《虛假廣告法律規(guī)制研究7500字（論文）》

論虛假廣告的法律規(guī)制目錄TOC\o"1-3"\h\u28679引言 117337一、虛假廣告概述 15781（一）虛假廣告的介紹及特點 196951.虛假廣告的介紹 1192872.虛假廣告的特點 224604（二）虛假廣告的表現(xiàn)形式 221684二、虛假廣告的認定標準 322248（一）《廣告法》關(guān)于虛假廣告認定標準之規(guī)定 31604（二）國內(nèi)虛假廣告認定標準與他國認定標準的比較 35236（三）“引人誤解”的認定標準 46797三、我國虛假廣告的法律規(guī)制存在的問題 49722（一）立法規(guī)范不統(tǒng)一 423419（二）侵權(quán)責任難以認定 524779（三）法律監(jiān)管不足 56098（四）廣告行業(yè)自律規(guī)則匱乏 613450四、提出完善我國虛假廣告法律規(guī)制的對策 65350（一）完善廣告法律規(guī)范體系 67282（二）健全侵權(quán)責任體系 726462（三）加強虛假廣告的法律監(jiān)管 73995（四）完善廣告行業(yè)自律準則 813009（五）完善侵權(quán)訴訟制度 84249五、總結(jié) 93959參考文獻 10引言改革開放后，我國廣告業(yè)發(fā)展迅速。斷涌現(xiàn)出各種平臺、自媒體和各種新的廣告形式，所有這些當然都可以追溯到新世紀的到來。到目前為止，廣告活動發(fā)展迅速，其影響是深遠的。廣告活動的痕跡可以在社會、經(jīng)濟、文化、科學和其他方面得到展示。廣告就產(chǎn)品或服務(wù)選擇，消費概念和消費方法甚至價值選擇而言，已成為大眾文化的重要成員。它發(fā)揮著影響力，并潛移默化地影響著我們社會中與之接觸的每個成員。制作和發(fā)布虛假廣告的門檻很低，廣告市場的環(huán)境不明確，屢屢發(fā)生虛假廣告違規(guī)的惡意事件不僅危害消費者的個人健康和財產(chǎn)利益，而且還會造成極其嚴重的社會影響王堯.試論虛假廣告侵權(quán)的歸責與制度完善[J].廣西質(zhì)量監(jiān)督導(dǎo)報,2020,No.232(04):259+262.。本文在上述背景的基礎(chǔ)上，將探討虛假廣告侵權(quán)的基本問題，并提出針對性的對策。王堯.試論虛假廣告侵權(quán)的歸責與制度完善[J].廣西質(zhì)量監(jiān)督導(dǎo)報,2020,No.232(04):259+262.虛假廣告的誘導(dǎo)性或者欺騙性對于消費者而言都是不公平的，對消費者權(quán)益以及市場交易秩序有都產(chǎn)生著消極影響。且總體來說，因為虛假廣告在市場中的輻射面廣，其造成的消費者利益受損人數(shù)通常較多，這無疑對市場的正常運行的重大威脅，因此研究有關(guān)虛假廣告的法律規(guī)制并進行完善，具有十分重要的意義。一、虛假廣告概述（一）虛假廣告的介紹及特點1.虛假廣告的介紹虛假廣告通常來說是指把虛假信息通過直接或者間接的方式傳遞給消費者，導(dǎo)致消費者被虛假信息所誤導(dǎo)，從而購買其商品或者服務(wù)。最終消費者購買商品或者接受服務(wù)的合法權(quán)益收到損害，而廣告主等卻牟取了利益[1]?！稄V告法》第二十八條對虛假廣告進行了界定，因此，虛假廣告民事行為，也更是一種違法行為。綜上，虛假廣告具有內(nèi)容不真實、具有誤導(dǎo)性、極具欺騙性的特點，消費者可能因為它權(quán)益受損[2]。而歐盟給的定義則是，廣告中的虛假信息為公眾所接受或信任，可能會對這些消費者的消費選擇產(chǎn)生影響，而且是違反競爭規(guī)則或可能對競爭對手產(chǎn)生損害的都是虛假廣告。2.虛假廣告的特點第一，主體多。