《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》讀書筆記

《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》讀書筆記作為德國歷史法學(xué)派的代表人物， 薩維尼在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一書中，以論戰(zhàn)的形式針對蒂博1的觀點而發(fā)，論爭的主旨是與蒂博商榷“我們心中所竭誠向往地,乃為同一目標(biāo),而朝思夕慮者,實現(xiàn)此目標(biāo)之手段也。”他們在目的上是一致的，即“擁有一個堅實的法律制度,以抵御專擅與偽善對于我們的傷害;再者,我們都尋求國族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié),專心致志于秉持同一目標(biāo)的科學(xué)研究”。而在實現(xiàn)此目標(biāo)的手段上，二者卻大相徑庭。在薩氏看來，蒂博關(guān)于制定一部統(tǒng)一的法典的設(shè)想過于理想化，他通過結(jié)合當(dāng)時已存在的一些法典的優(yōu)缺點分析指出當(dāng)時的德國并不存在制定統(tǒng)一的法典的條件，客觀上也不具備制定法典的歷史基礎(chǔ)。薩維尼認(rèn)為只有根據(jù)歷史傳統(tǒng)，才能制定出具備民族精神的法制制度。在“實在法的起源”中，作者寫到 “在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。 ”由此可知，作者認(rèn)為法律起源于一個民族的特殊歷史，如同其語言、行為等一樣，具有其自身個性化的民族特性。接下來，作者再一次將法律與語言相比，認(rèn)為二者同樣存在于民族意識之中， 它們都并非人為憑空創(chuàng)造的， 而是一個民族從古至今通過耕作生產(chǎn)、 日常生活逐日編織形成的， 并隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性的喪失而消亡。從而，此種淵源決定了法律具有雙重生命，蒂博是德國杰出的法學(xué)家和頗有造詣的音樂愛好者，還是德國哲學(xué)法學(xué)派的領(lǐng)袖，是民法學(xué)家和羅馬法研究者，所著《羅馬法體系》是學(xué)習(xí)羅馬法的基本教科書。-1-既“是社會存在整理中的一部分，并將始終為其一部分”，亦為“掌握于法學(xué)家之手的獨立的知識分支”。這兩種法律的存在形式間的依存合作關(guān)系解釋了法律起源于有機的過程，即法一開始體現(xiàn)為習(xí)慣法，由習(xí)俗和人民的信仰產(chǎn)生，其次藉由法學(xué)家之手匯集成法律，而非任何專斷意志等。在“制定法規(guī)定與法律匯編”一章中，薩氏提出，立法的意義在于“與習(xí)俗攜手協(xié)力，將凡此種種疑慮和不確定性一掃而光，而揭示和保有純粹的、真正的法律，民族的固有的意志。”法典即為“對于全部現(xiàn)有法律的宣示，而具有由國家本身賦予的排他性效力”。也正是因為這種排他性效力的存在，薩氏才會如此謹(jǐn)慎地對待此部法典的制定。就法律本身的狀況而言，人們期望法典語言規(guī)定的精確性和在適用中的統(tǒng)一性，薩維尼指出，制定一部新法典，不可能完全拋棄舊有的東西，對應(yīng)保留的部分需要加以考察。至于內(nèi)容，“如果一個時代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經(jīng)由立法來確定其諸種法律概念，如若徑行其事，則其效果對于后續(xù)時代不無傷害”，“各種法律關(guān)系的概念，在一部有關(guān)于此的方案和內(nèi)容的作品中，必定是最為重要的”，由此可知，立法應(yīng)該先明確諸多的法律概念和關(guān)系。除此之外，在法典形式方面，法律語言需要特別簡潔，而且它不同于生活語言，需要邏輯技巧。從而，他認(rèn)為總括一部真正優(yōu)秀的法典所當(dāng)具備條件，“幾乎沒有發(fā)現(xiàn)任何一個時代夠格?！痹诖?，作者主張回到傳統(tǒng)的羅馬法，通過系統(tǒng)、完整的羅馬法研究，-2-來為立法奠定基礎(chǔ)。薩維尼指出，羅馬法有發(fā)達(dá)的法律形式，但它也是從其自身內(nèi)部圓融自治地發(fā)展起來的，并非外來因素強加的結(jié)果。羅馬法學(xué)家的技藝在適應(yīng)科學(xué)的概念和出路首發(fā)的同時，卻又不失卻早期的明白曉暢和雄健有力，具體表現(xiàn)為：他們的理論和實踐是統(tǒng)一的。每一條原理原則都可以適用于實際案件，每一個案件也都可以根據(jù)法律規(guī)則進(jìn)行裁判，從一般到個別，再從個別到一般的游刃有余。