債權法簡答論述題復習范圍

債權法簡答題論述題復習范圍王冬冬整理一、簡答題1、債的特征；債是指特定當事人之間得請求一定給付的法律關系。1）債為特定主體之間的法律關系。2）債為財產(chǎn)性的法律關系。3）債為當事人之間的特別結合關系。4）債是有存續(xù)期限的法律關系。2、代位權的特征及成立要件；債權人的代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人的權利而害及債權人債權實現(xiàn)時，債權人得以自己的名義代位行使屬于債務人權利的權利。特征：債權人代位權屬于實體法上的權利，而非訴訟法上的權利；債權人的代位權不是債權人對于債務人或第三人的請求權債權人的代位權不是形成權，需依賴債務人的權利而行使是債權的一種法定權能，是債權人固有的權利，而非約定權利。成立的要件1）須債務人對第三人享有權利且該權利是非專屬于債務人本身的權利2）須債務人怠于行使其權利。3）須債務人已陷于遲延。4）須有保全債權的必要。3、撤銷權的成立要件;債權人撤銷權，是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，請求法院予以撤銷的權利。債權人撤銷權的成立要件可分為客觀要件與主觀要件，因債務人所為行為系無償行為或有償行為而不同，在無償行為場合，只需具備客觀要件，在有償行為情況下，需同時具備客觀與主觀要件客觀要件：債務人須于債權成立后實施行為②債務人的行為須為使其財產(chǎn)減少的財產(chǎn)行為③須債務人的行為有害債權主觀要件：債務人和第三人主觀上為惡意4、一般保證與連帶責任保證的區(qū)別；一般保證，是指當事人在保證合同中約定，只有在債務人不履行債務時，保證人才代為履行的保證方式。連帶保證，是指債務人在債務履行期屆至時未履行債務的，債權人既可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人履行保證債務的保證方式。一般保證與連帶責任保證的區(qū)別（1）抗辯權利：一般保證人享有先訴抗辯權；連帶責任保證人不享有先訴抗辯權。（2）在一般保證的情況下，保證期內(nèi)，債權人未對債務人提起訴訟或申請仲裁，保證人免除保證責任；在連帶保證的情況下，保證期內(nèi)，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任（3）在一般保證的情況下，主債務訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效中斷，在連帶保證的情況下，主債務訴訟時效的中斷，保證債務的訴訟時效不中斷。（主債務訴訟時效中斷，兩者保證債務都中斷）5、債的移轉的特征；債的移轉，是指在債的內(nèi)容與客體保持不變的情形下，債的主體發(fā)生變更。債的移轉的特征：1）債的移轉為債的主體的變更。2）債的移轉不改變債的內(nèi)容。3）債的移轉是以債權債務關系的存在為前提的。4）債的移轉保持債的同一性。債權讓與的條件及效力；債的移轉，是指在債的內(nèi)容與客體保持不變的情形下，債的主體發(fā)生變更。債權人一方變更，債務人一方不變的，為債權移轉，又稱為債權讓與。債權讓與的要件債權讓與通常是，基于讓與人與受讓人之間關于轉讓債權的協(xié)議，即債權讓與合同而發(fā)生，須具備以下條件方能生效：）讓與人和受讓人須就債權轉讓意思表示一致。）須有有效債權的存在。3）須所讓與的債權具有可讓與性。按照《合同法》第79條規(guī)定，下列情形下的債權不得讓與：a）依債權性質(zhì)不得讓與的債權這類債權主要有以下幾種：其一，以特定身份為基礎的債權。其二，以特定債權人為基礎的債權。其三，基于當事人間特別信任關系的債權，原則上不得讓與。其四，屬于從權利的債權，不得單獨讓與。b）債的當事人雙方約定不得轉讓的債權。債權人與債務人雙方可以約定不得轉讓債權，但其約定不得違反法律的強行性規(guī)定。依法律規(guī)定不得轉讓的債權。4)須通知債務人。債權讓與的效力讓與人和受讓人間的效力債權及其從權利轉讓于受讓人。讓與人應使受讓人能夠完全行使債權(不存在客觀上的障礙)讓與人對讓與的債權負瑕疵擔保責任。債權讓與對債務人的效力債務人應向受讓人履行債務。債務人對原債權人的抗辯權得向受讓人主張。債務人得主張以其債權與讓與的債權抵銷。7、債務承擔的條件及效力；債務承擔的要件須有以債務承擔為目的的有效合同。須存在有效的債務。被移轉的債務應具有可移轉性。效力①承擔人取代原債務人的地位而為新債務人新債務人取得原債務人基于債權債務關系所享有的抗辯權從債務一并轉移8、抵銷的要件及抵銷的效力；抵銷，是指當事人雙方相互負有同種類的給付，將兩項債務相互沖抵，使其相互在對等額內(nèi)消滅。抵銷債務，也就是抵銷債權。抵銷的條件1）雙方當事人互負債務，互享債權。2）須雙方債務的給付為同一種類。