建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置

建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置及時應對新版合同提升專業(yè)服務水平目錄

國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。

建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。住建部會同國家工商局正在緊張修訂1999版施工合同示范文本已在國內(nèi)使用逾12年的1999版建設工程施工合同示范文本，目前正由兩部門組織專家進行修改，現(xiàn)已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已經(jīng)專家評審原則通過，目前正在各界征求進一步的修改意見。1999版《建設工程施工合同（示范文本）》，已嚴重不適應市場的需要和國家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》施行以來，原示范文本的不適應市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。背景一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。序號條款1.1詞語定義1.2語言文字1.3法律1.4合同文件的優(yōu)先順序1.5圖紙和承包人文件1.6聯(lián)絡1.7

權(quán)益轉(zhuǎn)讓1.8嚴禁賄賂1.9化石、文物1.10知識產(chǎn)權(quán)一般約定序號條款2.1發(fā)包人的一般義務2.2現(xiàn)場進入權(quán)2.3許可或批準2.4發(fā)包人付款能力證明2.5發(fā)包人人員和其他承包商發(fā)包人一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。

3.2項目經(jīng)理3.3項目經(jīng)理部3.4承包人人員的管理3.5承包人現(xiàn)場查勘3.6分包3.1

承包人的一般義務一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。承包人

4.2

監(jiān)理人員4.3

監(jiān)理人的指示4.4

確定4.5

造價咨詢?nèi)?.1

監(jiān)理人的權(quán)利一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。監(jiān)理人與造價咨詢?nèi)诵蛱枟l款5.1發(fā)包人供應材料與設備5.2承包人采購材料與設備5.3材料與工程設備的接收與拒收5.4材料與工程設備的保管與使用5.5材料與工程設備的所有權(quán)5.6交通運輸工程材料與設備一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。序號條款6.1開工日期6.2施工組織設計6.3施工準備6.4測量放線施工準備一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。

7.2合同進度計劃的修訂7.3發(fā)包人導致的工期延誤7.4不可預見事件7.5承包人導致的工期延誤7.8提前竣工7.1

合同進度計劃7.6逾期竣工違約金7.7

暫停施工一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。進度與工期8.1安全文明施工8.2員工權(quán)利與職業(yè)健康8.3環(huán)境保護一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容。安全文明施工職業(yè)健康和環(huán)境保護序號條款9.1變更的范圍9.2提請變更的主體9.3變更程序9.4變更引起的價格調(diào)整9.5變更引起的工期調(diào)整9.6

暫列金額9.7暫估價9.8計日工9.9價格波動引起的調(diào)整9.10法律變化引起的調(diào)整9.11承包人的合理化建議變更條款變更條款一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容。

計量與支付條款10.1工程價款的約定10.2單價子目的計量10.3總價子目的計量10.4預付款10.5工程進度付款10.6質(zhì)量保證金一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容?？⒐そY(jié)算11.1竣工付款申請11.2竣工付款證書及支付時間試驗與檢驗12.1試驗12.2隱蔽工程驗收12.3中間驗收一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容。13.1竣工驗收條件13．2竣工驗收程序13.3竣工日期13.4重新試驗13.5接收與部分工程的接收13.6工程試車13.7竣工清場與地表還原竣工驗收與工程試車一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容。缺陷責任與保修責任14.1缺陷責任期14.2缺陷責任14.3保修責任工程風險與保險15.1承包人風險15.2發(fā)包人風險15.3不可抗力15.4保險一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容。

