與的違法犯罪。上述四種情形下， 組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪只是一般性地知曉，甚至根本不知曉，只應(yīng)負(fù)一般的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由具體犯罪的起意者、組織者、指揮者或者實施者承擔(dān)最重的責(zé)任。第二，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對由其直接組織、策劃、指揮、參與實施的犯罪，一般應(yīng)承擔(dān)最重的刑事責(zé)任。實踐中存在的爭議問題是，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者提出犯意后未參與具體的策劃、實施，如何確定其罪責(zé)程度？ 《最高人民法院關(guān)于審理故意殺人、 故意傷害案件正確適用死刑的指導(dǎo)意見》 指出：對于雇兇者與受雇者共同直接實施故意殺人、故意傷害犯罪的，應(yīng)認(rèn)定雇兇者為罪行最為嚴(yán)重的主犯；雇兇者沒有直接實施故意殺人、 故意傷害犯罪行為， 但參與了共同犯罪的策劃，實施了具體組織、指揮行為的，對雇兇者也應(yīng)認(rèn)定為罪行最為嚴(yán)重的主犯； 雇兇者只是籠統(tǒng)提出犯意， 沒有實施具體組織、 指揮行為，積極實施犯罪行為的受雇者可以認(rèn)定為罪行最為嚴(yán)重的主犯。 我們認(rèn)為，上述意見對黑社會性質(zhì)組織犯罪案件具有參考意義， 但審判時應(yīng)當(dāng)結(jié)合涉黑犯罪的自身特點(diǎn)來把握，不能機(jī)械理解。具體來說，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不僅提出犯意，而且具體策劃、組織、指揮，或者直接參與實施犯罪的，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯。但是，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者沒有針對具體犯罪進(jìn)行策劃、組織、指揮以及參與實施，只是提出犯意后交由組織成員負(fù)責(zé)實施， 也并不能就此認(rèn)為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不是罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯， 還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情進(jìn)行分析。如何根據(jù)“非法控制或重大影響”的內(nèi)在要求準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的危害性特征？第1159號王云娜等人故意傷害、尋釁滋事、非法拘禁、敲詐勒索案指出： 黑社會性質(zhì)組織的司法認(rèn)定具有高度的復(fù)雜性。 就危害性特征來說， 不能僅根據(jù)一個或數(shù)個孤立事實來認(rèn)定， 而是要通過一系列的違法犯罪事實來反映。 而且，對于具體的違法犯罪事實也不能只看客觀上造成的后果，還要審查行為時的主觀意圖。換句話說，就是審判時不能簡單堆砌和套用以上兩個紀(jì)要的規(guī)定。 為進(jìn)一步揭示危害性特征的內(nèi)在要求， 有必要對“非法控制、重大影響”做進(jìn)一步分析。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，“控制”，是指使一定對象處于自己的占有、管理和影響之下；“影響”，是指對他人的思想和行動所起的作用。由此推論，《刑法》第二百九十四條第五款中的非法控制，是指以有組織的違法犯罪手段使一定對象處于自己的占有、 管理和影響之下；重大影響， 是指以有組織的違法犯罪手段對一定對象的思想和行動產(chǎn)生發(fā)生作用。 二者有著以下共同點(diǎn)： 1.都是有意識地以非法方式主動干涉他人（包括其他單位、組織）的結(jié)果； 2.都不是一種偶然、短暫的現(xiàn)象， 而是一種持續(xù)的狀態(tài)； 3.控制或影響的對象具有廣泛性，控制或影響的程度具有嚴(yán)重性。根據(jù)以上幾點(diǎn)，在對涉案犯罪組織是否形成非法控制與重大影響進(jìn)行司法判斷時， 除了要對照兩個紀(jì)要的相關(guān)規(guī)定， 還應(yīng)著重審查涉案犯罪組織是否是基于爭搶勢力范圍、樹立非法權(quán)威、 攫取不法利益等非法控制目的而實施違法犯罪行為；是否在一段較長的時期內(nèi)連續(xù)、 多次通過實施違法犯罪行為對他人的自主性造成干擾或破壞； 被侵害對象的數(shù)量以及所造成的后果是否已達(dá)到形成非法控制或重大影響的嚴(yán)重程度。 如果以上幾點(diǎn)都已齊備，危害性特征一般能夠成立。反之，則不能認(rèn)定。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者通過賠償經(jīng)濟(jì)損失取得被害人家屬諒解的，量刑時應(yīng)當(dāng)如何把握？第1161號鄧統(tǒng)文等人組織、 領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的社會危害遠(yuǎn)大于普通刑事案件， 黑社會性質(zhì)組織頭目、骨干分子的人身危險性也往往更大。同時，黑社會性質(zhì)組織通過違法犯罪活動積聚了較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實力， 社會關(guān)系也較為廣泛，更容易通過經(jīng)濟(jì)賠償來取得被害方諒解。 為了不給黑社會性質(zhì)組織犯罪分子逃避處罰留下可乘之機(jī)， 2015年《紀(jì)要》規(guī)定：“審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件， 應(yīng)當(dāng)通過判處和執(zhí)行民事賠償以及積極開展司法救助來最大限度地彌補(bǔ)被害人及其親屬的損失。 被害人及其親屬確有特殊困難， 需要接受被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織成員的被告人賠償并因此表示諒解的， 量刑時應(yīng)當(dāng)特別慎重。 