為人熟知的與虛假廣告有關(guān)的通常有兩個，其一是廣告主，另一個則是廣告經(jīng)營者，但是也還包括其他社會主體，如果他們利用虛假廣告將產(chǎn)品或服務(wù)推薦給消費者的時候，以上這些廣告活動主體也需要承擔相應(yīng)的連帶責任。廣告主要會被廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者所承接，但是對廣告進行嚴格審查也是他們應(yīng)盡的義務(wù)，假如明明知道承接的廣告屬于虛假廣告卻仍然發(fā)布，那么他們也是要承擔相應(yīng)的法律責任的[3]。可見，在虛假廣告中，對其主體進行認定時，有一定的復(fù)雜性，且范圍較大，要看實際情況中，其是否經(jīng)手了虛假廣告且具有主觀過錯。第二，內(nèi)容的欺騙性。與廣告應(yīng)當具備真實的原則相違背，虛假廣告最明顯的特點便是“虛假”，其內(nèi)容具有欺騙性。往往是通過杜撰子虛烏有的產(chǎn)品特性或夸大產(chǎn)品的性能等形式，迷惑消費者，使消費者上當受騙，最后消費其產(chǎn)品或服務(wù)。因此，消費者某種程度上是因為被虛假廣告所欺騙而產(chǎn)生了消費行為，所購買的產(chǎn)品或服務(wù)往往與其的預(yù)期不相符，這實際是對消費者欺騙，理應(yīng)受到法律的制裁。第三，行為的違法性。既然虛假廣告是違法的，那么利用虛假廣告謀取利益的行為當然也就屬于違法行為。由于廣告對于消費者購買產(chǎn)品或者服務(wù)有極大的影響，所以我國《廣告法》要求廣告應(yīng)當真實且合法，一方面廣告是對產(chǎn)品或服務(wù)的客觀描述，當然也可以加一些修飾，但是廣告上不可以陳述產(chǎn)品沒有的特性或功能；更不能發(fā)布違反法律法規(guī)、違背社會公序良俗的廣告。（二）虛假廣告的表現(xiàn)形式其實通過學習有關(guān)虛假廣告的知識，我們可以把虛假廣告分為欺騙性廣告和誤導(dǎo)性廣告，而兩種類型也具有兩種相應(yīng)的表現(xiàn)形式。欺騙性廣告是是“無中生有”，手段主要是捏造或者虛構(gòu)事實，從而欺騙消費者，導(dǎo)致他們產(chǎn)生錯的的觀念，最后為宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)買單。而針對誤導(dǎo)性廣告則是通過模糊事實或者夸大事實，來使得消費者對于產(chǎn)品或為服務(wù)的功效產(chǎn)生錯誤認識，從而誘導(dǎo)消費者來購買產(chǎn)品或服務(wù)。二、虛假廣告的認定標準（一）《廣告法》關(guān)于虛假廣告認定標準之規(guī)定在《廣告法》第4條中關(guān)于廣告的要求是總結(jié)性的，更多是原則性規(guī)定，而《廣告法》第28條中對虛假廣告的認定標準則更加具體，總共列舉了五類屬于虛假廣告的情形。我們可以把這五種情形分成兩大類，一方面是關(guān)于廣告宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)是不是真實的、客觀的。如果廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)不滿足這個條件，即不是真實的或者是不客觀的，那么就有虛假廣告的嫌疑了，而且這是屬于欺騙性虛假廣告的范疇[4]。另外一方面就是廣告宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)時，它們的的主要內(nèi)容是不是真實的，這種時候也要分別來看，要分為的確不真實和模糊性。