第十章正當行為

正當行為內(nèi)容提要：對形式上具備犯罪的客觀要件但實質(zhì)上不構(gòu)成犯罪的行為進行分析。重點：正當防衛(wèi)緊急避險第一節(jié)正當行為概述（1）一、正當行為的概念1、正當行為——是指客觀上造成一定損害結(jié)果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實質(zhì)上既不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為。2、國外的提法：A、違法阻卻事由B、排除犯罪的事由C、排除社會危害性的行為第一節(jié)正當行為概述（2）二、正當行為的特征：1、形式上具備某種犯罪的客觀要件——造成一定的損害結(jié)果2、實質(zhì)上不符合該種犯罪的構(gòu)成特征，不具備社會危害性，也不具備刑事違法性。3、法律特征：正當行為在法律上規(guī)定不認為是犯罪，或者雖然在法律上沒有明文規(guī)定，但在司法中不認定為犯罪，因而在定罪過程中應(yīng)予排除。在這個意義上說，正當化是非犯罪化。三、正當行為的根據(jù)社會相當性應(yīng)當從以下三個方面加以判斷：（1）目的的正當性。在社會生活中，存在各種利益沖突。行為人基于本人立場，追求本人的目的，只要這種目的符合社會生活的一般倫理秩序，即應(yīng)視為正當。例如在正當防衛(wèi)中，出于防衛(wèi)的意圖，就是一種正當?shù)哪康摹Ｒ虼?，目的的正當性?yīng)從行為人的動機、行為人對正當價值的認識等主觀的層面予以把握。（2）手段的正當性。這里的手段，是指實現(xiàn)正當目的的方法。目的正當，是正當化事由的成立前提，而非其唯一標準。換言之，不能以目的的正當性證明手段的正當性。否則，將允許行為人不惜采取一切手段實現(xiàn)其正當目的，從而有悖于社會倫理觀念。因此，手段的正當性具有獨立于目的正當性的判斷價值。如果目的雖然正當，但采取的手段不正當，仍然為社會觀念所不允許，因而欠缺社會相當性。（3）法益的均衡性。在判斷社會相當性的時候，法益具有重要意義。因此，社會相當性并不排斥法益衡量，而是主張應(yīng)對保護之法益與損害之法益進行綜合判斷。通過上述內(nèi)容，使社會相當性的判斷標準具體化。四、正當行為的種類1、正當防衛(wèi)2、緊急避險3、自救行為4、正當業(yè)務(wù)行為——醫(yī)療行為、競技行為5、履行職務(wù)的行為⑴直接依法實施地～⑵執(zhí)行命令的～6、基于權(quán)利人承諾或自愿的損害⑴明確承諾的～、⑵推定承諾的～、⑶自損行為7、法令行為第二節(jié)正當防衛(wèi)（1）一、正當防衛(wèi)的概念和意義㈠概念——是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。1、正當防衛(wèi)是目的的正當性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一2、正當防衛(wèi)是主觀上的防衛(wèi)意圖和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一3、正當防衛(wèi)是社會政治評價和法律評價的統(tǒng)一二、正當防衛(wèi)的條件這里所說的正當防衛(wèi)，是指一般正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。（一）防衛(wèi)起因----存在現(xiàn)實的不法侵害1、概念：正當防衛(wèi)是制止不法侵害、保護合法權(quán)益的行為，理所當然以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提。因而，現(xiàn)實的不法侵害是正當防衛(wèi)的起因條件。2、對于不法侵害的理解（1）不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。不法侵害行為：是指行為人所實施的對國家、公共利益和公民個人合法權(quán)益的違法侵襲和損害行為。公民在面臨其他違法行為時，事實上也可能需要進行正當防衛(wèi)。有些行為是犯罪行為還是其他違法行為也往往難以區(qū)分，如果將不法侵害限定為犯罪行為，則不利于公民行使正當防衛(wèi)權(quán)。刑法使用“不法”一詞，而沒有使用“犯罪”一詞，表明對其他違法行為可以進行正當防衛(wèi)。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛(wèi)，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結(jié)果的情況下，才宜進行正當防衛(wèi)。（2）不法侵害應(yīng)是自然人實施的不法侵害。在動物侵害合法權(quán)益時，理當可以進行反擊，不存在正當防衛(wèi)的問題；在飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人的情況下，動物是飼養(yǎng)人進行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬于使用給不法侵害人的財產(chǎn)造成損害的方法進行正當防衛(wèi)。（3）對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害，能否實施正當防衛(wèi)，是頗有爭議的問題。對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害行為，可以實施正當防衛(wèi)。不過，為了盡可能全面地保護合法權(quán)益，在這種情況下，對防衛(wèi)的必要性應(yīng)當更嚴格地限制，雖然不要求只能在不得已的情況才進行防衛(wèi)，但應(yīng)盡量限制在必要的場合。