不僅應(yīng)當(dāng)查明諒解是否確屬真實意思表示以及賠償款項與黑社會性質(zhì)組織違法所得有無關(guān)聯(lián)， 而且在決定是否從寬處罰、如何從寬處罰時，也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握?？赡軐?dǎo)致全案量刑明顯失衡的，不予從寬處罰?！惫P者認(rèn)為， 對于紀(jì)要中的前述規(guī)定， 審判時應(yīng)從以下幾方面來理解和把握： 一是被害人諒解必須基于真實意思表示。 由于黑社會性質(zhì)組織體系嚴(yán)密，人員構(gòu)成復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)實力較強(qiáng)，因此，即便在被司法機(jī)關(guān)打掉之后， 仍有可能殘存一定的犯罪能力和社會活動能力。 審判時，若被害方對黑社會性質(zhì)組織犯罪分子表示諒解的， 一定要審慎核實背景情況，排除因受到威逼、誘騙而違背真實意愿的情形；二是被告人的賠償款項應(yīng)當(dāng)與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪所得無關(guān)。根據(jù)《刑法》第六十四條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，都應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。但是，在黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中，犯罪分子往往采取各種手段極力掩飾、隱瞞違法犯罪所得的來源、去向，給司法機(jī)關(guān)的追繳工作制造困難。 因此，審判時應(yīng)當(dāng)認(rèn)真甄別賠償款項的來源， 不能讓黑社會性質(zhì)組織犯罪分子利用隱匿的違法犯罪所得在量刑時獲利； 三是在諒解意思真實、 賠償款項與違法犯罪所得無關(guān)的情況下，量刑仍應(yīng)從嚴(yán)把握。如前所述，黑社會性質(zhì)組織犯罪具有極大的社會危害， 對于此類犯罪分子原則上不能因被害方諒解而予從寬處罰。如果被害方確因特殊生活困難急需獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)?（如喪失勞動能力以及急需支付就學(xué)、就醫(yī)費(fèi)用等），在考慮是否從寬以及確定從寬幅度時， 要以保證罪責(zé)刑相一致、 實現(xiàn)刑罰目的以及全案量刑平衡為底線。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者檢舉揭發(fā)構(gòu)成立功，量刑時應(yīng)如何把握？第1162號吳亞賢等人組織、 領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：設(shè)立立功制度的實質(zhì)根據(jù)有二： 一是從法律上說刑罰的目的之一在于對罪犯施以改造， 犯罪分子揭發(fā)他人犯罪， 表明其有意積極配合司法機(jī)關(guān)查處犯罪，說明其主觀上發(fā)生向好轉(zhuǎn)變，人身危險性有所降低，可以適度降低用于改造功能的刑罰； 二是從政策上說， 揭發(fā)他人犯罪有利于司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、偵破案件，可予以必要獎勵。如果被告人雖有立功表現(xiàn)，但其主觀惡性很大且未發(fā)生變化，再犯可能性并未減小，人身危險性并未降低，難以實現(xiàn)改造目的的，則不予從輕處罰。對于因揭發(fā)檢舉而構(gòu)成立功或重大立功的黑社會性質(zhì)組織的組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者是否從寬處罰， 除了要綜合考慮此類犯罪的特殊危害、 被告人所具有的各種量刑情節(jié)以及全案的量刑平衡之外， 還應(yīng)著重審查以下兩點(diǎn)：一是認(rèn)罪態(tài)度。 黑社會性質(zhì)組織的組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者若能如實供述罪行，則檢舉揭發(fā)可以表明其人身危險性降低， 對其從寬處理不違反立功制度設(shè)立初衷。反之，對于在證據(jù)面前拒不供認(rèn)或者避重就輕的，則不宜從寬處理；二是檢舉線索的來源。由于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在黑社會性質(zhì)組織中居于核心地位， 有獲取他人犯罪線索的便利條件， 故審判時應(yīng)當(dāng)防止組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者利用這種優(yōu)勢地位獲利甚至逃避處罰。 2009年《紀(jì)要》指出：“黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者檢舉揭發(fā)與該黑社會性質(zhì)組織及其違法犯罪活動有關(guān)聯(lián)的其他犯罪線索， 即使依法構(gòu)成立功或重大立功，在量刑時也應(yīng)從嚴(yán)把握”。2015年《紀(jì)要》進(jìn)一步指出：“對于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者檢舉揭發(fā)與該黑社會性質(zhì)組織成員及其違法犯罪活動有關(guān)聯(lián)的其他犯罪線索， 如果在認(rèn)定立功方面存在事實、證據(jù)或法律適用爭議的，應(yīng)嚴(yán)格把握。構(gòu)成立功的，在決定是否從寬、如何從寬時，要依據(jù)罪責(zé)刑相一致的原則從嚴(yán)掌握，可能導(dǎo)致全案量刑明顯失衡的， 不予從寬處罰”。審判時，應(yīng)當(dāng)根據(jù) 2009年《紀(jì)要》和 2015年《紀(jì)要》的前述規(guī)定對檢舉揭發(fā)線索的來源進(jìn)行審查。如果線索是利用特殊地位而取得， 且與該黑社會性質(zhì)組織及其違法犯罪活動有關(guān)聯(lián)的， 則一般不應(yīng)從寬處罰。 至于對檢舉線索“關(guān)聯(lián)性”的判斷，則應(yīng)當(dāng)從是否與黑社會性質(zhì)組織尋求非法保護(hù)、實施違法犯罪等活動有關(guān)聯(lián)、是否與該組織的成員、“保護(hù)傘”及雇傭、糾集的人員有關(guān)聯(lián)等方面來進(jìn)行審查。