首先是的確不真實，譬如說介紹產(chǎn)品或服務(wù)的效用時是假的，不存在的，那么這種無疑就是欺騙性的虛假廣告；其次是模糊的，這個模糊就主要體現(xiàn)在宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)時對重要信息信息模糊處理，譬如：故意回避某產(chǎn)品對人體的副作用等，使得人們對于產(chǎn)品或服務(wù)的認識不全面，從而通過偏差來誘導(dǎo)消費者對其產(chǎn)品產(chǎn)生比較好的印象，最終使得消費者受騙。（二）國內(nèi)虛假廣告認定標準與他國認定標準的比較除廣告法中對虛假廣告的標準有所敘述之外，在《反不正當競爭法》中也有說明，其第8條明文規(guī)定經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能等方面作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。此外，在《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也有所涉及，該文中列舉了幾項可以歸屬于虛假廣告的行為，例如對商品作片面的宣傳或者對比的[5]。與國內(nèi)相比，澳大利亞在虛假廣告的認定標準上更為嚴苛，在內(nèi)容方面，澳大利亞法律規(guī)定，如果行為人在廣告中做出了對將來的表示，這個表示可能是作為也可能是不作為的，而行為人又不能提供確切的證據(jù)，那么這個表示就可以被認定為引入誤解的，該廣告就是屬于虛假廣告。與此同時，其在舉證責任方面，也有所不同，澳大利亞采取舉證責任倒置原則，即假如廣告行為人不能提供證據(jù)證明廣告非虛假，那么就會被認定是虛假廣告。（三）“引人誤解”的認定標準通過研究目前我國的相關(guān)法律，發(fā)現(xiàn)我國對于虛假廣告中所提到的引入誤解的認定標準仍然不夠明確，最主要的還是體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條中，這個條款中對“引人誤解”給出了相關(guān)的考量因素，可以通過日常生活經(jīng)驗來加以判斷。而從理論界來說，對于引人誤解的認定標準有：第一，普通消費者的意見需要被考慮。普通消費者是“引人誤解”的直接接觸者和受害者，他們的判斷標準十分重要。第二，主客觀相結(jié)合?！耙苏`解”表面上看是一個主觀判斷的標準，然而，實際上，從法律層面來看，對于“引人誤解”的認定，通過主觀標準與客觀標準相結(jié)合來認定更加科學[6]。對于主觀上能否達到“引人誤解”的程度，司法實踐中是不好判斷的；行為人實際有沒有實施“引人誤解”的行為則屬于“虛假廣告”的客觀標準，比如：故意對產(chǎn)品缺點進行模糊化表述等行為，如果行為人實施了“引人誤解”的行為，則能說明行為人在客觀上具備“引人誤解”之標準。三、我國虛假廣告的法律規(guī)制存在的問題（一）立法規(guī)范不統(tǒng)一有關(guān)虛假廣告的法律規(guī)范還存在不足之處，虛假廣告的相關(guān)規(guī)定大多分散在《消費者保護法》、《廣告法》等法規(guī)中，此外還有一些廣告管理條例等其他條款，缺乏統(tǒng)一、具體的規(guī)定。相反，相互之間甚至可能產(chǎn)生一定的沖突。以處罰規(guī)定為例，《廣告法》中對于違規(guī)發(fā)布虛假廣告的處罰主要是兩點:一是要中止行為，另一個是接收罰款。而廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者如果違規(guī)的話同樣要承擔責任，其收取的廣告費用予以沒收，同時根據(jù)實際情況也要受到額外相應(yīng)的處罰。在《反不正當競爭法》中也有類似條文，雖然大體相似，然而局部內(nèi)容卻有所不同。在二者的對比中，最大的不同就是罰款的標準，前者是根據(jù)廣告費為基準，后者則是劃定處罰的金額范圍。這就產(chǎn)生了問題，如果對虛假廣告進行處罰，以哪種處罰標準為準。