商法-總則筆記課件

商法（一）講義總則商法學課程簡介商法（一）：總論、票據(jù)法34課時商法（二）：公司法、證券法51課時商法（三）：保險法、破產(chǎn)51課時學習方法：1、以法條為核心；2、以教材為基礎；3、以案例為素材商法（一）主要參考書目：范?。骸渡谭ā吠醣洌骸渡淌路ㄕ摷贰蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?；呂來明：《商法學》；最高人民法院：《民商審判指導與參考》第一章商法概述

一、商法的概念和調(diào)整對象

1、商法的概念：圖片1.doc2、商法的調(diào)整對象：商事關系企業(yè)組織關系經(jīng)營關系志愿者在定軍山從事環(huán)保活動車展哈三中高三學生辛立宸攜其利用課余時間完成的30萬字的小說處女作《志魂——凱昭華夏》進行義賣，所得收入將全部捐給貧困的大學新生。開學在即書店生意火了主體：企業(yè)營利性內(nèi)容：經(jīng)營活動營業(yè)性3、商法的性質(zhì)商法是經(jīng)營法商法是私法，同時具有公法性商法是市場經(jīng)濟中企業(yè)活動的基本法商法具有權利法與義務法的雙重屬性對商法性質(zhì)的另一種認識：商法是特別私法。二、商法的產(chǎn)生和發(fā)展

1、商法產(chǎn)生的時代、背景以及特征2、近代商法發(fā)展的不同階段以及背景特征3、現(xiàn)代商法調(diào)整對象、性質(zhì)、體系、國際性、公法化等方面的發(fā)展趨勢。三、商法的體系與淵源

1、商法在形式上的體系

總則分則商事主體的一般規(guī)定商號商業(yè)登記商行為的一般規(guī)定商業(yè)賬簿調(diào)整對象、原則商事主體與商行為的具體制度，如公司法、保險法、票據(jù)法等2、商法在內(nèi)容上的體系商事法律規(guī)范商事組織法商事管理法商行為法3、商法的淵源商法典（民法典）商事單行法商事條約、公約商事慣例商事自治規(guī)則4、商事立法體例大陸法系：瑞士、意大利德、法、日等英美法系美國統(tǒng)一商法典中國商事立法概況民商合一民商分立四、商法的原則

1、主體法定；

2、風險與利益一致；

3、交易敏捷；

4、交易安全。

問題：商法交易敏捷與交易安全的原則主要體現(xiàn)在哪些制度中？提示：如交易靈活、短期時效、定型化交易、權利流通化；強制主義、外觀主義、公示主義、加重責任、責任限制等。五、商法的特征：

1、主體的特定性

2、行為的營利性

3、規(guī)范的技術性

4、協(xié)調(diào)性

5、易變性

6、內(nèi)容的公法性因素

7、國際性等六、商法與其他法律部門的關系

1、商法與民法的關系

2、商法與經(jīng)濟法的關系

3、商法與行政法的關系

第二章商事主體

第一節(jié)商事主體概述

一、商事主體的概念與要件

1、

概念：

2、

要件：一是以營利為目的而存在；二是從事持續(xù)的經(jīng)營活動；三是須經(jīng)過商業(yè)登記取得經(jīng)營資格。

3、明確商事主體概念的意義

二、商事能力

1、商事能力的含義、特點

2、商事能力在法律上的效力案例

甲、乙、丙三人準備成立玉海房地產(chǎn)有限責任公司，申請了名稱預先核準登記，在設立公司過程中，他們以“玉海房地產(chǎn)有限責任公司”的名義從事銷售房屋經(jīng)營活動。問：該行為是否有效？甲、乙、丙三人共同出資成立了玉海房地產(chǎn)有限責任公司。執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍是：“房地產(chǎn)開發(fā)銷售”。公司在從事銷售房屋經(jīng)營活動時，同時在售樓部開設了一個賣冷飲的小賣部。問：賣冷飲的行為是否有效？甲、乙、丙三人共同出資成立了玉海房地產(chǎn)有限責任公司。執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍是：“房地產(chǎn)開發(fā)銷售”。公司在從事銷售房屋經(jīng)營活動時，同時從事證券經(jīng)紀業(yè)務。問：從事證券經(jīng)濟業(yè)務的行為是否有效？

三、商事主體的類型劃分標準1、傳統(tǒng)意義上的劃分

2、現(xiàn)代商法中企業(yè)劃分標準：按照組織形式是最重要的劃分標準

3、我國商事主體的基本類型（見表）劃分標準類型名稱法律依據(jù)基本特點組織形態(tài)