合同違約16.1發(fā)包人嚴重違約16.2發(fā)包人違約責任的承擔16.3承包人嚴重違約16.4承包人違約責任的承擔16.5第三人造成的違約16.6繼續(xù)履行一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容。序號合同的終止條款17.1當事人約定終止17.2因發(fā)包人原因?qū)е碌暮贤K止17.3因承包人原因?qū)е碌暮贤K止17.4因不可抗力導致的合同終止序號索賠條款18.1承包人索賠程序18.2承包人獲得賠付的方式18.3發(fā)包人索賠的程序18.4發(fā)包人獲得賠付的方式一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容。19.1和解19.2調(diào)解19.3提請爭議評審小組裁定19.4仲裁或訴訟19.5連續(xù)施工19.6爭議解決條款效力爭議的解決一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容。20.1一般規(guī)定20.2附條件生效20.3附期限生效20.4合同備案合同的生效一、國家工商局局和住建部正在在修訂的新版建建設工程施工合合同示范文本（（征求意見稿））通用條款的主主要內(nèi)容。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。施工企業(yè)的合同同管理存在的欠缺和疏疏漏國家立法滯后建筑市場管理不不規(guī)范上海11.15特大火災事故（一）建筑市場場震驚國內(nèi)外的的兩起特別重大大的案件。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。1.從上海11.15大火反映的建筑市場場管理存在的突突出問題吸取教教訓。14時15分左右，因工人人焊接引起火星星，幾個零星的的火點出現(xiàn)在728號住宅樓的腳手手架上，并迅速速吞噬著防護網(wǎng)網(wǎng)，濃煙隨即冒冒起，火勢迅速速蔓延。14時25分左右，消防隊隊趕到現(xiàn)場開始始救火。22點33分，整幢大樓的的明火被徹底撲撲滅，消防隊員員進行最后的搜搜救工作，同時時對余火進行撲撲滅。18時30分，大火基本被被撲滅。11月19日，經(jīng)對遇難者者遺骸的DNA檢測，上?！?1?15”火災事故遇難人人數(shù)上升到58人，其中男性22人，女性36人。除此之外，有73人在本次大火中中受傷。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。2010年11月26日，上海市人民民檢察院第二分分院以涉嫌重大大責任事故罪依依法批準逮捕原原上海市靜安區(qū)區(qū)建設總公司法法定代表人、總總經(jīng)理董放、原原上海佳藝建筑筑裝飾工程公司司法定代表人、、總經(jīng)理黃佩信信等13名犯罪嫌疑人。。事故后續(xù)處理上海市人民檢察察院第二分院依依法對靜安區(qū)建建交委主任高偉偉忠、靜安區(qū)建建交委綜合科科科長周建民和靜靜安區(qū)建交委建建管辦副主任張張權(quán)等3名〝11?15〞〞特別重大火災事事故責任人，分分別以涉嫌濫用用職權(quán)罪等立案案偵查并刑事拘拘留。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置?，F(xiàn)場管理混亂無證焊工層層分包相關部門監(jiān)管不力違規(guī)使用易燃材料國務院事故調(diào)查查組認定五大問題上海市人民政府府出臺整頓建筑市市場的22條新規(guī)定《法制日報》對此做了報道二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。2、中鐵建設集集團承包沙特麥麥加輕軌項目疏疏于簽證索賠管理引起巨巨虧。沙特麥加輕軌項項目＊沙特麥加薩法至至穆戈達莎輕軌軌項目連接麥加加禁寺和阿拉法法特山，全長18.25公里，時速最高高達360公里，從麥地那那至麥加只需半半小時。＊總造價17.7億美元，堪稱近近年中東基礎建建設風潮的標志志。＊中國鐵建股份有有限公司是圣城城輕軌的總承包包商，中鐵十八八局是具體承建建公司。沙特麥加輕軌項項目二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。地下管網(wǎng)、征地拆遷嚴重滯滯后提出新的功能需求指令性變更其他增加工程量業(yè)主原因?qū)е马椖抗ぷ髁亢统沙杀就度氪蠓鲈黾佑媱澒て诔霈F(xiàn)階階段性延誤中國鐵建全力確確保工期進度，，增投大量人力、、物力和財力。。