論工程項目管理中的合同與法律

論工程項目管理中的合同與法律【摘要】對工程項目管理中合同與法律之間的關(guān)系，工程項目管理中合同至上原則，工程項目管理中法律對合同的保護(hù)、補(bǔ)充作用和對合同至上原則的限制，如何選擇合同或法律來解決工程問題等進(jìn)行了詳細(xì)的分析說明，以期使讀者更好的把握工程項目管理中合同與法律之間的關(guān)系，奉行合同至上原則，并利用文中相關(guān)知識和合同工具更好的從事工程項目管理活動。DISCUSSIONOFCONTRACTANDLAWINTHEPROJECTMANAGEMENTAbstract:Thispaperthoroughlydiscussestherelationbetweencontractandlaw，theprincipleofcontractparamountship，theprotectionandsupplementforcontractacquiredfromlaw，therestrictionontheprincipleofcontractparamountshipacquiredfromlaw，andhowtochoosecontractorlawtosolveproblemsintheprojectmanagement.Theobjectofthispaperistohelpreadersunderstandtherelationbetweencontractandlawbetter，makethemcomplywiththeprincipleofcontractparamountshipandusetheknowledgeinthispaperandcontracttodealwiththeprojectmanagementbetter.Keywords:projectmanagement;contract;law;theprincipleofcontractparamountship1引言

隨著中國改革開放活動的進(jìn)一步深入，借助加入世界貿(mào)易組織(WTO)的契機(jī)，中國的施工企業(yè)正在從國內(nèi)市場走向國際市場，承攬了很多國際工程，與國際上許多大型施工企業(yè)開展了方方面面的深層次合作，這使得中國企業(yè)所進(jìn)行的工程項目管理正在向大型化，國際化發(fā)展。

為了適應(yīng)工程項目管理的發(fā)展趨勢，國內(nèi)正在大力探索工程項目管理的相關(guān)理論，在此過程中，工程界早就已經(jīng)認(rèn)識到工程項目管理中合同管理的重要性，對合同管理是工程項目管理的核心和保證這一觀點早已經(jīng)達(dá)成了共識。然而，雖然現(xiàn)在大家都非常崇尚合同至上的原則，力求用合同來規(guī)范工程項目管理的方方面面，但卻并不十分清楚工程項目管理中合同與法律的關(guān)系，在工程項目管理的實踐中常常遇到合同與法律發(fā)生沖突、矛盾的情況，當(dāng)事人往往手足無措，難以應(yīng)付，無法妥善處理相應(yīng)情況，這常常使其遭受巨大損失。因此，本文擬就工程項目管理中合同與法律的關(guān)系展開論述，以利于大家更好的進(jìn)行工程項目管理。2合同、法律的基本概念及相互關(guān)系

想要清楚工程項目管理中合同與法律的關(guān)系，必須先清楚合同與法律的基本概念。合同，根據(jù)《合同法》第二條的規(guī)定，“是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”法律，是指一切規(guī)范性法律文件的總稱，即整體或抽象意義上的法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。[1]

合同和法律在實質(zhì)上都是社會行為規(guī)范，用來約束社會中各行為當(dāng)事人的活動，但是作為社會行為規(guī)范，合同和法律所涉及的范圍是不同的。

合同本質(zhì)上是兩個或兩個以上簽訂合同的當(dāng)事人一致的意思表示，是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物。其實歸根結(jié)底，合同是當(dāng)事人意志外化，互相交流、碰撞，趨向均衡，最終A合的產(chǎn)物，即“合意”[2]。它以設(shè)立、變更、中止民事權(quán)利義務(wù)為目的，規(guī)定的是平等民事主體雙方的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在工程項目管理中，合同的范圍很廣泛，不僅包括合同協(xié)議書、合同條件，而且包括中標(biāo)函、投標(biāo)書、規(guī)范圖紙、工程量表、進(jìn)度計劃等[1]，具體的講，工程項目管理中的合同有三層含義:(1)兩個或兩個以上的相互獨立的當(dāng)事人(業(yè)主、承包商、監(jiān)理及材料供應(yīng)商等)進(jìn)行商品或者勞務(wù)交換;(2}這種交換建立在當(dāng)事人雙方平等、自愿協(xié)商、雙向選擇的基礎(chǔ)上，并要互相做出意思表示;(3)合同是作為協(xié)商的結(jié)果，反映了當(dāng)事人一致的真實意志，即工程建設(shè)的各方對工程建設(shè)的各個相應(yīng)環(huán)節(jié)達(dá)成一致意見。

