芻議涉港澳海事案件的法律適用

芻議涉港澳海事案件的法律適用在我國的涉外海事審判中，涉港澳案件所占比例呈高。涉外審判與非涉外審判的本質(zhì)區(qū)別在與法律（準(zhǔn)據(jù)法）的選擇適用。法律適用的正確與否是涉外審判的關(guān)鍵。由于涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件在訴訟程序上按照涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理，在適用法律上亦按照《民法通則》第八章涉外民事關(guān)系的法律適用處理，又由于港澳地區(qū)與內(nèi)地的法律淵源不同，法律沖突在所難免，而此間所呈現(xiàn)的內(nèi)地與港澳間的海事法律沖突及如何解決沖突并作出正確的法律選擇，是作為承擔(dān)著我國大部分涉外審判任務(wù)的海事法院法官共同面臨的一個(gè)棘手問題。隨著港澳與內(nèi)地經(jīng)貿(mào)活動(dòng)的日益緊密，涉港澳海事案件的增多是可預(yù)見的，故探討港澳海事審判的法律適用問題就顯得頗有意義。論文百事通一、問題的背景 1.區(qū)際法律沖突的存在。區(qū)際法律沖突是一個(gè)國家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的法律沖突。隨著我國對(duì)香港、澳門恢復(fù)行使主權(quán)以后，香港、澳門原有的法律制度基本不變，而這兩個(gè)地區(qū)的法律又分屬英美法系和大陸法系，這就在我國內(nèi)部同時(shí)存在著四個(gè)具有獨(dú)特法律制度的法域－內(nèi)地、香港、澳門、臺(tái)灣。由于各個(gè)地區(qū)法律不一，在各法域的民眾間結(jié)成的民事法律關(guān)系中，不可避免地會(huì)產(chǎn)生法律沖突問題。較之其他多法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突，具有自己鮮明的特點(diǎn)：（1）中國的區(qū)際法律沖突是一種特殊的單一制國家內(nèi)的的區(qū)際法律沖突。從憲法角度說，單一制國家內(nèi)部各個(gè)地區(qū)是每有權(quán)利從國家分立出去的，所以這就意味著雖然內(nèi)地和港澳地區(qū)有法律沖突，不可能演變?yōu)閲H的法律沖突。（2）中國的區(qū)際法律沖突既有屬于同一社會(huì)制度的法域之間的法律沖突，如港澳臺(tái)之間的法律沖突，又有不同社會(huì)制度的法域之間法律沖突，如內(nèi)地與港澳臺(tái)之間的法律沖突。（3）中國的區(qū)際法律沖突既有同屬于一個(gè)法系的地區(qū)之間的法律沖突，又有不屬同一法系的地區(qū)之間的法律沖突。香港屬英美普通法系，澳門屬于大陸法系，臺(tái)灣法受德日影響較大，也屬大陸法系。我們內(nèi)地是相對(duì)比較獨(dú)立的法系。（4）各法域都有自己的終審法院，而在各個(gè)法域之上無最高司法機(jī)關(guān)，因此，在解決區(qū)際法律沖突方面，無最高司法機(jī)關(guān)加以協(xié)調(diào)。（5）在民商法領(lǐng)域，中國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的法律沖突是在特定時(shí)期內(nèi)屬于平等地位的中央法律和特別行政區(qū)的地方之間法律沖突。比如在內(nèi)地審理涉港澳案件時(shí)，作為全國性的法律當(dāng)然應(yīng)該適用于港澳，但是實(shí)際上民商法律不能夠適用于港澳，還需在港澳法律和內(nèi)地法律之間進(jìn)行選擇。 2.港澳航線的特殊性。香港、澳門回歸后，香港、澳門已成為中國境內(nèi)的一個(gè)沿海港口，根據(jù)國家主權(quán)原則，內(nèi)地與港澳間的海上貨物運(yùn)輸應(yīng)屬于國內(nèi)沿海運(yùn)輸，但根據(jù)兩個(gè)基本法，港澳地區(qū)在航運(yùn)政策上，仍保持原實(shí)行的航運(yùn)經(jīng)營和管理體制，仍單獨(dú)進(jìn)行基本自由的開放型船舶登記制度，不同國籍船東的船舶都可以在本地登記注冊(cè)獲準(zhǔn)懸掛中國國旗和港澳區(qū)旗，進(jìn)而再以中國船東身份經(jīng)營港澳與內(nèi)地間的海上運(yùn)輸，這事實(shí)上等于向世界各國開放了港澳與內(nèi)地的沿海運(yùn)輸權(quán)。因此，三地間的海上運(yùn)輸雖屬沿海運(yùn)輸，但應(yīng)有別于純粹的內(nèi)地港口間的沿海運(yùn)輸，應(yīng)視為國際海上運(yùn)輸。另根據(jù)交通部的有關(guān)規(guī)定，將內(nèi)地與港澳航線定為特殊管理的國內(nèi)航線，內(nèi)地和港澳航線視同外貿(mào)運(yùn)輸，體現(xiàn)兩種制度的原則：航運(yùn)管理應(yīng)該依據(jù)內(nèi)地與港澳各地的航運(yùn)制度與法規(guī)來進(jìn)行管理，港澳到內(nèi)地的對(duì)外開放港口，允許在港澳登記的船舶來經(jīng)營。