（二）侵權(quán)責任難以認定虛假廣告產(chǎn)生會產(chǎn)生侵權(quán)，侵權(quán)行為可以分為兩種，一種是直接侵權(quán)的，還有一種是間接侵權(quán)的。分別來討論，直接的侵權(quán)行為，通常來說就是正常繁榮社會關(guān)系（受法律所保護的）受到了虛假廣告的侵害，比如說虛假廣告內(nèi)容里面故意對其他商品或提供的服務(wù)進行惡意貶低，侵害了其他商品或服務(wù)提供者的名譽權(quán)，有損于市場的公平競爭關(guān)系。假如虛假廣告的內(nèi)容涉及到剽竊他人的知識產(chǎn)權(quán)，那無疑是侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)了[7]。虛假廣告的間接侵權(quán)雖然同樣對消費者合法權(quán)益的產(chǎn)生了損害，但是這種侵權(quán)行為并不會直接體現(xiàn)為侵害消費者權(quán)益，而是有關(guān)人員因為虛假廣告的整個流程的運行其自身權(quán)益受損。然而，讓人遺憾的是，現(xiàn)實當中很大一部分由于被虛假廣告侵權(quán)而導(dǎo)致利益受損的消費者卻難以追究相關(guān)責任人，其中的痛點違法行為和最后產(chǎn)生的結(jié)果之間是否有必然的聯(lián)系，怎么去證明，能不能提供確切的證據(jù)。此外虛假廣告的侵權(quán)歸責的解釋也是問題，它到底屬于其中哪一類，在民法典（侵權(quán)責任編）里也并沒有沒有涉及到[8]。最重要的是上文中曾提到廣告主體十分復(fù)雜多樣，在廣告活動中，他們扮演著不同的角色，從事不同的工作，因而要界定和衡量每個侵權(quán)者主體的違法責任，存在較多的困難。（三）法律監(jiān)管不足目前，我國的廣告審查制度可以分為強制審查和自我審查。強制審查顧名思義，就是指針對有關(guān)一些特殊商品和服務(wù)的廣告，會由有關(guān)部門在其發(fā)布前進行審查，這些商品都是必需品，關(guān)乎國計民生，涉及范圍廣，影響較大。而且民眾在判斷過程中也存在困難，因為他們本身不掌握相關(guān)專業(yè)知識，比如藥品等。除此之外還有相關(guān)法律規(guī)定所要求的其他商品及服務(wù)，這些商品在正式向民眾公布的時候，一定要經(jīng)過有關(guān)部門把關(guān)。當然，僅僅這樣是是不夠的，自我審查也十分必要，這就要依靠廣告的行為主體自身有所作為了，自己要對發(fā)布的廣告內(nèi)容把關(guān)，檢查廣告內(nèi)容是否符合廣告的有關(guān)規(guī)定。隨著時代進步，涌現(xiàn)了一些新業(yè)態(tài)，也有一些原本的產(chǎn)業(yè)發(fā)生了變化，如果不將它們及時納入強制蛇女的范圍內(nèi)，那么可能會產(chǎn)生很大的危害[9]。此外，廣告監(jiān)督機構(gòu)主要集中在檢查后，監(jiān)督后，有一定的延遲和被動。滯后的監(jiān)督也只能是后期止損的行為，虛假廣告造成損失，消費者被侵犯利益已經(jīng)成為事實。因此廣告監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督是在發(fā)現(xiàn)問題后進行的，沒有預(yù)防效果的監(jiān)督一直處于被動狀態(tài)，不能有效地預(yù)防虛假廣告。（四）廣告行業(yè)自律規(guī)則匱乏在一些文獻中，廣告學也被稱為行業(yè)學。廣告協(xié)會是一種重要的廣告紀律組織形式，負責會員的監(jiān)督管理，雖然本身并不具有行政屬性，但是在廣告領(lǐng)域所發(fā)揮的作用卻非常重要，是推動廣告行業(yè)自律、規(guī)范行業(yè)行為的重要力量，應(yīng)當引起關(guān)注和重視。