項目成本超出預預期法制日報的公開開報道中鐵公告虧損原原因二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。違法招投標中標無效未招標即開工/開工后補辦中標標手續(xù)施工合同無效＋1、因違法招投標標引起施工合同同無效是司法解解釋的新規(guī)定，，準確判定因招招投標違法的兩兩大原因?qū)е潞虾贤瑹o效應引起起高度重視。必須公開招標的的工程二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。司法解釋的新規(guī)規(guī)定《關于審理建設工工程施工合同糾糾紛案件適用法法律問題的解釋釋》第一條：“建設工程施工工合同具有下列列情形之一的，，應當根據(jù)合同同法第五十二條條第（五）項的的規(guī)定，認定無無效：（一）承包人未取取得建筑施工企企業(yè)資質(zhì)或者超超越資質(zhì)等級的的；（二）沒有資質(zhì)質(zhì)的實際施工人人借用有資質(zhì)的的建筑施工企業(yè)業(yè)名義的；（三）建設工程必須進進行招標而未招招標或者中標無無效的?！苯梃b：《建筑經(jīng)濟》2010年第11期《因違法招投標導導致施工合同無無效與黑白合同同的區(qū)別及應注注意的法律問題題》行為無效非法轉(zhuǎn)包違法分包借用資質(zhì)《建設工程質(zhì)量管管理條例》第78條總包單位將建設設工程分包給不不具備相應資質(zhì)質(zhì)條件的單位；；總包合同中未有有約定，又未經(jīng)經(jīng)建設單位認可可，承包單位將將其承包的部分分建設工程交由由其他單位完成成的；施工總包單位將將建設工程主體體結(jié)構(gòu)的施工分分包；分包單位將其承承包的建設工程程再分包的。承包單位承包建建設工程后，不不履行合同約定定的責任和義務務，將其承包的的全部建設工程程轉(zhuǎn)給他人或者者將其承包的全全部建設工程肢肢解以后以分包包的名義分別轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)給其他單位承承包的行為。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。2、行為無效與表表見代理是施工工企業(yè)分包合同同管理的重點。。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。表見代理----特殊的無權(quán)代理理。過失/與無權(quán)代理人之之間的特殊關系系確信無權(quán)代理人人享有代理權(quán)行為人善意第三人發(fā)生民事行為無權(quán)代理人代理行為的法律律效果直接歸行行為人承受表見代理的成立立條件加強施工企業(yè)對對項目經(jīng)理的有有效管理推行內(nèi)部承包負責制借用人員要加強考察防止用人不當外部人員簽訂1、人員借用協(xié)議2、項目經(jīng)理授權(quán)委托書3、經(jīng)工商登記備案1、項目經(jīng)理限權(quán)2、工程款支付至指定帳戶3、項目公章的刻制二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。先催告后停工再解約提出索賠法國某國際工程程公司作為承包包人在上海浦東東某重大工程案案件中，因發(fā)包包人未按期支付付一個月的進度度款行使抗辯權(quán)權(quán)。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。3、從上海某涉外外工程索賠案看看加強履約抗辯辯權(quán)的學習研究究，施工過程中中的簽證、索賠賠管理要落到實實處。索賠分三大部分19個小項索賠請求共2543萬美元，索賠獲獲763萬美元已完工程價款終止合同前后的直接損失終止合同引起的預期利益損失已完工程款已開始未完成工工程價款開辦費共13小項未完工程的總部管理費風險費利潤的損失二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。最高院的第40號文件《關于當前形勢下下審理民商事合合同糾紛案件若若干問題的指導導意見》第17條規(guī)定：“合理理適用不安抗辯辯權(quán)規(guī)則，維護護權(quán)利人合法權(quán)權(quán)益?！甭募s抗辯權(quán)理論論——實施工程簽證和和索賠的法律依依據(jù)承包人反訴請求發(fā)包人支付拖欠款1204萬元，利息263萬元發(fā)包人起訴請求承包人支付逾期違約金金共5280萬元四、履約抗辯權(quán)權(quán)制度與工程簽簽證、索賠和反反簽證、反索賠賠及其典型案例例。