這就反映了在“一國兩制”下，按特殊管理的航線來對(duì)待。故海上客貨運(yùn)輸視同國際海上運(yùn)輸，在法律適用上，受《海商法》第四章的調(diào)整，而不受規(guī)制國內(nèi)沿海、內(nèi)河貨物運(yùn)輸?shù)摹逗贤ā芳皳?jù)其制定的《水路貨物規(guī)則》和《水路貨運(yùn)合同實(shí)施細(xì)則》之約束。這兩者之間在承運(yùn)人之免責(zé)、責(zé)任限制等方面規(guī)定存在諸多差異，就為實(shí)務(wù)中適用法律沖突埋下伏筆。3.法律之規(guī)定。早在最高院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民事訴訟法（試行）〉若干問題意見》中曾規(guī)定：“涉港澳同胞案件不屬于涉外案件。鑒于港澳地區(qū)的特殊地位，審理這類案件，可參照民訴法第五編（涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定）和其他有關(guān)規(guī)定辦理?！焙笤?98年7出臺(tái)《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》，嗣后又于198年9頒發(fā)《關(guān)于印發(fā)〈全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》，對(duì)審理涉港澳案件的管轄、法律適用等問題作了進(jìn)一步規(guī)定，即在訴訟程序方面按民事訴訟法關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理，在實(shí)體方面，按民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟(jì)合同法地五章的規(guī)定辦理，應(yīng)適用香港、澳門地區(qū)法律或外國法律的，可以適用。但在試行之民訴法廢止后，最高院在其后所作的關(guān)于適用民訴法若干問題意見中卻未能重申這一原則。直至199年3最高院發(fā)布的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出：人民法院審理涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定和涉外經(jīng)濟(jì)合同法等有關(guān)規(guī)定辦理。 二、沖突之概述。 由于前述之原因，港澳地區(qū)雖然與內(nèi)地屬同一主權(quán)國家，但在程序和實(shí)體方面按涉外案件處理，故不可避免地發(fā)生法律沖突。法律沖突是指涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上不同法域的民事法律關(guān)系的規(guī)定各不相同，卻又競(jìng)相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上沖突的現(xiàn)象。根據(jù)最高院《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》，當(dāng)事人一方或雙方是港澳同胞或法人，或者當(dāng)事人之間的法律關(guān)系介入涉港澳因素，或者爭(zhēng)議的標(biāo)的物在港澳地區(qū)的，屬涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件。但作為一個(gè)涉港澳海事法律關(guān)系，并非有涉港澳因素介入，就成為沖突法調(diào)整的對(duì)象，還需看是否有了這種因素而涉及港澳法律或外國法或本國法的選擇適用。即要存在法律沖突。目前涉港澳海事案件的法律沖突可分為三類：一是國內(nèi)海事沖突。如前所述，我國國內(nèi)的沿海、內(nèi)河運(yùn)輸與國際海上貨物運(yùn)輸分別受不同的法規(guī)調(diào)整，而內(nèi)地與港澳航線視同外貿(mào)運(yùn)輸，而兩個(gè)法律規(guī)范存在諸多差異，如責(zé)任基礎(chǔ)不同，《海商法》規(guī)定承運(yùn)人有十二項(xiàng)免責(zé)事項(xiàng)，而沿海運(yùn)輸中承運(yùn)人享受不到駕船或管船過失免責(zé)；又如船東責(zé)任限制不同，由于水路貨物運(yùn)輸有一個(gè)海事賠償責(zé)任限制的特別規(guī)定，與《海商法》責(zé)任限額不同，故產(chǎn)生沖突在所難免，雖然此類沖突不屬于國際私法意義上的沖突，但在實(shí)務(wù)中適用法律時(shí)亦有困惑。二是區(qū)際法律沖突。目前港澳與內(nèi)地的海事沖突主要表現(xiàn)在以下幾方面：1海.