公司公司法1994\2005股份制、三權制衡、有限責任、獨立法人資格

合伙企業(yè)

合伙企業(yè)法1997

\2006合伙制、合伙人會議、無限責任(部分有限責任）。無法人資格個人獨資企業(yè)

個人獨資企業(yè)法1999

一個自然人投資、無限責任，無法人資格

所有制形式

個體工商戶

城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例1987

一個自然人投資、無限責任，無法人資格。比獨資企業(yè)靈活三資企業(yè)（中外合資、合作、外資）中外合資經(jīng)營企業(yè)法1979-1991-2001;中外合作經(jīng)營企業(yè)法1988-2000;外資企業(yè)法1986-2000中外雙方投資，有限公司。中外雙方投資或合作，有限公司或其他形式。外商投資。一般為有限公司股份合作企業(yè)各地法規(guī)、部門規(guī)章股份制與合作制的結(jié)合私營企業(yè)私營企業(yè)暫行條例1987全民所有制企業(yè)全民所有制工業(yè)企業(yè)法1988承包制，廠長負責制；國家所有權—企業(yè)經(jīng)營權集體企業(yè)鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)暫行條例1990；城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例1991集體所有權；企業(yè)經(jīng)營權第二節(jié)個人獨資企業(yè)一、

概念與特征二、

內(nèi)部事務管理1、

管理方式2、

受托人的義務三、債務承擔1、

承擔原則：無限責任2、

承擔范圍：案例分析

張某于2002年以自己的名義創(chuàng)辦了個人獨資企業(yè)。張某與其妻感情不和。創(chuàng)辦企業(yè)以來一直未將經(jīng)營所得告訴妻子，而是另立帳戶存入銀行。后該企業(yè)經(jīng)營不善負債，債權人起訴張某要求償還債務，張某稱債務確實存在，但無力償還，債權人要求以張某家中的財產(chǎn)清償，張某的妻子認為，張某經(jīng)營企業(yè)，與家里無關，家里也沒有取得任何經(jīng)營收入，故不同意償還。問：你認為此債務是否可用家庭財產(chǎn)償還。第三節(jié)合伙企業(yè)一、

概念與類型：普通合伙有限合伙二、普通合伙１、

設立條件（合伙案例1幻燈片31）

2、合伙企業(yè)的財產(chǎn)（合伙案例2幻燈片32）

3、

內(nèi)部關系

(1)合伙人的權利與義務(合伙案例3:)

(2)議事規(guī)則（合伙案例4幻燈片34

(3)收益與虧損分擔

4、合伙企業(yè)外部關系

(1)對外代表權的限制不得對抗善意第三人

(2)合伙企業(yè)的債務承擔合伙人無限連帶責任合伙人債務與合伙企業(yè)的債務不得抵銷雙重優(yōu)先權規(guī)則(合伙企業(yè)對其債務,應先以其財產(chǎn)進行清償.合伙人個人債務,應先以個人財產(chǎn)償還)

(合伙案例55、

入伙與退伙

入伙條件退伙類型與條件：自愿退伙、強制退伙。

:解析：

ABD本題考查的是合伙企業(yè)設立的程序和條件，法條依據(jù)主要是《合伙企業(yè)法》第14－17條。需要注意區(qū)分的是，普通合伙人可以勞務出資，而有限合伙人不得以勞務出資。合伙案例1.甲、乙、丙欲成立一普通合伙企業(yè)，則下列關于其設立程序與條件的說法中，正確的是？

A.甲、乙可以是自然人，也可以是法人或者其他組織

B.三者必須簽訂書面合伙協(xié)議

C.可以貨幣、實物、土地使用權、知識產(chǎn)權或者其他財產(chǎn)權利出資，但不得以勞務出資

D.合伙企業(yè)名稱中應當標明“普通合伙”字樣

張某和李某共同出資設立一合伙企業(yè)，他們共同出資20萬元，一年后獲得經(jīng)營利潤2萬元，還獲贈一臺電腦那么下列說法中錯誤的是？A.該20萬元出資和2萬元利潤屬于合伙企業(yè)的財產(chǎn)B.獲贈的電腦不屬于出資，也不屬于營業(yè)所得，但仍屬合伙企業(yè)財產(chǎn)C.張某欲向王某轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的一半財產(chǎn)份額，只需通知李某即可D.張某以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)而未取得李某的同意，但不得以之對抗善意第三人，故該出質(zhì)行為有效

解析：本題考查的是合伙企業(yè)的財產(chǎn)及其處分。第20條規(guī)定，合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)，故A、B項正確。合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額的，應當事先取得其他合伙人的一致同意，故C項錯誤。合伙人以其財產(chǎn)份額向合伙人以外的人出質(zhì)，應經(jīng)其他合伙人一致同意，未經(jīng)一致同意的，該出質(zhì)行為無效，但由此給善意第三人造成損失的，由行為人承擔賠償責任，D項錯誤。合伙案例2.