目前的《廣告法》中，事實上并沒有明確的條款來規(guī)定行業(yè)組織，因此廣告行業(yè)組織不僅缺乏必要的法律地位，同時權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范性上也同樣存在明顯的不足。同時，中國廣告協(xié)會的作用和職能同樣也沒有體現(xiàn)在《廣告法》之中，實際運行過程中往往非常容易受到行政主體的干涉，不僅僅造成整體獨立性不足，同時最終審查效果也不好。除此之外，我國廣告行業(yè)出現(xiàn)的時間相對較晚，整體發(fā)展水平偏低，行業(yè)自律方面更是存在一系列的問題，這些無疑為虛假廣告的滋生留下來生存空間。而行業(yè)自律的重點本身就是自我約束和自我監(jiān)管，而廣告主體本身行業(yè)道德的缺失，直接導(dǎo)致了這種自我監(jiān)管流于形式，虛假廣告長期存在，對廣大消費者的正當權(quán)益產(chǎn)生嚴重的危害。四、提出完善我國虛假廣告法律規(guī)制的對策（一）完善廣告法律規(guī)范體系假如不能把有關(guān)虛假廣告的法律規(guī)制進行有效整合的話，就很難讓法律規(guī)制充分地發(fā)揮效用，尤其是一些法規(guī)還存在一定的沖突，這更是需要迫切解決的問題[10]。通過對現(xiàn)有的法律規(guī)范進行統(tǒng)一的梳理，相同的進行整合，沖突的方面進行合理考量進而選取最優(yōu)解。結(jié)合時代發(fā)需要，讓虛假廣告的認定標準、違法成本更加明確，讓相關(guān)的法律規(guī)制具有統(tǒng)一性、明確性、系統(tǒng)性，從而構(gòu)建起完善的廣告法律規(guī)范體系，用完善的法律規(guī)制來有效遏制虛假廣告的猖獗。（二）健全侵權(quán)責任體系建議在民法典（侵權(quán)責任編）的分則里面加入虛假廣告的侵權(quán)行為，要搭建起完備的責任體系，涵蓋各類責任，對于其侵權(quán)責任形態(tài)是什么？在發(fā)生侵權(quán)行為之后哪種責任歸責原則更加適用，都要做出明確的界定[11]。此外，上文提到在虛假廣告的侵權(quán)責任認定當中，如何對侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系進行舉證是一個難點。根據(jù)以往的舉證責任原則，即“誰主張誰舉證”，也就意味著消費者擔負著舉證的責任，那這是不太合理的。所以要想健全侵權(quán)責任體系，可以考慮將虛假廣告侵權(quán)進行歸類，例如對被害人造成嚴重后果的，就是特殊的虛假廣告侵權(quán)，要采用因果關(guān)系責任倒置。同時，還由于虛假廣告的責任主體非常復(fù)雜，涉及到的主體比較多，此時如果對各責任主體進行責任劃分，也是需要在法律中首先明確規(guī)定的。如果虛假廣告的責任主體不明確，那么被害人難以尋求全面的司法救濟。因此，在對虛假廣告進行法律規(guī)制時，我們需要健全侵權(quán)責任體系，一方面對于因果關(guān)系的舉證責任需要進一步劃分，此外對虛假廣告的責任主體進行責任歸責也是十分有必要的。（三）加強虛假廣告的法律監(jiān)管虛假廣告的治理過程中，健全相關(guān)執(zhí)法部門之間的協(xié)作機制，也同樣是保證監(jiān)督和管理工作能夠發(fā)揮應(yīng)有作用的重要基礎(chǔ)，同時這也是從源頭上治理虛假廣告的必然選擇。由于事前審查制度當前還尚未完善，尤其是在審查范圍上的不足，更是直接導(dǎo)致了事前審查并不能徹底杜絕虛假廣告的出現(xiàn)，這種情況之下，我們必須從實際情況出發(fā)，構(gòu)建一套覆蓋多個機關(guān)的協(xié)調(diào)審查機制，結(jié)合事中審查、事后審查，構(gòu)建完整的廣告審查體系[12]。