具體到本案，吳亞賢在一審期間、二審期間、死刑復(fù)核期間均拒不供認(rèn)罪行， 對于馬東進(jìn)等人的受賄線索， 其在一審期間也并未檢舉，而是等到一審宣判后才向司法機(jī)關(guān)反映， 目的不言自明。 這些情況都可以說明吳亞賢并未認(rèn)罪悔罪， 檢舉揭發(fā)只是其妄圖逃避處罰的一種手段，其人身危險性并沒有絲毫降低。同時，以吳亞賢為首的黑社會性質(zhì)組織在廣東省廉江市長期、 多處非法采礦， 并大量實施其他違法犯罪活動， 廉江市公安局長馬東進(jìn)等人明知該組織從事非法采礦活動，不僅不予查處，還與吳亞賢合作采礦辦廠，充當(dāng)該犯罪組織的“保護(hù)傘”，任由該犯罪組織為非作惡、發(fā)展壯大。吳亞賢為了與馬東進(jìn)等人搞好關(guān)系， 除了通過入股分紅構(gòu)建利益共同體， 還經(jīng)常請吃請喝以籠絡(luò)感情。 吳亞賢所檢舉的馬東進(jìn)等人的受賄線索， 就是在這些吃喝宴請活動中獲知， 與該黑社會性質(zhì)組織尋求非法保護(hù)緊密相關(guān)， 屬于利用組織者、領(lǐng)導(dǎo)者地位獲取的“關(guān)聯(lián)性”線索。綜上，吳亞賢雖有立功情節(jié)， 但廣東省高級人民法院、 最高人民法院根據(jù)本案的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，對吳亞賢不予從輕處罰是正確的。最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為涉黑罪名不成立的，應(yīng)如何依法處理？第1160號牛子賢等人綁架、 敲詐勒索、 開設(shè)賭場、 重婚案指出：對于報送核準(zhǔn)死刑的黑社會性質(zhì)組織犯罪案件， 經(jīng)復(fù)核認(rèn)為涉黑罪名不成立的，應(yīng)根據(jù)案件具體情況依法準(zhǔn)確處理。具體理由如下：第一，多年來，最高人民法院始終強(qiáng)調(diào)辦理死刑案件“一審是基礎(chǔ)、二審是關(guān)鍵”，并特別注重發(fā)揮二審法院對死刑案件的審查把關(guān)作用。本案中以牛子賢為首的犯罪團(tuán)伙在四個特征方面均與黑社會性質(zhì)組織存在差距， 最高人民法院將案件發(fā)回二審法院重新審判， 可以促使二審法院更好地理解和把握黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 從而在今后的類似案件審判過程中更好地發(fā)揮職能作用。第二，按照《最高人民法院關(guān)于適用 ＜中華人民共和國刑事訴訟法 ＞的解釋》第三百五十三條的規(guī)定，對于最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)死刑、發(fā)回二審法院重新審判的案件， 第二審人民法院有兩種處理方式，一是直接改判，二是必須通過開庭查清事實、核實證據(jù)或者糾正原審程序違法的，則應(yīng)開庭審理。本案發(fā)回重審后，二審法院具有較大的選擇空間，如果檢察機(jī)關(guān)未能補(bǔ)充提供認(rèn)定涉黑事實的證據(jù)，二審法院可以依法直接對涉黑事實和被告人牛子賢的定罪量刑作出改判，并可以以綁架罪等非涉黑罪名再次報請核準(zhǔn)死刑； 如果檢察機(jī)關(guān)能夠補(bǔ)充提供相關(guān)證據(jù)， 則可以按照二審程序開庭審理， 查清事實，并重新作出是否認(rèn)定涉黑犯罪的判決。第三，由于其他被認(rèn)定犯有參加黑社會性質(zhì)組織罪的同案被告人的判決已生效， 二審法院重審期間， 既可以解決對牛子賢的實體處理問題，也可以通過啟動審判監(jiān)督程序一并解決相關(guān)同案被告人的定罪量刑問題，無疑更有利于節(jié)約司法資源。需要補(bǔ)充的是， 最高人民法院作出擬不核準(zhǔn)死刑的復(fù)核決定之前，曾依法向最高人民檢察院通報了本案有關(guān)情況。 最高人民檢察院經(jīng)審查，亦認(rèn)為一、 二審認(rèn)定被告人牛子賢等人構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪的事實不清、 證據(jù)不足， 且是否認(rèn)定涉黑犯罪對被告人牛子賢及同案其他被告人的定罪量刑均有影響， 故同意最高人民法院不核準(zhǔn)牛子賢死刑，將案件發(fā)回二審法院重新審判的決定。 二審法院對本案重新審理后，直接予以改判，對原判牛子賢的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織犯罪不予認(rèn)定， 并以綁架罪等其他犯罪再次報送核準(zhǔn)死刑， 最高人民法院經(jīng)再次復(fù)核，依法核準(zhǔn)了被告人牛子賢死刑。行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為跨越刑法修正施行日期的，是否應(yīng)適用修正后的刑法，一并進(jìn)行追訴？第1163號劉學(xué)軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織案指出：本案中，被告人劉學(xué)軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的事實共有 6起，始于 1997年左右，終于 2013年案發(fā)，跨越2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行前后。三被告人均辯稱自己的包庇、縱容行為發(fā)生在《刑法修正案（八）》施行前，應(yīng)適用修正前的 1997年刑法對三人定罪量刑。被告人的辯解能否成立，這就涉及到對于連續(xù)犯， 其行為跨越刑法修正前后兩個時間段的， 如何適用刑法的問題以及是否適用從舊兼從輕的原則等問題。這一問題，在1997年刑法修訂后已經(jīng)凸顯。針對此一問題，最高人民檢察院于1998年作出《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》（高檢發(fā)釋字〔1998〕6號）（以下簡稱《批復(fù)》），該《批復(fù)》針對繼續(xù)犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)跨越修訂刑法如何適用刑法的問題作了明確。 