承包人最終被判判承擔3032萬元4、從武漢三建被被索賠3032萬逾期違約金，，看施工企業(yè)注注重工期順延簽簽證和工期延誤誤損失索賠的重重要性。國內(nèi)同類案件被被判逾期違約金金之最二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。確保工期是承包包人的法定義務務順延工期是承包包人行使履約抗抗辯權(quán)的主要目目標工期延誤是發(fā)包包人提出反訴的的主要主張和依依據(jù)工期加強工期簽證管管理及時辦理工期順順延或停工手續(xù)續(xù)加強開、竣證據(jù)據(jù)的管理“訴訟防火墻”↓司法解釋第14條二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。5、落實情勢變變更規(guī)定，加強強相應簽證，妥妥善解決履約過過程中價格調(diào)整整矛盾。九部委的通用合合同條款第16條第1款對價款調(diào)整已已有明確規(guī)定；；新版施工合同示示范文本第9條第9款也作了價格波波動的調(diào)整的相相應規(guī)定；最高院的法發(fā)第第40號文件對此也作作了相關規(guī)定。。施工單位的思路路和對策關于建設工程價價格調(diào)整的相關規(guī)定定二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。*合同價格固定且且同時承包價格格風險的，要看看合同條款中與與價格風險承包包相對應的，是是否同時有預付付款和風險費的的相應約定，如如合同并無預付付款和風險費的的相應約定，有有理由要求認定定在簽約時就顯顯失公平。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。*合同價格固定且且同時承包價格格風險，發(fā)包方方也已給予預付付款和風險費的的，一看預付款款的比例，按行行業(yè)交易習慣通通常應預付合同同年度總價款的的25%，如預付款已達達到工程總價25%的，應認定風險險責任已經(jīng)轉(zhuǎn)移移，此前提下承承包人一般不能能提出顯失公平平主張；二看風風險費的比例，，合同約定風險險費只承擔約定定比例風險的，，價格異動未超超過約定的風險險比例，一般也也不能再主張顯顯失公平。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。*地方政府主管部部門有關價格異異動的調(diào)整規(guī)定定可作為衡量顯顯失公平的標準準。在現(xiàn)行法律律、法規(guī)并無如如何衡量顯失公公平標準的情況況下，參考“價價格法”的三種種價格性質(zhì)的相相關規(guī)定，作為為政府指導價，，地方政府主管管部門有相應規(guī)規(guī)定的，可要求求對作為市場價價的固定價格進進行調(diào)整的依據(jù)據(jù)。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。*合同價格固定且且同時包死價格格波動風險（即即風險費已含在在總價中），看看固定價格范圍圍內(nèi)事實上是否否包含有風險費費的組成，必要要時可要求通過過鑒定確認。二、建設工程施施工合同十個疑疑難復雜法律問問題的研判與準準確處置。*根據(jù)案情或已過過除斥期間不能能認定為顯失公公平的，還有一一項對策是看發(fā)發(fā)包方是否違約約，發(fā)包人是否否按合同約定及及時支付進度款款，是否因發(fā)包包人的原因逾期期開工或工期延延長，逾期開工工或工期延長與與價格異動有因因果關系的，可可參照《合同法》第63、107條之規(guī)規(guī)定，，要求求價格格異動動后果果為違違約所所引起起損失失的組組成部部分，，可要要求由由違約約方承承擔價價格異異動的的相應應責任任。二、建建設工工程施施工合合同十十個疑疑難復復雜法法律問問題的的研判判與準準確處處置。。*合同條條款固固定價價格并并對相相關問問題已已作約約定，，由于于價格格異動動造成成承包包人損損失，，承包包人直直接以以相關關約定定有違違公平平原則則要求求解除除合同同的，，因《合同法法》第54、55條對此此已有有明確確規(guī)定定，以以公平平原則則直接接提出出解約約主張張一般般不會會獲得得支持持。二、建建設工工程施施工合合同十十個疑疑難復復雜法法律問問題的的研判判與準準確處處置。。6、從江江都建建總被被判不不承擔擔施工工現(xiàn)場場人身身侵權(quán)權(quán)責任任案，，看重重視隱隱蔽工工程驗驗收的的簽證證管理理的重重要性性，加加強隱隱蔽工工程驗驗收并并落實實責任任。佘山歡歡樂谷谷工程程施工工現(xiàn)場場人身傷傷害案案施工企業(yè)江蘇江都建總以隱蔽工程驗收單作為證據(jù)，證明自己管理無過錯而被判免于承擔賠償責任。