合伙案例2.

合伙案例3:

ABCD

解析：本題考查的是合伙企業(yè)事務的執(zhí)行。法律依據(jù)是《合伙企業(yè)法》第26－29條。

甲、乙、丙、丁、戊五人共同成立一個合伙企業(yè)，約定委托甲和乙負責執(zhí)行合伙事務，那么下列說法中符合《合伙企業(yè)法》規(guī)定的是？

A.丙、丁、戊不再執(zhí)行合伙事務，但有權監(jiān)督甲和乙執(zhí)行合伙事務的情況

B.甲和乙應當定期向丙、丁、戊報告合伙事務執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營和財產(chǎn)狀況

C.所有合伙人都有權查閱合伙企業(yè)的財務會計帳簿等財務資料，以了解企業(yè)的財務狀況和經(jīng)營狀況

D.當甲和乙不按照合伙協(xié)議執(zhí)行合伙事務的，丙、丁、戊可以決定撤銷委托合伙案例4:解析：本題考查的是合伙企業(yè)重大事務的處理，依據(jù)《合伙企業(yè)法》第31條。？ABC李某、簡某等人共同設立一個名為“速過會”普通合伙企業(yè)，從事注冊會計師培訓業(yè)務，請問下列哪些行為需要全體合伙人一致同意方可作出

A.將企業(yè)名稱改為“會速過”

B.將本企業(yè)所有的剩余辦公場所出資

C.以本企業(yè)的名義為培訓老師提供擔保

D.銷售一批培訓教材

合伙案例5

CD本題考查的是合伙人個人債務的清償規(guī)則，依據(jù)《合伙企業(yè)法》41、42條。在合伙企業(yè)和合伙人個人的債務清償方面，實行“雙重優(yōu)先”規(guī)則.合伙人高某因個人事務欠劉某30萬元債務，而劉某同時欠合伙企業(yè)27萬元債務。高某的債務到期后一直未清償，則劉某的下列哪些行為符合《合伙企業(yè)法》的規(guī)定？

A.以其對高某的債權抵銷對合伙企業(yè)的債務

B.代位行使高某在合伙企業(yè)中的權利

C.請求法院強制執(zhí)行高某在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額

D.當合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆諘r，主張高某的財產(chǎn)應當優(yōu)先清償自己的債權6、特殊普通合伙（1）適用范圍：第55條（2）責任承擔的特殊性：第57-58條(合伙案例6)合伙案例6：ACD

解析：本題考查的是特殊的普通合伙企業(yè)的債務承擔，依據(jù)《合伙企業(yè)法》第57、58條。

某會計師事務所登記設立為特殊的普通合伙企業(yè)，其合伙人之一的董某在一次執(zhí)業(yè)過程中因重大過失給客戶造成損失，則下列說法中正確的是？

A.對由此形成的會計師事務所的債務，由董某對該債務承擔無限責任

B.該損失應由董某一人獨立承擔

C.其他合伙人對由此形成的會計師事務所的債務，以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任

D.會計師事務所對此承擔責任以后，董某應按照合伙協(xié)議的約定對給會計師事務所造成的損失承擔賠償責任

三、有限合伙

１、概念2、出資形式3、內(nèi)部關系

(1)合伙人的權利與義務

(2)合伙事務的執(zhí)行

(3)收益與虧損分擔4、外部關系：（1）債務承擔；（2）與第三人交易第68條第1款、第74條1款課堂討論案例

甲、乙、丙三人共同開辦餐館，共出資１００萬元。合伙份額分別為３０％、３０％、４０％，性質(zhì)為普通合伙企業(yè)。在餐館經(jīng)營期間，欠Ａ房租８０萬元。同時甲因個人消費欠Ｂ１０萬元未還?，F(xiàn)合伙企業(yè)只剩財產(chǎn)５０萬，而甲的全部其他財產(chǎn)為５萬元。乙、丙無個人其他財產(chǎn)。如果Ａ要求餐館償還債務，不足部分要求甲以其５萬元承擔連帶責任。而同時，Ｂ要求甲償還個人債務，并要求不足部分執(zhí)行甲在合伙中的份額。問：Ａ和Ｂ的要求都是合法的，但可供清償?shù)呢敭a(chǎn)不足，應當如何處理？提示：雙重優(yōu)先權規(guī)則作業(yè)：案例分析：