工商管理部門是最為基層的廣告監(jiān)督管理部門，承擔著廣告真實性的事后審查和懲處工作。但是在實際的審查過程中，由于事前審查和廣告監(jiān)管機構(gòu)并不是同一個部門，因此在信息的交互和共享方面合作并不理想。加上兩個機關(guān)的工作有一定的重疊，更是造成了行政資源的極大浪費。針對這一問題，必須構(gòu)建一套完善的溝通協(xié)調(diào)機制，通過不同部門之間的通力合作，為廣告審查工作中信息的共享和交流提供有效的支持。也只有這樣，才能夠有效的保障我國市場上的虛假廣告能夠得到有效的懲處和整治，為廣大消費者合法權(quán)益保護提供強有力的支持。（四）完善廣告行業(yè)自律準則相關(guān)市場主體聯(lián)合起來可以形成行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會是整個行業(yè)的領(lǐng)頭羊，能夠帶動行業(yè)的自我管理。廣告行業(yè)的自律組織應(yīng)當是廣告行業(yè)協(xié)會，廣告市場主體一定會從自身利益出發(fā)，而廣告行業(yè)協(xié)的作用就是帶領(lǐng)著廣告市場主體，共同為行業(yè)的發(fā)展努力，出臺既保障市場主體利益，又有利于行業(yè)進步的政策。這樣，廣告市場主體不僅會主動遵守和維護行業(yè)規(guī)定，而且會監(jiān)督違反行業(yè)規(guī)定的行為。廣告行業(yè)協(xié)會要對自身行業(yè)了如指掌，對本行業(yè)的商品服務(wù)信息了解的比較透徹，在判斷虛假廣告時會比較容易。廣告行業(yè)協(xié)會應(yīng)該領(lǐng)導(dǎo)廣告主體做好本職工作，嚴格自律，不僅廣告主體受益，也規(guī)范了廣告市場的秩序，凈化了整個廣告業(yè)的大環(huán)境。廣告行業(yè)協(xié)會要做好制定本行業(yè)規(guī)章制度的工作，還要規(guī)范好廣告業(yè)的職業(yè)道德與行業(yè)準則，將以上規(guī)定傳達給廣告市場主體，讓他們自覺主動去遵守和維護本行業(yè)的規(guī)定，通報批評不遵守規(guī)定者，讓不遵守規(guī)定者自動被同行業(yè)排除，對不遵守規(guī)定者形成無形的壓力（五）完善侵權(quán)訴訟制度規(guī)制立法是我國《廣告法》是典型特征，認真研讀該法第五章的司法責任章節(jié)，其中有關(guān)民事責任條款的僅僅是第56條和69條，其余都是行政規(guī)制條款。通過研究司法裁判案例可以看出，一般來說消費者或者是收到不公平競爭的經(jīng)營者很少會以《廣告法》來提起侵權(quán)訴訟，這種很少的情況也大多是法院裁定其為虛假廣告時才會發(fā)生，因為這樣才會適用《廣告法》的相關(guān)規(guī)定[14]。究其原因，主要是《廣告法》中判定的賠償往往是不足以抵消消費者蒙受的損失?？v觀世界各國管理虛假廣告的歷史來看，最明顯的規(guī)律就是最初依靠政府行政執(zhí)法，而后慢慢依靠私人訴訟。因為歸根結(jié)底消費者才是受損的主體，也只有他們才最知道自己的損失有多少，假如有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)建相對合理，那么也是對消費者的一種激勵，讓他們主動拿起法律武器同虛假廣告作斗爭。此外，還要考慮到消費者維權(quán)的成本，為了鼓勵消費者主動去訴訟，可以考慮將消費者為了維權(quán)所產(chǎn)生的費用納入法定賠償項目，由敗訴的一方支付相應(yīng)的費用。另外，有很多消費者因自身條件限制，無法出具更多的證據(jù)，舉證能力較低，所以考慮降低消費者的舉證責任，比如說消費者可以不出具其受損和虛假廣告之間的直接關(guān)系的證據(jù)，證明廣告是否真實的主體應(yīng)