作為行為規(guī)范，工程項目管理中的合同只對合同當(dāng)事人如業(yè)主、承包商、監(jiān)理及材料供應(yīng)商等起約束作用，對與合同無關(guān)的人員沒有絲毫約束力，從這個角度上說，合同是一種作用范圍較小的特殊的行為規(guī)范，目的是維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，作用范圍僅限于當(dāng)事人之間。而法律則不同，它包羅萬象，是針對社會生活的方方面面的行為規(guī)范，依照法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同，大體可以分為憲政規(guī)范、行政規(guī)范、刑事規(guī)范、民事規(guī)范、經(jīng)濟(jì)管理規(guī)范、環(huán)境管理規(guī)范和社會管理規(guī)范等等[4]，它的目的是維護(hù)整個社會的公共利益。這樣，法律幾乎可以調(diào)整全部的社會生活，所有社會成員都要受到法律約束，違反了法律一定會受到國家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性懲罰，作用范圍非常之大。

對具體的工程項目管理來說，由于當(dāng)前工程項目的規(guī)模越來越大，組織越來越復(fù)雜，主要包括安全管理，質(zhì)量管理，進(jìn)度管理，成本管理，合同管理。這些方面的管理的核心和主干就是合同管理，它是其他幾個方面管理的依據(jù)和保證。但是按照上面的分析，合同作用范圍遠(yuǎn)小于法律作用范圍，它還是要受到法律的約束，它們之間關(guān)系具體示意如圖1。圖1工程項目管理中各方面之間及其與法律之間的關(guān)系Fig.1Relationshipamongeveryaspectintheprojectmanagementandrelationshipbetweenprojectmanagementandlaw3工程項目管理中的合同至上原則

當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中奉行合同至上原則，工程項目管理中也不例外，這是由合同自由原則決定的。合同自由是現(xiàn)代世界各國合同法的精髓和靈魂。這是因為，相對于社會生活的無限性，法律并非無所不能，它只是人類一定歷史時期的產(chǎn)物，必然受到人類認(rèn)識發(fā)展水平和社會發(fā)展階段的制約，而且它只是由國家制訂的社會行為規(guī)范，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，為保證競爭的自由與公平，權(quán)力不得參與微觀的經(jīng)濟(jì)活動，不能干涉具體經(jīng)濟(jì)活動中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、經(jīng)濟(jì)義務(wù)關(guān)系，這樣法律的功能與作用范圍有其不可避免的局限性。對現(xiàn)實問題，再完備的法律也無法對現(xiàn)實社會各種情況規(guī)范得詳盡無遺。再加之法律必不可少的穩(wěn)定性，就難以盡善盡美。因此，法律不是對任何社會關(guān)系都能發(fā)揮其調(diào)整作用的。在許多方面，社會都無須法律調(diào)整。有的社會關(guān)系甚至不能由法律調(diào)整，否則，其后果必然是事與愿違，適得其反。

合同是當(dāng)事人之間的合意，非常自由靈活，可以充分體現(xiàn)合同當(dāng)事人意識自治，即在不違反法律的前提下，當(dāng)事人可以自由決定是否與他人簽訂合同，自由決定與誰簽訂合同，自由決定所訂立的合同的內(nèi)容，自由通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同，甚至當(dāng)事人在不違反法律或法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情況下有權(quán)自由決定合同的方式。這樣，在一定范圍內(nèi)，合同的種種自由符合市場經(jīng)濟(jì)自由競爭、公平競爭的要求，通過合同規(guī)定各自權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是市場經(jīng)濟(jì)得以運(yùn)轉(zhuǎn)的主要方式，可以靈活適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)方方面面的情況。

在工程項目管理中，項目內(nèi)部各種關(guān)系錯綜復(fù)雜，外部市場風(fēng)云變幻，不確定因素極多，想要約束承包商和業(yè)主的行為，保證工程項目建設(shè)的順利進(jìn)行，必須要依靠合同手段來保證有關(guān)活動的正常進(jìn)行，這就需要當(dāng)事人雙方訂立合同，嚴(yán)格按照合同規(guī)定辦事，奉行合同至上原則。

