論私募基金與非法集資-我國私募基金法制化探討 - 行業(yè)經(jīng)濟(jì)

論私募基金與非法集資---我國私募基金法制化探討-行業(yè)經(jīng)濟(jì)一、私募基金概述及分析民間的非法集資之所以能打著私募基金的幌子大行其道，其最主要的原因就是大眾對私募基金不了解。因此，遍及私募基金的根本知識就顯得尤為重要了?！八侥蓟皎暿俏覈l(fā)明的詞匯，在國外沒有直接對應(yīng)的英文詞組，但存在與我國私募基金的內(nèi)容和性質(zhì)上相似的基金類別，如在美國的對沖基金。私募基金，其核心與特質(zhì)是私募發(fā)行和基金運作【1】,它是以私募方式向少數(shù)特定的投資者籌集資金，由專業(yè)人員進(jìn)行組合投資管理，從而獲得收益的一種匯合投資方式。

國內(nèi)一些學(xué)者將私募基金定義為：通過非公開發(fā)行方式向特定投資者募集，其投資方向包括高流動性的金融產(chǎn)品和低流動性的私人股權(quán)的基金。為深入了解私募基金，我們把私募基金作下列分類并對相關(guān)當(dāng)事人的法律關(guān)系進(jìn)行剖析。

1、契約型私募基金及當(dāng)事人的法律關(guān)系。契約型私募基金中是指基金管理人向特定對象募集資金，并且基金管理人、投資人、基金托管人三者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以契約為根底的一種組織形式。作為契約型私募基金根底是契約，是指以信托法理為內(nèi)核的契約構(gòu)造，信托具有隔離破產(chǎn)風(fēng)險的作用，正合乎投資人回避風(fēng)險的需求，又能理財投資。

契約型私募基金當(dāng)事人的法律關(guān)系：投資人、基金管理人、基金托管人處在的同一信托關(guān)系，他們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系建立在一個契約下，這樣利于權(quán)力訴求，另外也起著監(jiān)督的作用。

2、公司型私募基金及當(dāng)事人的法律關(guān)系。公司型私募基金是按照公司法的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立具有法律上獨立法人地位私募基金公司。

公司型私募基金當(dāng)事人的法律關(guān)系：投資者成為私募基金公司的股東，其出資作為私募基金公司的法人財產(chǎn)后，轉(zhuǎn)為基金【2】；基金公司設(shè)有股東會、董事會，代表投資者的權(quán)益行使職權(quán)；私募基金公司一般將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)給專門的托管人托管，并交由專業(yè)的投資參謀公司或者是投資管理公司的實際運作這筆公司資金。公司型私募基金借助公司形式獲得獨立的法人資格，擁有法律上的主體地位。

3、有限合伙型私募基金及當(dāng)事人的法律關(guān)系。有限合伙型私募基金的是以有限合伙協(xié)議為根底設(shè)立的私募基金。這種類型私募基金在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)配置方面具有及大的靈活性，適于投資者對于合伙中權(quán)利和義務(wù)的不同需求【3】。

有限合伙型私募基金當(dāng)事人的法律關(guān)系：投資者作為有限合伙人投入合伙財產(chǎn)，基金經(jīng)理作為一般合伙人投入合伙財產(chǎn)，共同形成私募基金?；鸾?jīng)理以普通合伙人的身份執(zhí)行有限合伙制私募基金的管理和投資等事務(wù)，并要求對私募基金債務(wù)承當(dāng)無限連帶的補(bǔ)充責(zé)任。

二、非法集資的概述與分析

根據(jù)?中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。〞從該文件的定義中，我們可得出非法集資下列三個方面特征：

1、未經(jīng)政府批準(zhǔn)。未經(jīng)政府有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格。

2、面向社會公眾發(fā)行。向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象〞是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。

3、回報承諾。承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。

這三個特征是辨認(rèn)非法集資的重要標(biāo)志。明確我國法律對非法集資行為的相關(guān)規(guī)定：情節(jié)輕者，處分為取締、罰款；重者以集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪等罪名對集資人進(jìn)行刑事處分。

三、私募基金與非法集資的辨析

根據(jù)以上對私募基金和非法集資的定義與特征的分析，我們可以得出它們的一些明顯的區(qū)別：

1、法律性質(zhì)。非法集資為我國法律所明確禁止，其具有的違法性；私募基金雖未得到法律的直接認(rèn)可，當(dāng)根據(jù)法未明文禁止即不違法，本質(zhì)上體現(xiàn)出的是一種合法性，所以私募的定性始終為合法行為，所以私募基金可以在我國合法開展。