3）須雙方的債務均屆清償期。4）須雙方的債務均為可抵銷的債務。效力①雙方的債權債務于抵銷數(shù)額內(nèi)消滅因抵銷雙方債務的消滅為絕對消滅，不得主張撤回抵銷抵銷的意思表示溯及于得為抵銷時發(fā)生消滅債的效力訴訟時效中斷，殘存訴訟時效重新計算9、提存的條件及效力；提存，是指債務人于債務已屆履行期時，將因債權人方面的原因而無法給付的標的物交提存機關，以消滅債務的行為。提存的要件1）須有可以提存的合法原因。《合同法》第101條規(guī)定，有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：①債權人無正當理由拒絕受領；②債權人下落不明；③債權人死亡未確定繼承人或者債權人喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；④法律規(guī)定的其他情形。2）須經(jīng)法定程序。3）提存的主體與客體適當。提存的主體為提存人與提存機關。提存的客體也就是提存人交付提存機關保管的物。提存的效力提存涉及三方當事人，一經(jīng)成立后發(fā)生三方面的效力。在債務人與債權人間的效力提存后，債因提存當然消滅，債務人不再負清償責任。提存物的所有權如同債務人給付后一樣移轉于債權人，標的物毀損、滅失的風險也一并移轉于債權人，標的物的孳息歸債權人所有，提存費用由債權人負擔。債務人與提存機關間的效力提存人與提存機關是提存行為的雙方當事人。于提存成立后，提存機關有保管提存物的義務。提存人在發(fā)現(xiàn)提存錯誤或提存原因消滅時，得撤銷提存行為，并取回提存物。在提存機關與債權人間的效力提存成立后，債權人與提存機關形成一種權利義務關系。對于此種關系的性質(zhì)，我們認為屬于債權債務關系。在一般情況下，債權人不僅有受領提存物的權利，也有請求交付提存物的權利。債權人領取提存物的權利應于法律規(guī)定的期限內(nèi)行使。10、"合同的特征；合同法上的合同，是指平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同的特征合同是一種以意思表示為要素的法律行為。合同是雙方或多方意思表示一致的法律行為。合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的法律行為。合同是當事人各方在平等自愿的基礎上實施的法律行為。1、”要約的要件；要約是一方當事人以締結合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯怂鞯囊馑急硎?。要約的主要構成要件：第一，要約須是由具有締約能力的特定人所為的意思表示。第二，要約必須具有訂立合同的意圖。第三，要約必須向要約人希望與其締結合同的相對人發(fā)出。第四，要約的內(nèi)容必須具體確定和完整。12、"要約的撤回與撤銷的區(qū)別；要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約以后，達到受要約人之前，有權宣布取消要約。要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。（1）時間：撤回發(fā)生在要約并未到達受要約人并生效之前，而撤銷則發(fā)生在要約已經(jīng)到達并生效，但受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi)。（2）限制：由于撤銷要約時要約已經(jīng)生效，因此對要約的撤銷必須有嚴格的限定。而對要約的撤回并沒有這些限制。（3）是否承認：撤回權為各國立法所承認。對于撤銷各國規(guī)定不一，我國合同法中承認了撤銷的效力13、”同時履行抗辯權的成立要件；同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人在無先后履行順序時，一方在對方未為對待給付之前，得拒絕履行自己的債務的權利。同時履行抗辯權的構成要件:因同一雙務合同互負債務。雙方債務均屆履行期且未規(guī)定先后履行順序。對方未履行債務或履行債務不符合約定。須對方的對待給付是可能履行的。14、"不安抗辯權的成立要件及行使效力；不安抗辯權是指雙務合同中應當先履行義務的一方當事人有證據(jù)證明后履行一方有財產(chǎn)狀況惡化等情形，可能喪失履行能力的情況時，在后履行一方未履行其債務或者未提供擔保前，有拒絕先履行自己債務的權利。不安抗辯權的要件雙方因同一雙務合同互負債務。后履行方有喪失或可能喪失履行債務能力的情況：經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；嚴重喪失商業(yè)信譽；喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。