事法律沖突規(guī)范方面的沖突，首先包括基于對(duì)同一事實(shí)，各地法律賦予其不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突；其次是由于各地的海事法律把具有共同內(nèi)容的法律問題歸納到實(shí)體法或程序法，進(jìn)而適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突；3再次是適用相同的沖突規(guī)范，但由于法律觀點(diǎn)或法律概念不同，對(duì)同一事實(shí)的法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不同而適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突，如同為海事責(zé)任限制，內(nèi)地法律認(rèn)為是實(shí)體性權(quán)利而適用實(shí)體法律規(guī)范，香港法律則認(rèn)為是程序性權(quán)利而適用程序法律沖突規(guī)范等。2.與整個(gè)涉區(qū)海事司法制度及海事法律選擇（適用）制度相關(guān)的諸如識(shí)別、反致（轉(zhuǎn)致）、法律規(guī)避、公共秩序保留、對(duì)方法律內(nèi)容查明等制度方面的沖突。三是國際私法意義上的法律沖突。當(dāng)涉港澳案件因某事實(shí)因素而產(chǎn)生適用除內(nèi)地或港澳法律以外的外國法律的連接點(diǎn)或當(dāng)事人選擇適用外國法律時(shí)，就產(chǎn)生了國際私法意義上的法律沖突。三、法律適用之解讀對(duì)于國內(nèi)法沖突時(shí)如何適用法律，可從一宗案件得到啟示。在原告中石化（香港）有限公司訴被告海南南洋船務(wù)公司貨損賠償一案中，原告將一批柴油交由被告從福建肖厝港運(yùn)往蛇口港（途經(jīng)香港轉(zhuǎn)換提單），在運(yùn)輸合同中定明“合同未及之處以交通部有關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)?！焙蟀l(fā)生海損事故，原告請(qǐng)求法院依照交通部《水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》第51條的規(guī)定判令被告賠償全部損失，而被告抗辯稱，此案是涉港海事糾紛，《貨規(guī)》不能適用本案，應(yīng)適用交通部195年9發(fā)布的“關(guān)于海損賠償?shù)膸醉?xiàng)規(guī)定”，亦可適用海商法或國際慣例，該次海損屬駕船或管船過失，承運(yùn)人不負(fù)賠償責(zé)任。顯然此案涉及對(duì)法律適用條款的解釋問題，原、被告所簽運(yùn)輸合同中的法律適用條款中所謂“交通部有關(guān)規(guī)定”，顯指以我國交通部發(fā)布的部門規(guī)章，而不是《海商法》或國際慣例，故被告認(rèn)為應(yīng)適用海商法或國際慣例之主張不能成立；本案所涉及運(yùn)輸關(guān)系屬涉港運(yùn)輸，而非傳統(tǒng)意義上的國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸，鑒于交通部就國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸與非國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸有不同規(guī)定，本案“合同未及之處”顯然應(yīng)適用交通部對(duì)非國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸作出的規(guī)定，否則同樣會(huì)產(chǎn)生法律適用上的錯(cuò)誤，故原告要求適用《貨規(guī)》亦不成立。對(duì)于非國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸，交通部在195年9發(fā)布了《關(guān)于海損賠償?shù)膸醉?xiàng)規(guī)定》，本案“合同未及之處”應(yīng)適用這一規(guī)定。至此，通過對(duì)運(yùn)輸合同法律適用條款的解釋，找出了適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。由于水路貨物運(yùn)輸與國際海上運(yùn)輸?shù)膬商滓?guī)定，當(dāng)一種法律關(guān)系同時(shí)受數(shù)種法律規(guī)范調(diào)整，或某一法律事實(shí)或行為涉及數(shù)種法律規(guī)范調(diào)整，而數(shù)種法律規(guī)范存在沖突，法官應(yīng)運(yùn)用法律解釋方法去解決。雖然海事案件法律適用條款的解釋，我國沒有作出相應(yīng)的立法和司法解釋，但結(jié)合《海商法》所確立的法律原則，并參照最高院《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》，（盡管《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條明確規(guī)定該法不適用用國際運(yùn)輸合同）但其所確立的一些法律制度，對(duì)涉港澳海事案件的法律適用仍有指導(dǎo)作用。 