2、注冊。非法集資是未在經(jīng)政府相關(guān)部門的批準(zhǔn)注冊，或者

以注冊其他企業(yè)為幌子進(jìn)行非法集資；私募基金是根據(jù)不同的類型需要根據(jù)不同的法律要求到相關(guān)的政府部門進(jìn)行注冊登記。3、募集對象。非法集資的募集對象通常是不特定的社會公眾，且對募集對象沒有資格和人數(shù)的限制；私募基金的募集對象是特定對象，并且私募基金的募集對象有資格和數(shù)量上的明確限制。/>此外，非法集資通常承諾在商定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式給予投資人相應(yīng)的回報以還本付息。而私募基金一般不允許回報承諾。這些是私募基金與非法集資的幾點明顯的區(qū)別，通過以上比照可以很容易的區(qū)分兩者。

四、私募基金的法制化

大眾不了解私募基金，屢屢為打著私募基金幌子的非法集資所害，背后的深層原因是：我國未將私募基金納入法制軌道。因此，為維護(hù)我國的金融市場穩(wěn)定和開展，確認(rèn)私募基金的法律地位并制訂相應(yīng)的管理制度勢在必行。并且私募基金本身健康、穩(wěn)定的開展也離不開法律的認(rèn)可，私募基金運作和監(jiān)管需要一整套的法律支持。

1、確認(rèn)私募基金法律地位。私募基金獲得明確的法律地位，既可以豐盛證券市場投資理財產(chǎn)品，繁榮和穩(wěn)定金融市場，又可促進(jìn)市場公平競爭，讓私募基金能在平等地位與公募基金形成良性競爭，從而推定我國的金融體系的完整。

2、完善私募基金監(jiān)管的法律制度。主要內(nèi)容有：第一、完善對基金發(fā)起人和管理人的監(jiān)管；第二、嚴(yán)格私募基金的發(fā)行管理第；第三、明確私募基金信息披露要求、明確私募基金信息披露要求。但同時應(yīng)明確私募基金的監(jiān)管思路必須與公募基金的監(jiān)管思路相區(qū)別。私募基金的投資者是特定的，并要求具有較強(qiáng)的抗風(fēng)險能力，而公募基金的投資者是不確定的普通群眾，這就包含了一些較弱的投資者；私募基金是非公開發(fā)行的，影響范圍有限，而公募基金是公開發(fā)行的影響范圍廣。為此就應(yīng)有別于公募基金的嚴(yán)格的要式監(jiān)管，對私募基金的監(jiān)管應(yīng)采取適度監(jiān)管的原那么。

3、健全私募基金運行的法律制度。首先，完善私募基金市場準(zhǔn)入機(jī)制，包括：明確投資者的市場準(zhǔn)入、制度從業(yè)人員的市場準(zhǔn)入；其次，確立私募基金退出機(jī)制，確立私募基金的退出制度是私募基金開展過程中不可回避的重要內(nèi)容，對私募基金行業(yè)的健康、穩(wěn)定和開展都有重要的影響【4】，政府對私募基金設(shè)置什么樣的退市措施應(yīng)該有法律明確規(guī)定；最后，建立私募基金行業(yè)自律機(jī)制。私募基金的標(biāo)準(zhǔn)化運作、健康開展，僅憑法律是不夠的【5】。由于私募基金本身的特點決定了其開展需要比擬寬松的制度環(huán)境，法律對私募基金的監(jiān)管往往是宏觀性的，無法具體到私募基金運營的細(xì)節(jié)。因此，為保證私募基金的合法化運營，行業(yè)自律顯得格外的重要。

構(gòu)建適合我國私募基金開展的制度框架：確定私募基金法律地位，健全私募基金運行的配套法律和完善私募基金的監(jiān)管制度。我們期待著合乎中國國情的私募基金制度框架早日形成，期待著中國私募基金業(yè)早日成為一個全新的金融支柱產(chǎn)業(yè),從而給國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供穩(wěn)定而有力的支持。

參考文獻(xiàn)：

【1】夏斌、陳道富：?中國私募基金報告》，上海遠(yuǎn)東出版社2008年版。

【2】李惠:?走進(jìn)私募證券投資基金》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2008年版。

【3】熊奇:?我國私募證券投資基金標(biāo)準(zhǔn)化開展問題探討》，載?北方經(jīng)貿(mào)》2008年第1期。

【4】郭靂：?臺灣地區(qū)證券私募法律標(biāo)準(zhǔn)的最新開展評析及啟示》，載?中外法學(xué)》2008年第3期。

【5】吉敏:?中國股市私募基金實證研究》，載?黑龍江對外經(jīng)貿(mào)》2008年第l期。

【1】夏斌、陳道富著：?中國私募基金報告》，上海遠(yuǎn)東出版社2008年版，第307頁。

【2】王琳：?我國私募基金法律監(jiān)管的研