二、建建設工工程施施工合合同十十個疑疑難復復雜法法律問問題的的研判判與準準確處處置。。隱蔽工程地基、、結(jié)構(gòu)構(gòu)、電電氣管管線、、供水水供熱熱管線線等需需要覆覆蓋、、掩蓋蓋的分分部分分項工工程。。隱蔽工工程部部位偷偷工減減料或或質(zhì)量量缺陷陷是導導致工工程合合同重重大安安全、、質(zhì)量量事故故的根根本原原因施工企企業(yè)要要加強強隱蔽蔽工程程驗收收的簽簽證管管理，，強化化對隱隱蔽工工程驗驗收的的參與與和確確認。。新版合合同通通用條條款第第12條第2款規(guī)定如如發(fā)包包人不不參加加隱蔽蔽工程程驗收收，承承包人人可自自行通通過驗驗收。。強化發(fā)包人如未參加驗收的簽證管理

↓預防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風險

二、建建設工工程施施工合合同十十個疑疑難復復雜法法律問問題的的研判判與準準確處處置。。7、對工工程簽簽證、、索賠賠要有有全新新的認認識，，尤其其是承承包人人索賠賠期限限的重重大改改變。。第19條規(guī)定定：““當事人人對工工程量量有爭爭議的的，按按照施施工過過程中中形成成的簽簽證等等書面面文件件確認認。承承包人人能夠夠證明明發(fā)包包人同同意其其施工工，但但未能能提供供簽證證文件件證明明工程程量發(fā)發(fā)生的的，可可以按按照當當事人人提供供的其其他證證據(jù)確確認實實際發(fā)發(fā)生的的工程程量。。”這是是有執(zhí)執(zhí)法效效力的的司法法解釋釋首次次作出出的對對工程程簽證證和索索賠的的明確確規(guī)定定。最高人人民法法院《審理建建設工工程施施工合合同糾糾紛案案件適適用法法律若若干問問題的的解釋釋》1999版施工合合同示示范文文本新版施工合合同示示范文文本對承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一第18條“索賠”，把承承發(fā)包雙方的索賠賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出出視為放棄索賠。。二、建設工程施工工合同十個疑難復復雜法律問題的研研判與準確處置。。8、加強合同備案管管理，高度重視新新版合同文本預防防黑白合同的特別別約定。衡量黑白合同的界限：一是已經(jīng)中標，二二是已經(jīng)備案，兩兩要件缺一不可。。墊資墊資合同備案墊資作有效處理并并作為計價的依據(jù)據(jù)未約定在中標并經(jīng)經(jīng)備案的白合同中中不能作為結(jié)算工程程價款的依據(jù)二、建設工程施工工合同十個疑難復復雜法律問題的研研判與準確處置。。新版施工合同示范范文本通用條款第第20第4款明確規(guī)定：“承發(fā)包雙方特別別約定：（1）經(jīng)備案的合同是是雙方的真實意思思表示，雙方承諾諾不再另行簽訂與與備案合同實質(zhì)性性內(nèi)容不一致的其其它合同或協(xié)議；；（2）合同的工期、質(zhì)質(zhì)量以及造價的計計價方式、支付、、結(jié)算條款均系實實質(zhì)性內(nèi)容；（3）經(jīng)備案的合同如如實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生生改變須重新備案案,未經(jīng)重新備案的,則不發(fā)生合同效力力。（4）當事人就本工程程另行訂立的建設設工程施工合同與與經(jīng)過備案的中標標合同實質(zhì)性內(nèi)容容不一致的，應當當以備案的中標合合同作為結(jié)算工程程價款的根據(jù)?！薄倍?、建設工程施工工合同十個疑難復復雜法律問題的研研判與準確處置。。9、高度重視對合同同約定的違約金過過高的應對對策。。承包人發(fā)包人起訴：工程款反訴：工期延誤或或質(zhì)量缺陷違約金過高的反訴訴首先提出要求降低低的主張舉出證明違約金過過高的證據(jù)《最高人民法院關于于適用〈中華人民共和國合合同法〉若干問題的解釋（（二）》第29條規(guī)定40號文件第8條的規(guī)定一般可以對對方的的證據(jù)質(zhì)證證明未未超過所受損失的的30%為依據(jù)?！⒔ㄔO工程施工工合同十個疑難復復雜法律問題的研研判與準確處置。。10、新的施工合