對于連續(xù)犯，《批復(fù)》規(guī)定：“對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在 1997年10月1日前后分別實施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格， 或者法定刑較重的，在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。”從這一規(guī)定足以看出，對于連續(xù)犯， 原則上仍適用修訂后的刑法追訴，如果修訂后的刑法所對應(yīng)的法定刑較重的， 仍應(yīng)當(dāng)依法適用， 只不過在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。雖然該《批復(fù)》針對的是 1997年修訂后的刑法，但該《批復(fù)》意旨符合《刑法》第 12條的規(guī)定，仍應(yīng)參照適用。本案中，至 2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行時，被告人劉學(xué)軍、 呂斌對其掌握的劉維等人涉嫌殺害陳富偉， 劉忠偉對其掌握的劉維非法持有槍支彈藥的重要情況仍隱瞞不報， 不依法履行職責(zé)，放縱黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動，故三人的包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為應(yīng)適用修正后的刑法第 294條。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋 [2000]42號）第6條的規(guī)定，“多次實施包庇、縱容行為的”、“致使某一區(qū)域或者行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序遭受黑社會性質(zhì)組織特別嚴(yán)重破壞的”、“致使黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者逃匿，或者致使對黑社會性質(zhì)組織的查禁工作嚴(yán)重受阻的”，均屬于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪中“情節(jié)嚴(yán)重”。本案三被告人連續(xù)多次實施包庇、縱容行為，不僅致使黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者劉維逃匿多年， 且導(dǎo)致周政被殺案原始案卷材料缺失， 給查證命案造成嚴(yán)重障礙，屬“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)依法嚴(yán)懲。一、二審法院對三被告人量刑時， 同時又酌情從寬考慮了三被告人犯罪行為跨越 《刑法修正案（八）》施行前后的客觀事實，并結(jié)合三被告人各自的罪責(zé)，分別判處被告人劉學(xué)軍有期徒刑八年、 劉忠偉有期徒刑六年、 呂斌有期徒刑五年的刑罰。筆者認(rèn)為，一、二審法院適用法律正確，對三被告人的量刑是公正的，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪。包庇黑社會性質(zhì)組織，或者縱容黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動的行為人歸案后如實供述相關(guān)黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動的，能否認(rèn)定立功？第1163號劉學(xué)軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織案指出：包庇黑社會性質(zhì)組織， 或者縱容黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪TOC\o"1-5"\h\z活動的行為人歸案后如實供述相關(guān)黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動的， 不能認(rèn)定立功情節(jié)。 依據(jù)我國刑法及 《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （法釋[1998]8號）（以下簡稱“ 《解釋》”）的規(guī)定，立功是指，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實；阻止他人犯罪活動； 協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人 （包括同案犯） ；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。對于犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行與“檢舉揭發(fā)型立功”的區(qū)別，審判實踐中時常存在模糊認(rèn)識。筆者認(rèn)為，對犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行， 是指犯罪嫌疑人、 被告人到案后如實交代自己的主要犯罪事實， 如果犯有數(shù)罪的， 則應(yīng)如實供述全部犯罪事實；如果犯罪嫌疑人、被告人僅如實供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對如實供述的部分認(rèn)定如實供述，沒有如實供述的部分則不能認(rèn)定；在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人如實供述，既包括如實供述自己的罪行， 還應(yīng)當(dāng)包括供述所知的同案犯， 主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案的共同犯罪事實。犯罪嫌疑人、被告人到案后如果檢舉、揭發(fā)了與其無關(guān)的他人的犯罪事實， 或者共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪的，已經(jīng)超出了如實供述的范疇，經(jīng)查證屬實的， 屬于立功。 如果被告人如實供述自己犯罪事實中必然包含有他人的犯罪事實的，換言之，沒有超出如實供述范疇的，依法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。 