在工程項目管理中，合同至上具體表現(xiàn)在:(1)合同決定著工程項目的目標(biāo)。工程項目管理的合同其實也就是工程項目管理的目標(biāo)和依據(jù)，所以合同管理作為項目管理的起點，控制并制約著安全管理，質(zhì)量管理，進(jìn)度管理，成本管理等方方面面。[3](2)合同規(guī)定并調(diào)節(jié)著雙方在合同實施中的責(zé)權(quán)利關(guān)系并且是工程實施中雙方的最高行為準(zhǔn)則。合同一經(jīng)簽訂，只要有效，雙方的經(jīng)濟(jì)關(guān)系就限制在合同范圍內(nèi)。由于雙方權(quán)利和義務(wù)互為條件，所以合同雙方都可以，也只能利用合同，保護(hù)各自利益，限制和制約對方[3]。合同不但決定雙方在工程過程中的經(jīng)濟(jì)地位，而且合同地位受法律保護(hù)，在當(dāng)事人之間，合同是至高無上的，如果不履行合同或者違反合同規(guī)定，就必將受到經(jīng)濟(jì)甚至法律的制裁。(3)合同是解決雙方爭執(zhí)的依據(jù)[3]。在工程實施中爭執(zhí)經(jīng)常發(fā)生。合同對爭執(zhí)的解決有兩個重要作用:(a)爭執(zhí)的判定以合同作為法律依據(jù)。即以合同條文判定爭執(zhí)的性質(zhì)，誰對爭執(zhí)負(fù)責(zé)，負(fù)什么樣的責(zé)任等。(b)爭執(zhí)的解決方案和程序由合同規(guī)定。4工程項目管理中法律對合同的保護(hù)、補(bǔ)充及對合同至上原則的限制

在工程項目管理中，雖然奉行合同至上原則，但是要注意到合同也不是萬能的，合同的約束力是靠法律對其保護(hù)實現(xiàn)的，合同當(dāng)事人有時還要借助相關(guān)法律對合同的補(bǔ)充來解決問題，另外當(dāng)事人也不能只關(guān)心自己的利益按照合同辦事卻不重視合同對社會整體利益的影響。

合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是靠合同約定的，為維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，必須保證合同的約束力，確保合同的履行，那么合同的約束力又是靠什么來實現(xiàn)的?是靠法律的強(qiáng)制力保證實現(xiàn)的，即法律對合同加以保護(hù)，確保當(dāng)事人雙方奉行合同至上原則，嚴(yán)格按照合同規(guī)定辦事。如果一方當(dāng)事人不按照合同辦事，另一方當(dāng)事人就可以申請法院或者仲裁機(jī)構(gòu)判決對方必須履行合同，對方膽敢再不履行合同就會被法院強(qiáng)制執(zhí)行，受到法律懲罰，賠償損失甚至付出更大代價。這樣法律無形中對合同當(dāng)事人雙方有一種威懾作用，不敢視合同為兒戲輕易違反合同條款，使合同雙方在潛意識中奉行合同至上原則，自覺確保合同的履行。

由于社會環(huán)境極為復(fù)雜，瞬息萬變，簽訂合同當(dāng)事人不可能預(yù)料到將來所有可能發(fā)生的情況，可能出現(xiàn)的問題，就難以把合同簽訂的完美無缺，面面俱到。這樣，合同實際履行過程中很有可能出現(xiàn)各種各樣的問題，這時，就要參照相關(guān)法律來防止合同當(dāng)事人因為沒有合同約定而產(chǎn)生糾紛，發(fā)生扯皮現(xiàn)象。一般來說，與合同最密切相關(guān)的是民法與合同法。民法是進(jìn)行一切民事活動所依據(jù)的根本法律。合同法是合同領(lǐng)域的基本法，對合同關(guān)系進(jìn)行一般性調(diào)整。它是為保障當(dāng)事人的行為預(yù)期，防止當(dāng)事人受性情偏好、社會形勢、市場行情的影響而滋生投機(jī)傾向，為防范和化解時空因素導(dǎo)致行為的不確定，形成合同障礙，力求制定一整套“游戲規(guī)則”，設(shè)定一定的行為程式和規(guī)矩，構(gòu)筑從合同起點到終點的全路徑的法律[1]。這樣，工程項目管理中，合同不足，規(guī)定不清楚的地方由法律來規(guī)定，合同當(dāng)事人就可以依據(jù)相關(guān)法律來解決糾紛，緩解矛盾，以免由于出現(xiàn)合同未預(yù)料到的情況而出現(xiàn)手足無措的情況，盡量保證合同的公平，效益，保證工程項目建設(shè)的順利進(jìn)行。