在分析完羅馬法之后，薩維尼以其批判的眼光尖銳地指出，由于立法者對于羅馬法哪些值得借鑒，哪些應(yīng)予拋棄或修正沒有整體性的把握，致使法典之內(nèi)容“既未臻達(dá)普適的主要原理原則的高度，亦未形成自身獨樹一幟的個性，而是在二者之間徘徊不前”。在完成立法工作的立法者的選擇方面，薩維尼也借此發(fā)表了自己的看法。不同于蒂博的建議，他認(rèn)為，一部法典要求具有更高程度的有機的統(tǒng)一性，因此，法典是不可能由一個委員會制定的，只能由一個人來擬定，別人只能提供補充性的幫助，通過對于某些尚存疑問之處發(fā)表意見和建議，或者等作品完成之后，找出其存在的具體缺陷，從而使作品更為成熱和完美。由此，立法者必當(dāng)具備兩種不可或缺的素養(yǎng)，一是歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；二是系統(tǒng)眼光，在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即僅在其真實而自然的關(guān)系中，審察每一概念和規(guī)則。十八世紀(jì)的德國，難得找到同時具備這兩種科學(xué)精神的法學(xué)家，基此，他再一次說明當(dāng)時的德國不具備制定一部優(yōu)秀法典的能力。同時，薩維尼還指出，不如羅馬法學(xué)家們加諸羅馬文學(xué)的印記，當(dāng)時的德國法學(xué)與文學(xué)之間的關(guān)系乃是極相-3-軒輊的，這是德國尚且存在的另一個問題。在這里，更有意思的是薩氏對語言之于法典制定的看法，雖然此節(jié)中未細(xì)說其看法，但在分析《普魯士法典》時，他提出了“德語不是一種適合表述法律的語言，尤其不適合用來進(jìn)行立法”，“法國人較我們所具有的一個絕大的優(yōu)勝之處，乃是他們具有更為定型化的法律形式，他們的語言源于拉丁文”。語言作為一種最為有效的媒介，在立法上也占據(jù)著重要的作用，而羅馬法的技術(shù)性語言因其與他們的科學(xué)研究如此的契合以致二者構(gòu)成了一個不可分割的有機整體。薩氏的判斷是基于其對實體法制定、運用中，法律概念如何確定與解釋的理解。這與其對法典與民族語言之有機聯(lián)系的看法是一脈相承的。2 3 4《法國民法典》 、《普魯士法典》 和《奧地利民法典》 這三部新法典為薩氏提供了舞臺，進(jìn)一步批判法典倉促制定之弊病和充分建構(gòu)其意旨即法律體現(xiàn)民族精神?！斗▏穹ǖ洹吩谒_氏看來是革命的產(chǎn)物，“各種不確定因素和變革，遂與法典的基本原則紛然雜陳，混然莫辨”，是拿破侖提供的“一個更多乃是束縛其他國族的枷鎖”。從法典的內(nèi)容上看，新制度的引入并不受法國各地歡迎；從技術(shù)層面看，法國法學(xué)家對羅馬法的理解是淺薄的、 討論是不充分的；從法典實行的結(jié)果來看，法典的涵義不清，以至于在“凡感到需要法典之處，法《法國民法典》，是一部典型的近代民法典，是第一部資本主義國家的和以資本主義經(jīng)濟(jì)制度為基礎(chǔ)的民法典，于 1804年3月21日通過?！镀蒸斒糠ǖ洹罚堑乱庵镜蹏?896年（丙申年）制定的民法典。1900年1月1日施行，以后為德意志共和國、德意志聯(lián)邦共和國繼續(xù)適用，現(xiàn)在仍然有效。奧地利普通民法典，初名奧地利帝國普通民法典。頒布實施于1817年6月1日。即以1767年《戴蕾莎法典》和1787年《約瑟夫法典》為基礎(chǔ)編纂而成。-4-其淵源和適用是混亂和含糊不清的，《普魯士法典》則在此點上顯得略為高明一些，“其具有一種與本土法律淵源緊密溝通的關(guān)系”，“所有各邦的地方性法律依然保留其權(quán)威，但將于三年內(nèi)被吸收、整合入各具體法典中。”但是，這種些微的高明不能足以表明這部法典是完善的。薩氏接著抨擊了《奧地利民法典》中種種概念、術(shù)語的誤用，而這些概念的設(shè)定對于實際施行的規(guī)則產(chǎn)生了直接的影響，這樣做的目的在于進(jìn)一步說明一部法典對法律概念的處置是非常重要的。在分析《法國民法典》時，薩氏就完成一部法典，提出了三點最主要的：一是選擇主題；二是為每一主題厘定規(guī)則；三是法典證明確有遺漏處提供補充性的輔助規(guī)則的各規(guī)則間的關(guān)聯(lián)。選擇主題容易卻要考慮到實用性；而為每一主題厘定實際處理這些主題所包含的失誤的規(guī)則更為重要且更為困難，其目標(biāo)是掌握法律事務(wù)中一切確定性和有效性賴以成立的主要原則，以便未來特定的案件藉由這些規(guī)則加以處理；最后，他還指出“凡感到需要法典之處，法典反倒成為補充性的輔助規(guī)則”，原因在于法典的限度：僅有一小部分的案件可得直接根據(jù)法典的規(guī)定加以裁決，因此，在幾乎所有案件中，某種尚未查明、厘清的因素，才最終決定了對于案件的裁決。薩氏坦言，評論法典意義在于“毋寧其向吾人展示的一部新的立法或成或敗的前景”。