談民事訴訟舉證責任的分配及轉(zhuǎn)換

談民事訴訟舉證責任的分配及轉(zhuǎn)換談民事訴訟舉證責任的分配及轉(zhuǎn)換審判方式的改革在充沛解決程序、效率方面的問題之后，著重解決證據(jù)方面的問題，民事審判方式改革的措施就是強化“舉證責任〞，舉證責任一向是民事訴訟中的重要問題，舉證責任的分配那么是舉證責任的核心。最高人民法院近期對舉證責任問題作出了新的規(guī)定，從而為民事審判適用證據(jù)提供了法律依據(jù)。然而，舉證責任的分配及轉(zhuǎn)換在理論上和司法實踐操作中，自然不足應有的法律標準，有待進一步的研究民事訴訟舉證責任分配及轉(zhuǎn)換。

一、舉證責任的性質(zhì)

人民法院審理民事案件要做兩項工作：一是認定案件事實；二是適用法律。其中認定事實是適用法律的根底和前提，是整個民事訴訟的中心，我們常說的“以事實為根據(jù)〞實際上就是“以證據(jù)為根據(jù)〞，事實的認定那么是通過證明活動來實現(xiàn)的，對證據(jù)的收集和審查判斷，由此認定案件事實，進而才能正確的適用法律。

近年來，法院把強化當事人舉證責任作為民事審判方式改革的一項主要內(nèi)容，積極加以推行，在引導當事人舉證，強化當事人舉證意識方面有了重大進步。但是應當看到我們對舉證責任的認識還停留在“向法庭提供證據(jù)〞這一淺層次上，對于舉證責任的本質(zhì)及功能還不足正確的認識，特別是還不能有意識地運用舉證責任的分配，解決案件事實真?zhèn)尾幻鲿r如何定案這一實際問題，使改革在很大程度上還留于形式，未能到達強化舉證責任，提高審判效率之目的。

舉證責任是指在法律規(guī)定或法院指定的訴訟期間內(nèi)，當事人對其主張的事實承當向法院提供證據(jù)并加以證明的義務。它是提供證據(jù)責任和說服責任的統(tǒng)一，其本質(zhì)是一種義務，舉證責任是廣義的概念，其中包括提供證據(jù)的責任和說服責任，前者是指在訴訟開始時，或在審理、答辯過程中，對爭議事實提供證據(jù)的責任，當事人有義務把他所掌握的全部與案件事實有關(guān)的證據(jù)，在審判階段加以提出，否那么法院認為當事人已放棄了利用這項證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。后者是指訴訟的一方當事人為使法官信服其提出的全部事實而承當?shù)淖C明責任，這種證明責任只能在規(guī)定的時間、規(guī)定的范疇、規(guī)定的方式內(nèi)完成。提供證據(jù)僅是當事人履行舉證責任的一種外在表現(xiàn)，證明案件事實才是最終目的。民事訴訟法明確規(guī)定，證據(jù)應當在法庭上公開出示，并由當事人互相質(zhì)證。當事人僅僅提供證據(jù)后，不能說已履行了證明義務，還要在法庭上表明證據(jù)與所證事實之間的聯(lián)系及證據(jù)本身的合法性、真實性，接受對方當事人的質(zhì)疑，并就證據(jù)的可采性和證明力向法庭作出必要的表明、解釋，以充沛證明自己主張的事實真實，這種責任稱為“說服責任〞。在法庭答辯結(jié)束后，案件事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，法官按照真?zhèn)尾幻鞯氖聦崙赡姆教峁┳C據(jù)，并加以證明作出判斷，從而對該方主張的有利于自己的事實作出不予認定的裁判，這種責任是由于當事人未履行提供證據(jù)責任和表明責任所導致的客觀結(jié)果。