關(guān)于區(qū)際法律沖突與國際私法意義上的法律沖突的法律適用問題，雖然國際沖突法與區(qū)際沖突法之關(guān)系有不同的學(xué)說。但主旨還是如何確定法律適用規(guī)范，兩者的區(qū)別也不妨礙我們參考和借鑒國際沖突法的一般原則、規(guī)則來解決區(qū)際法律沖突。法律適用問題的關(guān)鍵就是確定案件的準(zhǔn)據(jù)法，即應(yīng)適用的具體確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的特定法域的實(shí)體法。明確了準(zhǔn)據(jù)法后，就要正確地適用該實(shí)體法，從而得出正確、合理的裁判結(jié)果。當(dāng)我們對(duì)案件的爭(zhēng)議性質(zhì)進(jìn)行“識(shí)別”后，找出應(yīng)適用的沖突規(guī)則。因沖突規(guī)則是確定準(zhǔn)據(jù)法的基礎(chǔ)。具體的說，“沖突規(guī)則”由“范圍”和“系屬”組成?！胺秶笔菦_突規(guī)則包含的法律關(guān)系部分，“系屬”是沖突規(guī)則包含的適用法律部分。就法律適用而言，內(nèi)國法院在一定情況下承認(rèn)和適用域外法是沖突法理論展開的基本背景。在我國目前現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，只能類推適用國際私法（涉外民事關(guān)系法律適用）來解決目前的沖突。根據(jù)解決法律沖突的一般原則，對(duì)沖突所涉及的多個(gè)法域的法律應(yīng)平等的進(jìn)行選擇，或可能是域外法，或可能是內(nèi)域法。我國在區(qū)際法律沖突中也應(yīng)適用這一原則，應(yīng)根據(jù)《民法通則》和《海商法》中涉外關(guān)系的法律適用章節(jié)的規(guī)定來確定涉港澳案件應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。 確定適用法律不外乎有如下幾種方法：1.意事自治原則。如我國民法通則第一百五十四條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗Ｉ谭ā返?6條9亦規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！碑?dāng)然，當(dāng)事人的法律選擇必須是雙方協(xié)商一致的、明示的。如果當(dāng)事人在訂立合同時(shí)未選擇合同適用的法律，合同訂立后或糾紛發(fā)生后就合同適用達(dá)成協(xié)議的，或者合同訂立后雙方當(dāng)事人協(xié)議變更原來選擇的合同適用法律的，法院一般應(yīng)認(rèn)定有效。當(dāng)事人意思自治原則現(xiàn)已成為多數(shù)國家處理國際性合同準(zhǔn)據(jù)法方面一致接受的原則。2最密切聯(lián)系原則。《海商法》第26條9在規(guī)定意思自治原則的同時(shí)也規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。即當(dāng)事人訂立合同時(shí)沒有選擇法律適用或選擇法律協(xié)議無效的情況下，由海事法院、海事仲裁機(jī)構(gòu)依照最密切聯(lián)系原則確定合同適用的法律。本條所指“最密切聯(lián)系的國家”通常是指與履行合同有最密切聯(lián)系因素的國家。在調(diào)整涉外、涉港澳海商合同關(guān)系時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的具體種類和合同改造過程中的客觀情況來確定某一國家或地區(qū)的法律與合同有最密切的聯(lián)系。每個(gè)涉外、涉港澳合同都有兩個(gè)或兩個(gè)以上的連接因素，如合同的簽訂地和履行地、當(dāng)事人的辦事機(jī)構(gòu)所在地和營業(yè)場(chǎng)所所在地、船舶及當(dāng)事人國籍、仲裁或或管轄地點(diǎn)、標(biāo)的物所在地或被扣押地等。在審理案件時(shí)，要對(duì)全部連接點(diǎn)進(jìn)行比較分析，從質(zhì)和量方面進(jìn)行衡量，從中找出與該合同的履行有最密切聯(lián)系的因素，進(jìn)而確定與合同有最密切聯(lián)系的法律。筆視們秩U形地法原則。依照《民法通則》第14條6規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用條規(guī)定”侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法?！扒謾?quán)行為適用侵權(quán)行為地法幾乎為世界各國普遍采用，侵權(quán)行為地法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，法院可以選擇適用。 四、法律適用之誤區(qū)。 