例如，受賄人如實供述受賄事實必然包含行賄人的犯罪事實。本案中， 2009年初，陳富偉等人被劉維授意、組織的人員當(dāng)街殺害。 被告人劉忠偉明知劉維有重大作案嫌疑， 卻不依法履行職責(zé)，隱瞞不報。同年 5月，劉忠偉在公安機(jī)關(guān)找其調(diào)查時陳述了劉維等人商議殺害陳富偉的經(jīng)過。 劉忠偉據(jù)此主張其有立功表現(xiàn)。 一、二審法院均未認(rèn)定劉忠偉的行為構(gòu)成立功，是正確的。公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員對黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為知情不舉的，是否屬于不依法履行職責(zé)，構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪？第1163號劉學(xué)軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織案指出：公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員對黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為知情不舉的，屬于不依法履行職責(zé)。 本案被告人劉學(xué)軍、 劉忠偉、呂斌長時間包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪， 其中，呂斌在知曉并隱瞞劉維等人殺害陳富偉時，時任四川省德陽市公安局裝備財務(wù)處處長。 呂斌據(jù)此提出其系公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員，沒有查禁違法犯罪職責(zé)，依法不構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的辯護(hù)意見。 筆者認(rèn)為， 此點(diǎn)辯解是不能成立的。《中華人民共和國人民警察法》第二條規(guī)定了人民警察的任務(wù)和范圍，同時，該法第 6條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)不同崗位的人民警察的 14項具體職責(zé)。依該法第 2條的規(guī)定，無論人民警察的具體崗位如何，均負(fù)有維護(hù)國家安全，維護(hù)社會治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護(hù)公共財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動的任務(wù)。該任務(wù)是所有人民警察的共同職責(zé)，也屬于法定義務(wù)，內(nèi)勤崗位上的人民警察也不例外。 被告人呂斌明知劉維有殺害他人的重大嫌疑，隱瞞不報， 不履行預(yù)防、 制止和懲治違法犯罪活動的共同職責(zé)，屬于不依法履行職責(zé)。 一、二審法院均未采納被告人的此點(diǎn)辯護(hù)意見，并依法認(rèn)定被告人呂斌構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪是正確的。第二：涉黑犯罪辯護(hù) 16個辯點(diǎn)作者：孫裕廣（廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所），原載于“刑事實務(wù)”公號第一部分：無罪辯護(hù)一、論證涉案組織不構(gòu)成“黑社會性質(zhì)組織”認(rèn)定涉案組織是否符合黑社會性質(zhì)組織的“組織特征”、“經(jīng)濟(jì)特征”、“行為特征”、“非法控制特征”，是討論被告人是否構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的必要前提。我國刑法、立法解釋、司法解釋、 法院會議紀(jì)要對四個特征的闡明已相對明確，當(dāng)前的司法裁判文書也將此列為最為主要的論證部分， 個案中辯護(hù)人也在這一辯點(diǎn)上大展筆墨?？v觀審判過程，控辯審三方對于“黑社會性質(zhì)組織”的論證方向是明確的， 但問題在于規(guī)范性法律文件所框定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在實務(wù)中是否詮釋到位，辯護(hù)人又能否通過“四個特征”這一關(guān)卡實現(xiàn)有效辯護(hù)。（一）涉案組織不符合黑社會性質(zhì)組織的組織特征（辯點(diǎn) 1）根據(jù)相關(guān)判決書， 當(dāng)前部分法院在認(rèn)定組織特征時主要考慮的因素是人員構(gòu)成，即縱觀多起違法犯罪事實列示組織的領(lǐng)導(dǎo)、組織者、積極參加者和一般參加者。 判決書在論證組織特征時也僅是列出成員名單，但欠缺該特征的說理。采用這一寫法，不排除該等法院在裁判時早已假定黑社會性質(zhì)組織的存在，并以“填充”的方法將領(lǐng)導(dǎo)、組織者以及參加者一一代入，無法對組織特征作客觀評價。辯護(hù)人在對組織特征進(jìn)行論述時， 應(yīng)結(jié)合當(dāng)前的司法裁判依據(jù)進(jìn)行充分論證， 結(jié)合案件事實進(jìn)行細(xì)致分析， 以影響司法裁判。 《刑法》就“組織特征”表述為“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、 公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》 （以下簡稱《2009年紀(jì)要》）、《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《 2015年紀(jì)要》），認(rèn)定組織特征有三個必備要件： 第一，有組織存續(xù)時間的起點(diǎn)或突出的犯罪活動；第二，具有一定規(guī)模和人數(shù)， 組織成員一般在 10人以上；第三，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明確，骨干成員基本固定，層級和分工比較明確。而參考要件是組織有成文或不成文的組織紀(jì)律、活動規(guī)約（《 2009年紀(jì)要》稱之為“重要參考依據(jù)”）。