不安事由危及對方債權的實現(xiàn)。不安抗辯權的效力在后履行一方未提供適當擔保前，先履行者可以中止自己的履行；在后履行一方提供適當擔保時，不安抗辯權消滅，先履行者應恢復履行；在行使不安抗辯權期間，若對方在合理期間未恢復履行能力或未提供適當擔保時，先履行者可以解除合同。15、"委托合同與行紀合同的區(qū)別；委托合同，又稱委任合同，是指一方委托他方處理事務，他方允諾處理事務的合同。行紀合同，是指一方根據(jù)他方的委托，以自己的名義為他方從事貿(mào)易活動，并收取報酬的合同。委托合同與行紀合同的區(qū)別在于：（1）主體一方的不同委托合同之受托人為一般主體，不以營利為目的；行紀合同之受托人為特殊主體，即為從事行紀業(yè)務以營利為目的的商人。（2）委托合同的受托人處理委托事務，可以以自己名義，也可以以委托人名義，所以受托人與第三人間訂立的合同有時可對委托人直接發(fā)生效力；行紀合同中，行紀人只能以自己名義進行活動，行紀人與第三人之間所為的法律行為并不能直接對委托人發(fā)生效力。（3）委托合同中所指的事務既可以是法律行為，也可以是事實行為；行紀合同中所指的事務是特定的，僅限于買賣、寄售等貿(mào)易活動，一般為法律行為（4）委托合同可為無償合同也可以是有償合同；行紀合同為有償合同。16.按份之債與連帶之債的效力及區(qū)分的意義按份之債的效力表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，各債權人的債權或各債務人的債務各自獨立，對某一債權人或某一債務人發(fā)生效力的事項，對于其他債權人或債務人原則上不發(fā)生影響。第二，各債權人或債務人的債權債務是基于同一原因（例如同一合同）產(chǎn)生的，相互之間在一定情形下，也有一定關聯(lián)，如在訴訟中作為共同訴訟人。連帶之債的對外效力：在連帶債權中，各債權人均有權請求和接受債務人的全部給付，債務人也得向任一債權人履行債務。在連帶債務中，各債務人均負有清償全部債務的義務。債權人得同時或者先后請求債務人全體或部分或一人履行全部或部分債務。當事人一人所生事項的效力，連帶債務人一人與債權人之間發(fā)生的事項原則上對其他債務人不發(fā)生影響，（但下列對一債務人所生效力的事項，對于其他債務人也應發(fā)生效力：（1）能夠引起債的消滅的事項。（2）時效的完成。對某一債務人訴訟時效完成的，就該債務人應分擔的債務部分，其他債務人也應發(fā)生免除清償責任的效力。（3）債權人受領遲延（4）法院的有利判決。）連帶之債的對內(nèi)效力：接受債務人的履行超過自己得享受的權利份額的債權人，應當按債權人之間的權利比例返還給其他債權人。清償債務超過自己應分擔的份額的，債務人有權向其他債務人追償。區(qū)分按份之債與連帶之債的意義主要在于二者的效力不同，以此確定債權人與債務人的內(nèi)部與外部關系，各自享有的權利與承擔的義務。二、論述題試述保證的特征及成立條件和保證責任的范圍；保證，是指第三人與債權人約定，當債務人不履行債務時，由第三人按照約定履行債務或承擔責任的擔保方式。保證的特征1）保證具有附從性（從屬性），以其所擔保的債務的存在或?qū)碇嬖跒榍疤?，隨主債之消滅而消滅，其范圍與強度不得超過主債務，隨主債權之轉移而轉移2）保證具有相對獨立性，并非主債務之一部分，而是另一個對立的債務3）一般保證具有補充性，債務人在客觀上無法履行時，再由保證人履行之。保證的成立條件形式條件，需采用書面合同形式保證人之條件：1）積極條件保證人須是第三人（自然人或法人），若為自然人時，應有完全行為能力。保證人須有代償能力。2）消極條件國家機關原則上不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體作為保證人的，若無其他導致保證合同無效情況的，其所訂保證合同有效。企業(yè)法人之分支機構、職能部門不得為保證人，除非有法人之書面授權。保證責任的范圍保證擔保的范圍依當事人在保證合同中的約定，原則上保證人所擔保的債權范圍不得大于設定保證時已經(jīng)確定的債權范圍，但當事人約定由保證人提供最高額保證的，保證人在其最高額以內(nèi)負保證責任。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任，保證擔保的范圍為《擔保法》第21條規(guī)定的主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用2、我國合同法違約責任的歸責原則違約責任，即違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行或者不適當履行合同義務所應承擔的繼續(xù)履行、采取補救措施、損害賠償、支付違約金等民事法律后果。違約責任的歸責原則，是指基于一定的歸責事由確定違約責任承擔的法律原則。