（5）不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的行為（如以暴力妨礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)），則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。（二）防衛(wèi)時機-------不法侵害正在進行1、概念。不法侵害正在進行時，才使合法權(quán)益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護合法權(quán)益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束。2、關(guān)于不法侵害的開始時間。在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結(jié)果時，也應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始。應(yīng)予注意的是，有些犯罪的預(yù)備行為，相對于其他犯罪而言屬于已經(jīng)著手的實行行為，在這種情況下應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始。3、關(guān)于不法侵害的結(jié)束時間。從實質(zhì)上而言是指合法權(quán)益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能（繼續(xù)）侵害或者威脅合法權(quán)益，具體表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）不法侵害人已被制服；（2）不法侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力；（3）不法侵害人已經(jīng)自動中止了不法侵害；（4）不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場；（5）不法侵害行為已經(jīng)造成了危害結(jié)果并且不可能繼續(xù)造成更嚴重的危害結(jié)果。應(yīng)當指出的是，在財產(chǎn)性違法犯罪的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回損失的，應(yīng)當認為不法侵害尚未結(jié)束，可以實行正當防衛(wèi)。例如，搶劫犯使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應(yīng)認為是正當防衛(wèi)。在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時，進行所謂“防衛(wèi)”的，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時有兩種情況，一是事前加害或事前防衛(wèi)；二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當負刑事責任。（三）防衛(wèi)意識——必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害。1、防衛(wèi)意圖的內(nèi)容A、防衛(wèi)認識——認識到不法侵害的存在和正在進行、緊迫性和不法侵害者以及認識到正當防衛(wèi)所需要的手段、強度等。B、防衛(wèi)目的——以防衛(wèi)手段制止不法侵害，以保護合法權(quán)益的心理愿望。2、不具有正當防衛(wèi)意圖的行為（1）防衛(wèi)挑撥（2）相互斗毆（3）為保護非法利益而實行的防衛(wèi)。（四）防衛(wèi)對象-------針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)正當防衛(wèi)是制止不法侵害、保護合法權(quán)益的行為，不法侵害是由不法侵害人直接實施的，針對不法侵害人進行防衛(wèi)，使不法侵害人不再繼續(xù)實施不法侵害行為，才可能制止不法侵害，保護合法權(quán)益。即使在共同違法犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛(wèi)，不能針對沒有正在進行不法侵害的人進行防衛(wèi)。一般來說，針對不法侵害人進行防衛(wèi)包括兩種情況。一是針對不法侵害人的人身進行防衛(wèi)，如束縛不法侵害人的身體、造成不法侵害人傷亡；二是針對不法侵害人的財產(chǎn)進行防衛(wèi)，即當不法侵害人使用自己的財產(chǎn)作為犯罪工具或者手段時，如果能夠通過毀損其財產(chǎn)達到制止不法侵害、保護合法權(quán)益的目的，則可以通過毀損其財產(chǎn)進行正當防衛(wèi)。防衛(wèi)行為本身既可能已經(jīng)給不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成了實際損害，也可能只具有造成損害的危險。行為人在面臨正在進行的不法侵害時，實施了某種行為，也制止了不法侵害，但其行為在客觀上根本不可能核視為犯罪的客觀行為時，理所當然不具有犯罪性，沒有必要認定為正當防衛(wèi)。例如，甲為了盜竊財物于夜間不法侵入乙的住宅，乙發(fā)現(xiàn)后喊了一聲“誰”，甲便逃走了。由于乙的行為沒有造成也不可能造成損害結(jié)果，不可能被誤認為犯罪，故沒有必要認定乙的行為是正當防衛(wèi)。防衛(wèi)行為制止了不法侵害時，當然屬于正當防衛(wèi)；但正當防衛(wèi)的成立并不以防衛(wèi)行為現(xiàn)實地排除了不法侵害為前提。換言之，只要具有排除不法侵害的可能性與必要性，即使客觀上沒有排除不法侵害，也依然成立正當防衛(wèi)。例如，對正在進行的搶奪犯罪進行正當防衛(wèi)的，即使不法侵害人仍然奪走了財物，也成立正當防衛(wèi)。對于針對第三者進行所謂防衛(wèi)的，應(yīng)視不同情況處理。如果故意針對第三者進行所謂防衛(wèi)，就應(yīng)作為故意犯罪處理：如果誤認為第三者是不法侵害人而進行所謂防衛(wèi)的，則以假想防衛(wèi)來處理。（五）防衛(wèi)限度----沒有明顯超過必要限度造成重大損害防衛(wèi)行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，否則便是防衛(wèi)過當。其中的“必要限度”，應(yīng)以制止不法侵害、保護合法權(quán)益所必需為標準。至于是否“必需”，則應(yīng)通過全面分析案情來判斷。需要注意的是，并非凡是超過必要限度的，都是防衛(wèi)過當，只有“明顯”超過必要限度造成重大損害的，才是防衛(wèi)過當。首先，輕微超過必要限度的不成立防衛(wèi)過當，只有在能夠被清楚、容易地認定為超過了必要限度時，才可能屬于防衛(wèi)過當。