結(jié)合以上法律、會議紀(jì)要、案例等歸納否定組織特征的方法如下：證明涉案組織存在、發(fā)展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出的，不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。 《刑事審判參考》第 628號《喬永生等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案》指出：“黑社會性質(zhì)組織并非一夜之間形成， 通常有一個由犯罪團(tuán)伙發(fā)展到犯罪集團(tuán)進(jìn)而轉(zhuǎn)變?yōu)楹谏鐣再|(zhì)組織的演化進(jìn)程，因此，對于組織的存續(xù)時間，需要結(jié)合黑社會組織的組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者的確立以及組織涉及的違法犯罪行為加以認(rèn)定?！币虼?，可以從以下三個時間點(diǎn)論證“組織的存續(xù)時間”：（1）涉案犯罪組織舉行成立儀式或者進(jìn)行類似活動的時間； （ 2）足以反映其初步形成核心利益或強(qiáng)勢地位的重大或標(biāo)志性事件發(fā)生時間；（ 3）涉案犯罪組織為維護(hù)、擴(kuò)大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或按照組織慣例、 紀(jì)律、活動規(guī)約而首次實施有組織的犯罪活動的時間。如果不存在這些儀式、活動、事件，則根本不可能構(gòu)成組織特征；如果存在、發(fā)展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出，則也不應(yīng)認(rèn)定為組織特征。涉案組織的規(guī)模相對較小， 組織成員未到 10人。組織成員的計算應(yīng)以參與組織活動的人為統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)， 而且要從組織成員參加活動的目的、動機(jī)以及活動的性質(zhì)進(jìn)行綜合判斷。 但需要注意的是， 《2015年紀(jì)要》在計算人數(shù)時規(guī)定， 組織成員“既包括已有充分證據(jù)證明但尚未歸案的組織成員， 也包括雖有參加黑社會性質(zhì)組織的行為但因尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或因其他法定情形而未被起訴， 或者根據(jù)具體情節(jié)不作為犯罪處理的組織成員”。被指控為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以及對組織運(yùn)行、活動起著突出作用的積極參加者等骨干成員并不固定、聯(lián)系也不緊密。組織活動、違法犯罪活動中沒法體現(xiàn)組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者具有有別于合法經(jīng)營活動的人事安排權(quán)、經(jīng)營決策權(quán)、利益分配權(quán)、懲戒權(quán)等情況。從組織資金的管理、“骨干成員”的活動、違法犯罪行為的安排等方面可知，組織的結(jié)構(gòu)不明顯， 所有活動或行為具有臨時性， 參與的核心主體并不固定，更沒有依據(jù)任何命令或規(guī)定行事。 每一次行動都沒有固定模式和行動規(guī)律，都只是某一兩個成員糾集部分人員臨時搭配形成合作，在合作過程中并不緊密，參與者中不乏基于面子、義氣、起哄的心理臨時參與進(jìn)來。涉案組織沒有成文或不成文的紀(jì)律規(guī)約。最高人民法院刑三庭《 ＜辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要 ＞的理解與適用》 指出：“實踐證明，如果沒有通過一定的組織紀(jì)律、 活動規(guī)約來加強(qiáng)內(nèi)部管理，黑社會性質(zhì)組織將難以保持其自身的穩(wěn)定性、嚴(yán)密性，從而也難以發(fā)揮組織應(yīng)有的能效……但如果確實不存在一定的紀(jì)律、 規(guī)約，則案件定性時應(yīng)慎重?！币话銇碚f，在當(dāng)前案例中成文的紀(jì)律規(guī)約并不多見，辯護(hù)人應(yīng)重視閱讀口供及證言是否有關(guān)于宣誓、訓(xùn)誡、警告、處罰及組織成員公知公認(rèn)的慣例、 準(zhǔn)則等的表述。 如果并沒有的情況下，應(yīng)指出沒有紀(jì)律規(guī)約， 同時論證控方所指控的諸起違法犯罪事實也沒有按照不成文的紀(jì)律規(guī)約進(jìn)行。結(jié)合相關(guān)司法裁判依據(jù)論證以上四點(diǎn)，基本上已完成組織特征的說理。 但為了更詳實的分析， 還可以就涉案組織僅為普通共同犯罪、犯罪集團(tuán)而非黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行補(bǔ)充論證。參考《刑事審判參考》第619號《鄧偉波等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案》，可以論證各被告人違法犯罪的目的是為了實現(xiàn)組織成員個人的目標(biāo)和利益，而不是為了維護(hù)其組織的利益、安全、穩(wěn)定和發(fā)展，也不是為了實現(xiàn)其對一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制； 控方所認(rèn)定的“核心成員”頻繁更替、 組織結(jié)構(gòu)松散， 而且控方?jīng)]有證據(jù)證明這種松散人員關(guān)系是通過隱蔽方法制作出來的假象； 在實施違法犯罪活動時成員之間沒有相互配合，或者雖然有相互配合，但所謂的“核心成員”并沒有進(jìn)行任何干涉； 成員沒有按照地位或作用進(jìn)行分配， 或者雖按此分配但都是就某一起具體犯罪“坐地分贓”，直接、簡單且缺乏相對穩(wěn)定的分配模式。綜上論述涉案組織僅為普通共同犯罪、犯罪集團(tuán)。另外，筆者從現(xiàn)有案例歸納得出當(dāng)前涉黑組織的人員構(gòu)成分為企業(yè)人員、自然村村民（居民）、非本地戶籍同鄉(xiāng)三類，他們往往存在共同的生活基礎(chǔ)， 或者存在同一企業(yè)或關(guān)聯(lián)行業(yè)的工作基礎(chǔ)。 