舉證責任的主體是當事人，而不是人民法院，舉證責任分配的適用主體是人民法院，人民法院應當是公道、中立角色。當前，許多法官不能認清法院在證據(jù)制度中的職能轉(zhuǎn)變，在案件的舉證責任問題上，仍以傳統(tǒng)的審判方式，對不清的事實習慣代替當事人調(diào)查取證，自己總覺得不進行調(diào)查取證心里沒底，無法保證正確審判案件。法官必竟不是醫(yī)生，醫(yī)生必須熱情幫忙患者，為患者效勞，法官是居中裁判者，講公道，打官司必然要有一方敗訴，法官介入調(diào)查取證這種做法其實質(zhì)也是暗中幫忙一方當事人，對別一方當事人也是不公道的。我們在舉證責任方面強化當事人的舉證責任，盡量壓縮法官調(diào)查取證的空間，絕不是說人民法院不進行任何調(diào)查證據(jù)，相反，人民法院根據(jù)需要，認為審理案件合乎下列情形的證據(jù)可依職權(quán)調(diào)查。我國民事訴訟法及最高院?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定》雖然規(guī)定了法院職權(quán)調(diào)查取證的范圍，但?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定》大大限制和削減了法院的調(diào)查取證權(quán)，對法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，以有限列舉的方式作出了較嚴密的規(guī)定，將“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)〞的范圍明確限定為兩種情形：〔一〕為愛護國家利益、社會公共或者他人合法權(quán)益的事實；〔二〕波及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。關(guān)于當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的，?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定》，對人民法院依申請調(diào)查取證范圍以有限列舉加以概括性規(guī)定。人民法院依照當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請的一方當事人提供的證據(jù)。

二、舉證責任的分配

要解決案件的證明問題，首先要搞清訴訟主體中誰負有用證據(jù)證明案件事實的義務，即要明確舉證責任的分配問題。法律在強調(diào)承當舉證責任一方當事人對某一事實承當義務的同時，并不排除另一方當事人就同一事實提出相反證據(jù)加以證明的行為。舉證責任分配的變化，包括舉證責任的倒置和舉證責任的轉(zhuǎn)換。前者取決于實體法對爭議事實的規(guī)定，后者那么是由訴訟程序的動態(tài)特性決定，并以此為根底延伸出的包括舉證責任的倒置、舉證責任的免除、舉證責任的轉(zhuǎn)換等一系列制度的有機整體。

1、舉證責任的分配是舉證責任的核心

我國民事訴訟法規(guī)定當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，這是舉證責任分配的一般原那么，是舉證責任分配問題開展的主線。舉證責任的分配是民事舉證責任制度的核心，將不同法律要件事實的舉證責任在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一局部事實負舉證責任，被告對另一局部事實負舉證責任，在審理案件時，當事人之間進行的舉證責任分配，依據(jù)待證事物的性質(zhì)或內(nèi)容來分配舉證責任，根據(jù)主張事實的難易程度來公平分配舉證責任。由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認定，提出足以推翻前一事實的再轉(zhuǎn)由提出主張的當事人繼續(xù)舉證。提供的證據(jù)缺乏以形成優(yōu)勢證據(jù)，反證主張的事實仍真?zhèn)尾幻?，此時按舉證責任理論，應由提出該主張一方承當結(jié)果責任即該主張不成立，從邏輯上看，一個主張的相反主張不成立，那么可推出本主張成立，另一方當事人提出足以推翻舉證事實的證據(jù)，此時提出相反主張一方為防止結(jié)果責任發(fā)生而承當?shù)男袨樨熑我淹瓿?，從程序的公道功能出發(fā)，有必要將行為責任又移轉(zhuǎn)至提出本證主張一方。直至在法官心中形成對待證事實舉證方已履行完畢說服責任或應負擔結(jié)果責任確實信。

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在具體確定舉證責任的分配上，舉證責任源于當事人的事實主張，沒有事實主張也是談不上舉證責任，而當事人主張的事實極為廣泛，既包括實體上的事實，也包括程序上的事實。程序性事實是由民事訴訟法規(guī)定的，能引起訴訟程序發(fā)生變更或毀滅的事實。實體性的舉證責任分配是當事人之間爭議的民事法律關(guān)系據(jù)以發(fā)生、變更和毀滅的事實，以及那些阻礙權(quán)利和義務發(fā)生、變更和毀滅的事實。應當遵循民事訴訟法和民事實體法的規(guī)定及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定確定舉證責任的分配；在法律明文規(guī)定的情況下，應當首先按規(guī)定由義務方當事人承當舉證責任，不能片面的理解當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，示例，在保險合同糾紛案件中，被保險人主張保險人對爭議的免責條款，未向投保人明確表明的，雖然該主張是由被保險人提出，但根據(jù)?保險法》第十八條的規(guī)定，“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確表明，未明確表明的，該條款不產(chǎn)生效力。〞對保險合同的責任免除條款明確表明，法律規(guī)定由保險人履行的一種作為行為，當對是否已經(jīng)明確表明發(fā)生爭議時，就應當由保險人承當舉證責任，而不是由主張者承當舉證責任。在法無明文規(guī)定或不足操作性的情況下，由法官在綜合考慮影響舉證責任分配的諸因素的根底上，確定舉證責任的分配。