即使這樣，也絕不可能制定出一部與既存的三部法典完全不同的一部法典。薩維尼認(rèn)為，不僅是這些法典各自所具有的特定的弊端不可避免，而且，總體上的一般性共同缺陷亦難以幸免，即使新法典可以在這些問題上較已存在的三部法典處理得更好，但隨著而來的亦會有-5-以另一種未被人們所認(rèn)識的形式的問題出現(xiàn)。隨后，薩維尼還指出，良好的法律秩序僅僅依賴法典是不夠的，還需要具備三個條件：首先，勝任有為、圓融自治的法律權(quán)威；其次，一個勝任有為的司法機構(gòu)；最后，良好的程序形式。法律的本質(zhì)乃是人類生活本身，它是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，而非自我妄想的結(jié)果，它是真實存在的，而非憑空捏造的。“當(dāng)我們對于我們個體之于世界和歷史的廓然大化之間的聯(lián)系冥懵無知時，就必然會對我們思想的普適特性與原創(chuàng)稟賦產(chǎn)生虛妄的錯覺”，“只有歷史感才能保護(hù)我們祛除這一虛妄的錯覺”，從而論證了他前面所提及的觀點：歷史精神乃是抵御自我妄想的唯一保障，這種自我妄想不僅在一切國族和時代，而且尤其在某些人群中，時時復(fù)活。他還說，歷史，即使在一個民族的幼年，都永遠(yuǎn)是一位值得敬重的導(dǎo)師。只有通過歷史，才能與民族的初始狀態(tài)保持生動的聯(lián)系，才能把握每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。借由歷史，使德國的“普通法”和其他各邦的地方性法律才會成為真正有用而不可辨駁的權(quán)威。此一法學(xué)的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臍v史方法目標(biāo)在于：追溯每一既定的制度直至其源頭，從而發(fā)現(xiàn)一個根本的原理原則，藉此依然具有生命力的原理原則，或可將那些毫無生命、僅僅屬于歷史的部分剝離開來。薩維尼設(shè)想，只有當(dāng)對德意志民族的歷史有了充分的研究，對法律語言系統(tǒng)有了充分的研究，使其極富表現(xiàn)力，加之有才能卓越的立法者——徹底通曉歷史材料的確切涵義，具備堅實的法律史知識，在恰當(dāng)?shù)囊曇爸袑徱暶恳粋€概念、每一種學(xué)說——出現(xiàn)，“到那時，我們-6-可能會將羅馬法還諸歷史，而我們所擁有的，將不再僅僅只是一種對于羅馬制度的拙劣仿制品，而是我們自家的、真正的、民族的、新的制度”——一部真正的《德國民法典》?！傲⒎ó?dāng)充分慮及國族，與此同時，并是對于國族的統(tǒng)一于團(tuán)結(jié)的新的肯認(rèn)”，薩維尼的方案具有更強的綜合性，可以實現(xiàn)當(dāng)時德國的歷史任務(wù)——將德國諸邦包含在內(nèi)。而如果按當(dāng)時支持立法者的觀點，德國則將分裂成三個大區(qū)，而法律也可能將這樣的分裂加大或固定化，從而無從實現(xiàn)德的統(tǒng)一。因此，雖然薩維尼從不反對在德國設(shè)立法典，但他主張只有達(dá)到符合時代要求的水平和智慧才能立法， 只有站在歷史的高度審視法律，才能實現(xiàn)真正意義上的立法。立法活動與民族智慧的兩相分離，對于其所追求的結(jié)果來說，如果不是背道而馳，也是充滿危險的?！霸谒忻總€人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神，是產(chǎn)生實在法的土壤”，只有民族共同意識即“民族精神”才是實在法的真正創(chuàng)造者。全書中，作者一再強調(diào)法律只是民族個性的表達(dá)，表現(xiàn)為特定的民族的生活。所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，正是民族的歷史所凝聚、沉積的這個民族的全體居民的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了其法律規(guī)則的意義與形式。在作者眼中，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蘊并存在于歷史之中，其必經(jīng)由歷史，才能發(fā)現(xiàn)，也只有經(jīng)由歷史，才能保存和廣大。作者關(guān)于法即民族精神的歷史主義觀點，是作為以蒂博為代表的傳統(tǒng)自然法學(xué)派的對立物而出現(xiàn)的，為法學(xué)家們的研究開辟了新的視野。他們-7-——自然法學(xué)派——急切地渴盼一部法典， 而這一法典只能給予德國一半的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)，而將另一半更徹底地劃分開來； 薩維尼所思索和尋求的，乃是藉由一種統(tǒng)一諧和、循序漸進(jìn)的法理，找出適當(dāng)?shù)氖侄?，而這可能