根據(jù)以上分類可進(jìn)一步豐富否定組織特征的論證方法：企業(yè)人員類型的組織?？胤秸J(rèn)定的涉黑成員所形成的組織架構(gòu)，本來就是企業(yè)管理層的架構(gòu)， 上下級關(guān)系和權(quán)責(zé)分配是出于經(jīng)營管理層面的需要而設(shè)置的， 不存在嚴(yán)密的、 為進(jìn)行違法犯罪活動的組織分工；組織架構(gòu)及工作分工以公司章程及工作制度為依托， 該等制度與幫規(guī)條約截然不同， 企業(yè)在近年來有人員自由出入， 人員的進(jìn)入是通過正規(guī)的聘用流程， 人員的退出并沒有被限制； 企業(yè)有合法的經(jīng)營范圍，企業(yè)人員的工作內(nèi)容符合法律規(guī)定。自然村村民（居民）類型的組織。成員之間稱兄道弟是基于相互間是同一姓氏的同宗兄弟，而且當(dāng)中不乏存在親屬關(guān)系的情形，在這種情況下，雖然成員相對固定，但相互間關(guān)系松散，日常的聯(lián)系和聚會沒有固定時間地點(diǎn)， 或有相對固定的時間， 但是是基于共同愛好聚集，如侃茶打牌。成員間不存在嚴(yán)密的、為進(jìn)行違法犯罪活動的組織分工，也無嚴(yán)格的幫規(guī)條約，相互獨(dú)立無依附關(guān)系。非本地戶籍同鄉(xiāng)類型的組織。成員通過老鄉(xiāng)會、聚餐等形式聚集，以共同工作生活圈為紐帶。根據(jù)現(xiàn)有案例，同鄉(xiāng)類型的組織往往會出現(xiàn)不同地域老鄉(xiāng)之間的打斗事件。 可通過分析打斗事件發(fā)生的原委論證該事件的偶發(fā)性； 證明人員并不是為了爭奪組織在該地區(qū)的利益及控制力而集結(jié)； 雖然事件中有帶頭的成員， 但該成員是因為個人原因才主導(dǎo)違法犯罪， 然而其在組織中地位并不固定； 參與者僅是基于面子、義氣、 起哄的心理參與違法犯罪活動，本來就沒有抱團(tuán)稱霸的想法（其他相關(guān)論述可參考“自然村村民類型的組織”部分）。2）《刑法》就“經(jīng)濟(jì)特征”的表述是“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益， 具有一定的經(jīng)濟(jì)實力， 以支持該組織的活動”。而根據(jù)相關(guān)判決書，當(dāng)前大部分法院在認(rèn)定經(jīng)濟(jì)特征時也正是考慮這三個要件。 因此，否定經(jīng)濟(jì)特征的方法應(yīng)該從這三個要件出發(fā)：涉案組織并沒有通過有組織的違法犯罪活動或其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益。參考《刑事審判參考》第 628號《喬永生等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案》 ，可論證涉案組織并沒有或者并不是主要通過實施賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動攫取非法利益，并沒有通過開辦公司、 企業(yè)等方式邊洗錢邊獲取非法利益， 企業(yè)資金的來源是合法的經(jīng)營所得，并沒有“以商養(yǎng)黑”、“以黑護(hù)商”。涉案組織與其他市場主體競爭時是有合法的招投標(biāo)程序，交易是在意思表示真實、無強(qiáng)制脅迫的情況下達(dá)成， 發(fā)生糾紛后通過合法的協(xié)商或民事訴訟途徑表達(dá)自己的訴求、以爭取經(jīng)濟(jì)利益。在部分事件中，雖然表達(dá)訴求的方式不盡合理， 但沒有通過有組織的違法犯罪方式進(jìn)行， 也尚未達(dá)到犯罪的程度。 控方一般會指控涉案組織會采用強(qiáng)迫交易、 打擊競爭對手等手段壟斷區(qū)域業(yè)務(wù)市場， 辯護(hù)人應(yīng)分析具體行為是否構(gòu)成犯罪。如若該事件中被告人構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪等， 則應(yīng)判斷該犯罪行為是否是有組織的進(jìn)行， 還是部分成員臨時起意單獨(dú)進(jìn)行， 也就需要結(jié)合下文行為特征進(jìn)行論證。涉案組織的經(jīng)濟(jì)實力沒有超過該地區(qū)的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?！?015年紀(jì)要》修改了《 2009年紀(jì)要》關(guān)于“不能一般性地要求黑社會性質(zhì)組織所具有的經(jīng)濟(jì)實力必須達(dá)到特定規(guī)模或特定數(shù)額”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 認(rèn)為“高級人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況，對黑社會性質(zhì)組織所應(yīng)具有的“經(jīng)濟(jì)實力”在20-50萬元幅度內(nèi)， 自行劃定—般掌握的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”。但是，20-50萬元的數(shù)額較低，這一辯

點(diǎn)要發(fā)揮實效， 關(guān)鍵在于如何框定經(jīng)濟(jì)實力的范圍。2015年紀(jì)要》2015年紀(jì)要》程中獲取的， 足以支持該組織運(yùn)行、 發(fā)展以及實施違法犯罪活動的經(jīng)濟(jì)利益。包括：1.有組織地通過違法犯罪活動或其他不正當(dāng)手段聚斂的資產(chǎn)；2.有組織地通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲取的資產(chǎn)； 3.組織成員以及其他單位、 個人資助黑社會性質(zhì)組織的資產(chǎn)。 通過上述方式獲取的經(jīng)濟(jì)利益， 即使是由部分組織成員個人掌控， 也應(yīng)計入黑社會性質(zhì)組織的‘經(jīng)濟(jì)實力’。因此，要否定被指控為“經(jīng)濟(jì)實力”的資產(chǎn)部分，關(guān)鍵要回到資產(chǎn)來源進(jìn)行分析（此部分的論證與 9及11存在交叉）。另外，還可以統(tǒng)計控方所指控的“經(jīng)濟(jì)實力”，補(bǔ)充說明該組織歷年來缺乏達(dá)到稱霸一方的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。