2、舉證責任的倒置

舉證責任由事實的主張者承當，即“誰主張、誰舉證〞，是舉證責任的一般原那么。但任何原那么均有例外。在某些案件的訴訟中，如果仍按這一原那么去要求主張事實的人承當舉證責任，他們客觀上難以或基本無法提供證據(jù)。舉證責任倒置的情形在我國民事實體法中已有明確規(guī)定，主要是法律規(guī)定適用無過錯歸責原那么、過錯推定責任原那么等嚴格責任中。但隨著人類社會向知識經(jīng)濟時代的邁進，特殊侵權(quán)案件越來越多，在具體適用中存在一些誤解，主要是將舉證責任全部推向被告一方，并要求承當終極的舉證責任。舉證責任倒置也會發(fā)生舉證責任的轉(zhuǎn)換。首先，原告必須舉出作為一個訴訟能夠成立的必要證據(jù)，否那么被告的舉證證明就失去了合理的前提。這方面的證據(jù)主要包括：原告權(quán)利受損的事實及受損程度的證據(jù)；原告權(quán)利受損原因方面的證據(jù)；有關(guān)致害源的證據(jù)等。其次，如被告證明自己無過錯或損害系由原告或第三人成心所為導致的情況下，舉證責任那么重又轉(zhuǎn)換到原告，原告同樣負有舉證義務。舉證責任的倒置是由法律或司法解釋作出規(guī)定，?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定》中列舉了八種侵權(quán)訴訟舉證責任倒置的情形。

3、舉證責任的免除

當事人提供證據(jù)的目的是為了使真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵜鞔_。但不用當事人舉證便能查清事實及某些事實無需查清的情況下，就可以免除當事人相應的舉證責任。主要有事實無須查、無須舉證，便能查清兩種情況。如無過錯責任中被告有無過錯，無須舉證；在訴過程中，對于對方所主張的不利于自己的事實為相一致的陳說或予以認可，即當事人自認的事實；如人人皆知常識、自然規(guī)律、定律、生效法律文書確認的事實；從一既定事實可推定的另一事實的存在或不存在等。?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定》中列舉了六種舉證責任的免除情況。

三、舉證責任的轉(zhuǎn)換

在民事訴訟進行中，舉證責任的轉(zhuǎn)換是證明責任中常常遇到的問題，舉證責任并非自始至終地由一方當事人承當，舉證責任是可以轉(zhuǎn)換的，轉(zhuǎn)換過來的行為，經(jīng)過對方當事人的積極舉證，到一定的程度，又轉(zhuǎn)換到原來承當該責任的當事人一方去，行為責任的這樣來來回回于當事人之間承當舉證責任的訴訟現(xiàn)象，稱為證明責任的轉(zhuǎn)換。這是由訴訟程序的動態(tài)決定的，它與舉證責任的分配不同，后者原于實體法的專門規(guī)定。

在具體的訴訟中，負有證明責任的當事人如果已對自己主張的事實提出證據(jù)加以充沛證明時，這種責任就會從他身上暫時消失。如果對方當事人要否定的，主張否定就應提出證據(jù)加以證明，證明責任轉(zhuǎn)換于另一方當事人。至此，舉證責任已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。如果他已有足夠的證據(jù)加以證明，也可以不再舉證，如果對方當事人再以事實反駁，他就應該對其主張再提出證據(jù)加以證明，這時，舉證責任又一次發(fā)生轉(zhuǎn)換。示例原告對自己的主張?zhí)岢雠e證，被告否認的，舉證責任就轉(zhuǎn)換給被告，由被告提供該證據(jù)，如果被告只以口頭否定無正當理由拒不提供證據(jù)或者舉不出證據(jù)，那么應推定原告主張成立；被告提供的證據(jù)能否定原告提供的證據(jù)，那么舉證責任再轉(zhuǎn)換由原告舉證，如果原告只以口頭否定無正當理由拒不提供證據(jù)或者舉不出證據(jù)，那么應推定被告的主張成立。提供證據(jù)的責任會隨著舉證活動的進行發(fā)生轉(zhuǎn)換，法定的證明責任不發(fā)生轉(zhuǎn)換。通過當事人之間的這種舉證責任的轉(zhuǎn)換，可以幫忙人民法院查明事實，分清是非。

舉證責任的轉(zhuǎn)換是以一方當事人提出足以推翻前一事實的證據(jù)為前提。不理解這一前提就容易將舉證責任分配與舉證責任轉(zhuǎn)換相混同，舉證責任分配解決的是舉證責任的靜態(tài)劃分，而舉證責任轉(zhuǎn)換