雖然當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中奉行合同至上原則，但是進(jìn)入20世紀(jì)以后，各國開始擴(kuò)大國家的經(jīng)濟(jì)職能，加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。因而在這種情況下，合同自由原則也開始受到越來越多的限制。這是因為合同的成立僅僅是反映當(dāng)事人的意志，為防止合同當(dāng)事人的意志損害到社會公共利益，必須加以限制。如當(dāng)事人間的合意符合國家的意志，將被賦予法律約束力;否則，不僅不能在當(dāng)事人間產(chǎn)生法律約束力，而且還要承擔(dān)合同無效的法律責(zé)任。然而實際上這種限制并不意味著是對自由原則的否定，因為合同自由原則所賴以產(chǎn)生、存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)并未發(fā)生根本性的變化。對其一切限制的前提條件均是以不違背自由原則的基本精神為目的的，這些限制從根本上說是彌補(bǔ)合同自由原則的不足。

工程項目管理中，合同至上原則受到各種限制。舉例來說，在工程施工過程中承包商雖然與業(yè)主簽訂加班施工合同，但是如果施工隊伍在加班施工的時候違反環(huán)保局，城建局等各行政主管部門對施工環(huán)境保護(hù)、噪聲限制、人身安全保護(hù)、施工時間等相關(guān)規(guī)定，必然受到罰款甚至勒令停工整頓等處罰，合同就無法按合同當(dāng)事人雙方所期望的理想方向運(yùn)作;更嚴(yán)重的情況，如果施工隊伍為加班違反操作規(guī)程，盲目施工以加快合同履行進(jìn)度，造成人身傷亡或者國家財產(chǎn)損失，相應(yīng)單位與責(zé)任人會受到相關(guān)民事處罰甚至刑事處罰，合同很可能根本就無法繼續(xù)履行了，當(dāng)事人雙方的合意也就根本實現(xiàn)不了了。這樣，雖然合同至上，但是當(dāng)其內(nèi)容與法律產(chǎn)生沖突被認(rèn)為不合法或者其實際履行過程出現(xiàn)不合法的情況時，它的地位便產(chǎn)生了動搖，以上所舉的例子正是法律對工程項目管理中的合同最直接干預(yù)的形式。

在工程項目管理中，還要尤其重視對無效合同的防范，因為工程項目的合同標(biāo)的數(shù)額巨大，一旦出現(xiàn)無效合同，無論是承包商還是業(yè)主，都必然面臨巨大的損失，這是任何一方都難以承受的。因為無效合同產(chǎn)生的原因較為復(fù)雜，所以無效合同的范圍相對也較為廣泛。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第58條和《中華人民共和國合同法》第52條中的規(guī)定，一般來說，工程項目管理中主要有以下幾條原因?qū)е聼o效合同:(一)承包商或者監(jiān)理單位資質(zhì)不夠，沒有資格承擔(dān)相應(yīng)工程建設(shè)任務(wù)或者監(jiān)理工作。(二)合同一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下簽訂合同，例如業(yè)主憑借自己的優(yōu)勢地位強(qiáng)加給承包商一些不合理的要求，承包商為了不破壞與業(yè)主的關(guān)系不得已忍氣吞聲的答應(yīng)。(三)合同雙方惡意串通損害國家、集體或者第三人利益，例如業(yè)主與承包商合伙在招投標(biāo)過程中做手腳以謀取私利，造成國家財產(chǎn)損失。(四)合同內(nèi)容本身違反法律或者社會公共利益，例如修建賭場等。(五)合同內(nèi)容違反國家相應(yīng)計劃政策，例如大肆修建樓堂管所等計劃外建筑。(六)以合法形式掩蓋非法目的，例如業(yè)主試圖以建造廠房，進(jìn)行工程基本建設(shè)為幌子，暗中偷稅漏稅等。

當(dāng)工程項目管理中的無效合同被人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以確認(rèn)后，便引起相應(yīng)的法律后果的產(chǎn)生，不但無效合同自始沒有法律約束力，而且有過錯的一方要賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的要各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。更嚴(yán)重的情況，如果當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，因此取得的財產(chǎn)要收歸國家所有或者返還集體、第三人。

這樣在工程項目管理中，一方面，簽訂合同之初，承包商和業(yè)主一定要小心謹(jǐn)慎，按照上面的條款仔細(xì)考察，以免出現(xiàn)合同無效的情況;而一旦工程項目管理中出現(xiàn)了合同無效的情況，各方應(yīng)積極采取行動，盡量將損失挽回到最