甲、乙、丙三人于2007年共同出資成立一合伙企業(yè)（飯館），名稱為“桃園飯莊”，經(jīng)營特色為荊楚風味。合伙協(xié)議約定，甲、乙、丙分別出資20萬、20萬、10萬元，按出資比例程度那利潤和虧損，甲為合伙事務執(zhí)行人，合伙事務執(zhí)行人有權單獨決定5萬元以下的財產(chǎn)支配，超過5萬元的支配須經(jīng)合伙人一致同意。經(jīng)營第一年贏利10萬元，三人進行了利潤分配。2008年丙在距桃園飯莊50米的地方也開辦了一飯館，名稱為“洪澤餐廳”，特色也是荊楚風味。當年洪澤餐廳盈利5萬元。2009年，甲未同乙、丙商量，以合伙事務執(zhí)行人的身份同某裝修公司簽訂裝修桃園飯莊的合同，價款為20萬。三人之間產(chǎn)生矛盾。丙宣布退出合伙，并未與甲、乙商量即出合伙企業(yè)中提走了自己的10萬出資。當年年底該合伙結(jié)算，帳上資金10萬元，裝修房屋形成固定資產(chǎn)20萬元。欠裝修款20萬元，欠其他債權人貨款30萬元。此時，乙也提出退伙，該合伙企業(yè)解散。甲、乙要求丙分攤虧損，丙以已經(jīng)退伙為由拒絕。甲、乙二人從合伙帳上各分得5萬元。由于房子是租來的，企業(yè)解散時，房主向甲、乙各補償了5萬元裝修費。甲、乙二人分得以上現(xiàn)金時，未清理合伙債務。

與此同時，丙開辦洪澤飯館也倒閉，倒閉時該飯館無財產(chǎn)，對外負債5萬元。2001年，裝修公司和桃園飯莊的其他債權人均向甲、乙、丙提出清償債務的要求。乙、丙二人以甲未經(jīng)合伙人一致同意變訂立20萬的裝修合同，屬于越權行為，對合伙企業(yè)無約束力，應由甲個人承擔責任。此外，洪澤飯館的債權人也要求丙以其個人財產(chǎn)及在桃園飯莊中的財產(chǎn)份額清償債務。甲聲稱自己只應承擔合伙協(xié)議約定比例的債務，丙以已經(jīng)退伙為由拒絕承擔合伙債務。問

甲簽訂裝修合同形成的20萬債務應由誰來承擔；

丙是否應分擔虧損，并對合伙債務承擔責任，承擔何種責任；

丙對其他合伙人應承擔何種責任

桃園飯莊與洪澤餐廳的債權人在請求甲、乙、丙三人清償債務時，其清償順序。

第三章商號

第一節(jié)商號概述一、商號的概念與特征二、商號與商標、產(chǎn)地名稱的區(qū)別

三、商號的構成：

例：四川長虹電器股份有限公司；所在地行政區(qū)劃名稱字號行業(yè)組織形式全國性的企業(yè)、外商投資企業(yè)可以不加所在地行政區(qū)劃名稱?？缭蕉鄠€行業(yè)的大型公司的名稱在具備登記機關要求的條件時，可以不標明行業(yè)。普通合伙企業(yè)、個體工商戶、個人獨資企業(yè)不得標明“有限”、“公司”等文字，其字號前的行政區(qū)劃可以簡化或省略。

例：神華集團有限公司；中國航天科工集團有限公司；花正餐廳四、我國法律規(guī)定的商號的具體要求應當使用中文文字，少數(shù)民族自治地區(qū)可以同時使用本民族通用的語言文字；在同行業(yè)、同地區(qū)范圍內(nèi)不得與他人已經(jīng)注冊登記的字號相同或近似；不得使用縣級以上行政區(qū)劃名稱作為字號；不得使用國家機關、政黨、國際組織、國家（地區(qū)）名稱；不得使用漢語拼音、數(shù)字、字母、部隊番號；不得使用違反社會公共利益、有損國家主權的文字。

五、商號的轉(zhuǎn)讓：商號轉(zhuǎn)讓的規(guī)則

商號轉(zhuǎn)讓時，應當將相關企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務全部或部分轉(zhuǎn)讓。不得單獨轉(zhuǎn)讓商號。

第二節(jié)商號權

一、商號權的概念、特點、性質(zhì)二、商號權的取得與構成1、商號權的取得

巴黎公約成員國的外國企業(yè)，不需經(jīng)過登記，自動在其他成員國取得商號權。國內(nèi)企業(yè)的名稱，必須經(jīng)過商業(yè)登記才能取得商號權。2、構成商號使用權、商號專用權、商號轉(zhuǎn)讓權。