法律學(xué)說往往強(qiáng)烈地體現(xiàn)出法官的意向。法官對(duì)于向他提供的所有正反論據(jù)進(jìn)行從容的、全面的思索，然后集中其豐富的學(xué)識(shí)和聰明的才智寫一份關(guān)于案件裁判所依據(jù)的既詳盡又合符邏輯的理由。舉例說來，該法官的裁判可能與棘手的法律選擇問題密切相關(guān)。然而，在兩個(gè)本質(zhì)性領(lǐng)域方面已經(jīng)為法官作好了適用法的選擇；其一為關(guān)于訴訟的問題，法官始終適用起本國法，即法院地法；關(guān)于適用法的問題為其二（該法官會(huì)不無例外地適用其本國法。而站在律師的視角，適用法的選擇問題往往以選擇的多面性以針對(duì)法官的單一性。實(shí)務(wù)中大量的案例足以形成這一論點(diǎn)。 考察我國法院審理涉外民商案件（包括涉港澳案件）的法律適用，我們會(huì)聽到許多批判的聲音。“研究我國法院的判決可以發(fā)現(xiàn)，中國法官對(duì)涉外民商事案件中法律適用問題的忽視是一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象，好象不經(jīng)過沖突規(guī)范的指引直接適用中國的或者外國的某一實(shí)體法規(guī)則是天經(jīng)地義的事情，我還沒有發(fā)現(xiàn)我國法院的判決書有引用《民法通則》或中國其他法律中的沖突規(guī)則來說明或分析法院為什么要適用某一實(shí)體規(guī)則為判決的依據(jù)，這是我國法院對(duì)涉外民商事案件作出的判決書的一個(gè)明顯缺陷。”肖永平教授如是說，雖然此批評(píng)有偏激之處，但無疑也指出了法官在審理涉外案件中法律適用的痼疾。另有學(xué)者從統(tǒng)計(jì)學(xué)角度，對(duì)我國法院在審判實(shí)際中適用法律情況進(jìn)行系統(tǒng)地實(shí)證研究，并發(fā)出了我國法院使用外國法的概率為什么如此之小的疑問。還有從事審判實(shí)務(wù)的法官對(duì)涉外海事審判中域外法適用問題，從量的考察和質(zhì)的品估兩方面，對(duì)涉外海事審判法律選擇過程中是否存在濫用法院地法提出了質(zhì)疑。最高院在200年37月作出的《關(guān)于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報(bào)》中，對(duì)200年1－200年2我國法院審結(jié)的部分涉外商事海事裁判文書進(jìn)行抽樣分析后，也指出了不少法院對(duì)適用法律問題意識(shí)不強(qiáng)。故肖陽院長亦重申要貫徹國家主權(quán)原則和當(dāng)事人意思自治原則，充分尊重當(dāng)事人對(duì)法律的選擇，認(rèn)真妥善地適用準(zhǔn)據(jù)法，正確適用外國法律、國際公約和參照國際慣例審理涉外案件。在這些聲音背后，需要我們檢討在審理涉外商事海事（包括涉港澳）案件法律適用上存在的缺失。概括起來，主要表現(xiàn)在如下幾方面：（一）對(duì)當(dāng)事人“意思自治”的漠視和干預(yù)。航運(yùn)實(shí)務(wù)中存在大量的格式合同，其都包含有法律適用條款，如提單、租約、保險(xiǎn)單等，如約定的準(zhǔn)據(jù)法是外國法，法官往往以其未經(jīng)雙方合意為由予以否定，甚至有將提單背面管轄權(quán)（包括法律選擇）條款視為單方面意思表示而予否定其效力的情況存在。有的在某些案件的識(shí)別上存在恣意，如在無單放貨案件中，法官往往以無單放貨作為侵權(quán)行為而排除適用提單中所訂明的法律。又如香港某公司訴香港某居民漁船抵押債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，當(dāng)事人在與財(cái)務(wù)公司所訂之抵押合同和抵押轉(zhuǎn)讓合同均約定選擇香港法律作為處理合同爭(zhēng)議的法律。但法院在判決中以當(dāng)事人未提供香港的有關(guān)法律，故認(rèn)定合同當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭(zhēng)議的法律而適用我國法律。該案未通過系列途徑進(jìn)行法律查明，就認(rèn)為排除當(dāng)事人的合意，顯然草率。筆者認(rèn)為既然當(dāng)事人在合同中選擇了處理爭(zhēng)議所適用的準(zhǔn)據(jù)法，就應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意愿，尤其在香港回歸后，以當(dāng)事人未能提供為理由置當(dāng)事人之約定于不顧，是不符合一國兩制精神的，香港享有獨(dú)立的法律制度也成為一句空話。 （二）濫用最密切聯(lián)系原則。由于最密切聯(lián)系原則本身沒有提供必要的精確判斷標(biāo)準(zhǔn)，其應(yīng)用在很大程度上依賴法官的自由裁量，這就很難排除法官自由裁量權(quán)的過度擴(kuò)張，往往助長擴(kuò)大法院地法適用的傾向