一般包括嚴格責任原則和過錯責任原則。（一）嚴格責任原則所謂嚴格責任原則或無過錯責任原則，是指一方當事人不履行或者不適當履行合同義務給另一方當事人造成損害，即應當承擔違約責任，不問過錯有無。我國《合同法》第107條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！北緱l的規(guī)定將違約責任的歸責原則明定為嚴格責任原則。此項歸責原則的特點在于：第一，違約行為發(fā)生后，違約方即應當承擔違約責任，而不以違約方的主觀過錯作為其承擔違約責任的依據(jù)，非違約方無須就違約方的過錯承擔舉證責任。第二，只有法定的抗辯事由可以作為免責事由，違約方?jīng)]有過錯不能作為免責的依據(jù)。（二）過錯責任所謂過錯責任原則，是指一方當事人不履行或者不適當履行合同義務時，應以該當事人的主觀過錯作為確定違約責任構成的依據(jù)。我國《合同法》以嚴格責任為歸責原則，以過錯作為個別合同之違約責任承擔要件為例外或補充。合同法中，以過錯為責任承擔要件的合同有供電人責任、保管責任、承攬人之責任、建設工程承包人的過錯責任、寄存人和保管人責任等。但需注意的是違約責任的過錯通常采用推定的方法加以證明，受害人并不承擔舉證責任。3、債的履行原則債的履行的原則是債的當事人在履行債務過程中所應遵循的基本準則。是除了應遵循民法如誠實信用原則等基本原則外，專屬于債的履行原則。（一）適當履行原則適當履行原則，又稱為正確履行原則或全面履行原則，是指當事人按照合同約定或法律規(guī)定的標的、質(zhì)量、數(shù)量，由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?、履行地點，以適當?shù)穆男蟹绞綗o瑕疵地完成債務的履行原則?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！碑敗笆氯藨斪裱\實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！保ǘ﹨f(xié)作履行原則協(xié)作履行原則，是基于誠實信用原則的要求，在一方當事人履行其所負義務時，對方在必要限度內(nèi)協(xié)助對方履行債務的履行原則。如果說適當履行是對債務人的要求，協(xié)助履行則是對債權人的要求。協(xié)作履行原則之內(nèi)容如下：1、債務人履行債務，債權人應適當受領；2、債務人履行債務，債權人應創(chuàng)造必要條件，提供方便；3、債務人因故不能履行或不能完全履行時，債權人應積極采取措施避免或減少損失，否則不得就擴大之損失請求賠償。（三）經(jīng)濟合理原則經(jīng)濟合理原則是對履行效益的要求，即要求以最小履行成本實現(xiàn)債的內(nèi)容。（四）情勢變更原則情勢變更原則，是指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情事變更而致使合同的基礎損失或動搖，若繼續(xù)維持合同之效力，則顯示公平，而允許變更或解除合同的原則。情勢變更原則的適用條件有：1）須有情事變更之事實。2）情勢變更須發(fā)生在合同成立之后，履行完畢之前。3）須情勢變更之發(fā)生不可歸責于雙方當事人，即有不可抗力或其他意外事件引起。4）須情事變更是當事人不可預見的。5）須情事變更使合同之履行顯示公平。情事變更在實體法上的效果為：2）變更合同而使合同之履行公平合理;3）解除合同。4、締約過失責任與違約責任和侵權責任之區(qū)別締約過失責任，是指在合同訂立的過程中，一方因其違反誠實信用原則所生的義務，給對方造成的信賴利益之損失所應承擔的賠償責任。違約責任，即違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行或者不適當履行合同義務所應承擔的繼續(xù)履行、采取補救措施、損害賠償、支付違約金等民事法律后果。侵權責任，是指行為人因其侵權行為而依法承擔的民事法律責任。締約過失責任與違約責任的區(qū)別1）產(chǎn)生階段：前者產(chǎn)生在合同訂立的過程中；后者產(chǎn)生在合同訂立后。2）成立前提：前者以先合同義務為成立前提；后者以合同債務為成立前提。3）義務性質(zhì)：前者為法定義務；后者為約定義務，核心為給付義務。4）歸責原則：前者以過錯為要件；后者往往不以過錯為成立要件。5）賠償范圍的性質(zhì)：前者為信賴利益的損失；后者為履行利益的損失。締約過失責任與侵權責任的區(qū)別注意義務程度：對締約過失責任制度法律課以比侵權責任制度更高的注意義務。5、買賣不破租賃涵義:在房屋等財產(chǎn)的租賃關系中，租賃物所有權在租賃期間內(nèi)的轉移并不影響承租人的權利，原租賃合同對受讓租賃物的第三人仍然有效，該第三人不得解除租賃合同。此即“買賣不破租賃”原則。這一原則突破了