涉案組織并沒有將所獲經(jīng)濟(jì)利益全部或部分用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、 發(fā)展?！缎淌聦徟袇⒖肌?第625號《王平等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案》指出：“獲利之后是否用于支持犯罪組織的生存、 發(fā)展或者實施違法犯罪活動， 歷來是認(rèn)定黑社會性組織‘經(jīng)濟(jì)特征’的重要參考指標(biāo)?！薄?015年紀(jì)要》則規(guī)定：“是否將所獲經(jīng)濟(jì)利益全部或部分用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展，是認(rèn)定經(jīng)濟(jì)特征的重要依據(jù)。無論獲利后的分配與使用形式如何變化， 只要在客觀上能夠起到豢養(yǎng)組織成員、 維護(hù)組織穩(wěn)定、壯大組織勢力的作用即可認(rèn)定?！备鶕?jù)以上規(guī)定，在論證維系組織生存、發(fā)展方面，可以統(tǒng)計近幾年來全案中所謂的好處費(fèi)、紅包、獎金、喪葬費(fèi)、旅游費(fèi)等累計的總額，除以組織成員人數(shù)（或加計其家人人數(shù)），計算出平均每人每日可獲得的經(jīng)濟(jì)利益，由此證明組織成員通過組織獲取的經(jīng)濟(jì)利益沒有辦法維持正常的生活， 更談不上組織的發(fā)展， 微薄的利潤不可能使組織成員形成穩(wěn)定的層級關(guān)系。涉案組織的資金主要用于企業(yè)合法生產(chǎn)經(jīng)營， 控方?jīng)]有證據(jù)證明資金用于組織活動。辯護(hù)人可結(jié)合公司會計賬冊、審計報告、銀行流水等， 證明資金鏈條和資金流轉(zhuǎn)是用作企業(yè)生產(chǎn)。 另外，參考《刑事審判參考》第 628號《喬永生等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案》，可以論證涉案組織并沒有將獲取的非法收入用于發(fā)展組織成員、購置犯罪工具、擴(kuò)展非法獲利途徑等方面，以發(fā)展壯大組織；或者將獲取的非法收入投入市場， 通過各種洗錢手段轉(zhuǎn)化為合法收入； 或者用于尋求非法保護(hù)，等等。各被告之間的資金收入來源及使用用途相互獨(dú)立， 不存在任何一方提供錢財供組織經(jīng)營、 活動或無償贈與組織其他成員使用， 經(jīng)濟(jì)利益并不是通過組織及其活動獲得。筆者從個案中歸納出當(dāng)前涉黑案例中黑社會性質(zhì)組織獲取經(jīng)濟(jì)利益的斂財方式包括高利放貸、開設(shè)賭場、開展原材料供銷、承攬工程、承包經(jīng)營、物流配送、插手村內(nèi)經(jīng)濟(jì)事務(wù)、對當(dāng)?shù)氐男〗?jīng)營者收取保護(hù)費(fèi)等。 根據(jù)這些常見的斂財方式， 將否定經(jīng)濟(jì)特征的相關(guān)方法細(xì)化如下：涉案組織開展高利貸并不符合“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益”?，F(xiàn)有的裁判文書中， 部分法院認(rèn)為通過高利放貸方式收取利息是屬于以違法犯罪方式獲取經(jīng)濟(jì)利益以維系組織的生存發(fā)展。但根據(jù)最高人民法院《民間借貸司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，對于年利率 24%至年利率 36%區(qū)間的利息，該部分利息屬于自然債務(wù)的性質(zhì)， 如果借款人本息已經(jīng)履行完畢的， 借款人不得再要求退還；對于超過年利率 36%的部分，屬于法律不予保護(hù)的利息，應(yīng)當(dāng)按照不當(dāng)?shù)美枰苑颠€。 因此被告人放貸并不必然構(gòu)成違法犯罪。另外，可進(jìn)一步說明各被告人是各自放貸， 相互之間在放貸方面并沒有發(fā)生聯(lián)系，資金來源、用途等并沒有交集。再者，還可以統(tǒng)計近幾年來被告人借款往來的人次，通過比對出借本金和實際收回的本息，論證獲取的經(jīng)濟(jì)利益極低甚至虧本， 低回報低收益與黑社會性質(zhì)組織圖謀的目的與手段不相符合， 在經(jīng)濟(jì)實力方面不能對當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)非法控制（此部分可結(jié)合下文的行為特征和非法控制特征論證）。涉案組織雖有開設(shè)賭場， 但經(jīng)濟(jì)實力未達(dá)到該地區(qū)的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。在以村民聚集的涉黑犯罪組織中， 開設(shè)賭場往往是較為常見的謀取經(jīng)濟(jì)利益的手段， 但開設(shè)賭場并不一定獲利豐厚， 因為經(jīng)濟(jì)實力需以證據(jù)落實。 以廣州地區(qū)部分個案為例， 涉案的賭場雖然數(shù)量較多且場地分散，但多為村內(nèi)賭博，賭博形式及賭具都較為簡單，犯罪集團(tuán)的成員主要充當(dāng)荷手、派牌、抽水、看場、望風(fēng)以及放貸，賭資相對較小，各賭場抽頭漁利數(shù)額累計一般在幾千至幾萬，如（ 2015）穗中法刑一終字第 235號，公安人員在其中一賭場抓獲犯罪嫌疑人歸案時，繳獲的賭具撲克牌一副、賭資 230元。故應(yīng)結(jié)合證據(jù)材料統(tǒng)計涉案數(shù)額。被告人開設(shè)公司、承包經(jīng)營等資金來源、經(jīng)營范圍、資金用途不存在違法犯罪的情形。 論證要點(diǎn)包括公司并非基于違法犯罪目的而設(shè)立，采用公司化運(yùn)作模式； 相關(guān)會計審計資料均不能反映資金來源是“黑錢”；生產(chǎn)經(jīng)營中不存在“以黑護(hù)商”，經(jīng)濟(jì)利益分配上不存在“以商養(yǎng)黑”、“以黑養(yǎng)黑”；公司是按照與同行業(yè)同等水平的工薪制度發(fā)放工資、補(bǔ)貼。即便相關(guān)的公司存在違法犯罪， 也可以通過以下方法論證公司不具備經(jīng)濟(jì)特征。根據(jù)（ 2014）穗中法刑一終字第 306號案判決書的裁判要旨， 即便公司存在違法犯罪活動， 但是也可以通過論證被告人所在的公司既有違法犯罪活動