三、商號權的法律保護

1、我國保護商號權的主要法律規(guī)定：企業(yè)名稱登記管理規(guī)定；反不正當競爭法；

2、我國商號權的保護范圍

一般情況下，商號權人對其商號在登記機關所轄地域范圍內(nèi)且在同一行業(yè)范圍內(nèi)方擁有專用權。對于在國家工商行政管理總局注冊登記的公司在全國范圍內(nèi)享有商號專用權，在名稱中可以不標明行業(yè)范圍的企業(yè)在所有的行業(yè)范圍內(nèi)享有專用權，但不會造成市場主體混淆的情形除外。登記機關所轄地域范圍同行業(yè)范圍

侵害商號權的主要表現(xiàn)形式背景案例：花都機事件

商號權保護與商標權保護的沖突與協(xié)調(diào)

1999年《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》

；商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或近似，使他人對市場主體及其商品或服務的來源產(chǎn)生混淆，從而構成不正當競爭的。應當予以制止。在先原則第三節(jié)外國企業(yè)商號權的保護

巴黎公約：自動保護原則外國商號的保護條件和范圍案例：原告自1907年擁有法國巴黎MAXIMS餐廳，世界聞名，但在英國沒有業(yè)務活動，1975年被告在英國開設MAXIMS餐廳，充滿法國情調(diào)，但服務標準底，原告認為被告的行為損害了其聲譽，要求保護其名稱，禁止被告使用MAXIMS的名稱

第四章商事登記一、商事登記的概念及特征、作用

二、商事登記的主管機關

三、商事登記的種類

1、按照登記的目的劃分2、按照登記的對象劃分三、商事登記的程序及事項

1、登記程序：申請（某些行業(yè)在申請之前需要前置審批程序）審查：審查原則核準登記公告四、商事登記的效力

1、創(chuàng)設主體的效力2、公示效力3、對抗效力設立登記是取得商事主體資格和相應經(jīng)營資格的生效要件；變更登記則是對抗要件；注銷登記是主體資格的消滅要件。

案例：、某公司于2008年被工商局吊銷執(zhí)照，并通知股東進行清算，清算結(jié)束后辦理注銷登記。股東未進行清算。公司債權人要求償還債務，但公司已經(jīng)停業(yè)，無人上班，則債權人可以起訴的對象有：

A、只能起訴公司；B、只能起訴股東；C、可以同時起訴公司和股東；D、只能在公司和股東中選擇其一起訴。案例H、P、Q三人準備設立有限責任公司，確定甲為董事長兼總經(jīng)理。公司成立后，召開股東會議，作出決議變更乙為董事長，在到工商管理部門進行變更登記之前，乙以董事長身份主持召開董事會，董事會作出決議，解聘了甲的總經(jīng)理職務。但甲對丁公司稱自己是公司總經(jīng)理，并以公司總經(jīng)理身份與丁公司簽訂了合同。下列判斷正確的是：

A、董事會的決議無效，甲代表公司與丁簽訂的合同無效；B、董事會的決議無效，甲代表公司與丁簽訂的合同有效；C、董事會的決議有效，甲代表公司與丁簽訂的合同也有效；D、董事會的決議有效，甲代表公司與丁簽訂的合同也無效。第五章商行為

第一節(jié)概述一、商行為的概念二、商行為的特征三、商行為的分類

第二節(jié)

營業(yè)一、營業(yè)的概念

“營業(yè)”一詞有兩個含義。一為主觀意義，指營業(yè)活動，即以營利為目的而進行的連續(xù)的、有計劃的業(yè)務活動包括兩個方面，一是商事主體對外的以營利為目的的具體活動。二是商事主體為實現(xiàn)營利目的內(nèi)部實施的相關活動，一為客觀意義，指營業(yè)財產(chǎn)，輯共進行營業(yè)活動之用的有組織的一切財產(chǎn)以及在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實關系的總體?？陀^意義的營業(yè)可以作為轉(zhuǎn)讓的客體，

二、營業(yè)原則

營業(yè)自由原則現(xiàn)代商行為制度的一般準則。既商事主體自主第從事營業(yè)活動不受他人干涉的權利。包括開業(yè)自由、停業(yè)自由、交易自由三、營業(yè)權：抽象營業(yè)權與具體營業(yè)權

四、營業(yè)限制

1、公法上的限制

某些營業(yè)由國家獨占經(jīng)營，完全不準私人經(jīng)營