其次，造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當，只有造成重大損害的，才可能屬于防衛(wèi)過當。最后，上述正當防衛(wèi)的必要限度條件不適用于對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(wèi)（特殊正當防衛(wèi)）。1、不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。2、不法侵害的緩急。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，考察該大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更應(yīng)以不法侵害的緩急等因素為標準。3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。4、防衛(wèi)目的。是為保護自己利益還是保護國家、公共、他人利益。5、防衛(wèi)環(huán)境。防衛(wèi)時間、地點、力量對比。三、防衛(wèi)過當及其刑事責任（一）概念：防衛(wèi)過當——明顯超過必要限度造成重大損害應(yīng)當負刑事責任的行為。（二）罪過形式——間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失（三）刑事責任——應(yīng)當減輕或者免除處罰1、過當程度2、權(quán)益性質(zhì)3、防衛(wèi)目的4、罪過形式四、特殊正當防衛(wèi)鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性，為了更好地保護公民的人身權(quán)利，刑法第20條第3款規(guī)定了特殊正當防衛(wèi)（或無過當防衛(wèi)），即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。特殊正當防衛(wèi)的條件，除了要求不法侵害正在進行、防衛(wèi)人有防衛(wèi)意識、針對不法侵害者本人進行防衛(wèi)外，更重要的條件是。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)。對此應(yīng)注意以下幾點：（1）對于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為，不適用上述規(guī)定。（2）對于輕微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不適用上述規(guī)定。只有對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行正當防衛(wèi)，才沒有防衛(wèi)過當?shù)膯栴}，其中的“行兇”一般是指殺人與重傷的界限不清的暴力犯罪。（3）并非對于任何行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪進行防衛(wèi)都適用上述規(guī)定。只有當暴力犯罪嚴重危及人身安全時，才適用上述規(guī)定。例如，對于采取不會造成他人傷亡的麻醉方法進行搶劫的不法侵害進行防衛(wèi)的，就不再適用上述規(guī)定。（4）嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法條文所列舉的上述犯罪，還包括其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，如搶劫槍支彈藥、劫持航空器等。（5）在嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經(jīng)結(jié)束后，行為人將不法侵害人殺死殺傷的，不適用上述規(guī)定。例如，甲使用嚴重暴力搶劫乙的財物，乙進行防衛(wèi)已經(jīng)制止了甲的搶劫行為。在這種情況下，乙不得繼續(xù)“防衛(wèi)”造成甲的傷亡，否則屬于事后防衛(wèi)?！痉治觥?、甲外出時在自己的住宅內(nèi)安放了防衛(wèi)裝置。某日晚，乙橇門侵入甲的住宅后，被防衛(wèi)裝置擊為輕傷。甲的行為是什么性質(zhì)？A、故意傷害罪B、正當防衛(wèi)C、防衛(wèi)不適時D、民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪【解析】刑法第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。本案中，甲為保護自己的住宅而設(shè)置防衛(wèi)裝置，對不法侵害人乙正在進行的盜竊行為進行了制止，造成乙輕傷，甲的這種行為既不是防衛(wèi)不適時（假想防衛(wèi)、事后防衛(wèi)），又未明顯超過必要限度造成重大損害而成立防衛(wèi)過當，因此，應(yīng)認為是正當防衛(wèi)，而且，正當防衛(wèi)（未過當）是一種合法行為，不成立侵權(quán)。對于本案亦有分歧，有人認為是防衛(wèi)不適時。2、張某的次子乙，平時經(jīng)常因瑣事滋事生非，無端打罵張某。一日，乙與其妻發(fā)生爭吵，張某過來勸說。乙轉(zhuǎn)而辱罵張某并將其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌張某，張某起身逃跑，乙隨后緊追。張某的長子甲見狀，隨手從門口拿起扁擔朝乙的頸部打了一下，將乙打昏在地上。張某順手拿起地上的石頭轉(zhuǎn)身回來朝乙的頭部猛砸數(shù)下，結(jié)果致乙死亡。對本案中張某、甲的行為應(yīng)當如何定性？A、張某的行為構(gòu)成故意殺人罪，甲的行為屬于正當防衛(wèi)B、張某的行為構(gòu)成故意殺人罪，甲的行為屬于防衛(wèi)過當C、張某的行為屬于防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意殺人罪，甲的行為屬于正當防衛(wèi)D、張某和甲的行為均構(gòu)成故意殺人罪【解析】甲的行為屬正當防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛(wèi)，二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時構(gòu)成犯罪的，應(yīng)