《法律社會學(xué)》課程筆記(下)

蘇力老師《法律社會學(xué)》課程筆記（下）

評朱蘇力【關(guān)鍵詞】【點擊次數(shù)】4160【閱讀次數(shù)】4160第七講法律人類學(xué)一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)人類學(xué)包括以下幾個部分：1、體制人類學(xué)；2、考古人類學(xué)；3、文化人類學(xué)。其中文化人類學(xué)以初民社會為研究對象。法律人類學(xué)正是來源于此。人類學(xué)其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會。人類學(xué)和社會學(xué)很難區(qū)分。費孝通先生的《江村經(jīng)濟》研究的就是農(nóng)業(yè)社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學(xué)的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。1、社會學(xué)研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。2、社會學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。3、社會學(xué)可以是實驗，也經(jīng)常是個案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。另外，人類學(xué)的消費者往往是研究者本文化的人，社會學(xué)的研究并不一定如此。文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機制等。由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對傳統(tǒng)的法學(xué)方法進行批判。法律人類學(xué)的歷史：主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（?？拢骸皺?quán)力創(chuàng)造知識?！保┙F(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）法律人類學(xué)認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。二、法律人類學(xué)對法學(xué)研究的貢獻1、對于單線進化論的批判。指出法律不是歷史進化的產(chǎn)物而是一個文化的產(chǎn)物，這個文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關(guān)。）2、關(guān)于法律的概念。法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機制。那里也有實體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當(dāng)一個人覺得有義務(wù)遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社會習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。這樣對于法律的理解有助于擴展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。這里就提出了一個“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強權(quán)者的影響，或受國家意識形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發(fā)達國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。3、功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。第八講女權(quán)主義與法學(xué)研究一、女權(quán)主義運動與女權(quán)主義法學(xué)現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運動的一個表現(xiàn)。這個流派以女性為主，但并不都是女性。內(nèi)部也有不同的派別。1、自由主義的女權(quán)主義照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團結(jié)起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現(xiàn)狀。這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標準的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級等。）強調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟問題對婦女解放的影響。2、馬克思主義的女權(quán)主義認為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟基礎(chǔ)有關(guān)，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產(chǎn)的邊緣地帶進入中心，社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。3、激進的女權(quán)主義二戰(zhàn)后形成的。認為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。這種觀點建立在當(dāng)時社會的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但過分強調(diào)男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們訴諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟的因素、文化的因素。而且，還要對以男權(quán)主義為中心的文化進行批判，對現(xiàn)行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。二、貢獻1、研究的問題女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。（1）就業(yè)上的性別歧視問題在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產(chǎn)呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認為是不創(chuàng)造社會價值的，至少沒有給其雇主創(chuàng)造價值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國家進行干預(yù)，那么，國家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對私有產(chǎn)權(quán)的激勵）（2）人工流產(chǎn)問題如果承認婦女是獨立的個人，則就應(yīng)當(dāng)可以對自己的身體作決策、自主。但懷孕其實并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個社會的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認為受孕是生命的開始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。其實，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統(tǒng)女性反對人工流產(chǎn)。（3）色情作品色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標準。另外確實有一些描寫色情的現(xiàn)實主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。（4）對女性的性犯罪問題關(guān)于強奸?，F(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。2、對于男權(quán)主義文化的批判男女文化不同論認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。男性強調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個人主義、法律規(guī)定；而女性更強調(diào)情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but…；法律上的理性常人（reasonableman）是以男性為標準的。法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務(wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。3、女權(quán)主義方法論（1）著重研究婦女問題（2）具體問題不是用一個系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問題具體分析，強調(diào)實體正義。強調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。（3）強調(diào)社群主義、多視角主義三、評價女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權(quán)主義過分強調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個規(guī)則失去了意義，增加了社會成本。女權(quán)主義強調(diào)社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場經(jīng)濟在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經(jīng)濟條件。女權(quán)主義的觀點在細節(jié)的問題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產(chǎn)生影響。第九講公共知識分子（用經(jīng)濟學(xué)的方法研究其他現(xiàn)象）參考文章：蘇力：《遭遇哈姆雷特》；第十講?？聟⒖嘉恼拢骸陡？碌男塘P史研究及其對法學(xué)的貢獻》第十一講市場經(jīng)濟中的違法犯罪現(xiàn)象參考文章：蘇力，“市場經(jīng)濟形成中的犯罪違法現(xiàn)象”社會結(jié)構(gòu)的變化引起原有的社會機制的失效，，從而引起諸多社會問題。就拿sars來說，張文康的做法其實是依照計劃經(jīng)濟的模式進行的，在計劃經(jīng)濟條件下，由于人口的流動性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來的。但是，現(xiàn)在是市場經(jīng)濟，人口流動性很大，瘟疫的傳播就會波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就開始關(guān)心sars的有關(guān)情況，知情權(quán)的問題就提出來了。（人們關(guān)心的往往是與自身有關(guān)的信息。）一定的社會結(jié)構(gòu)要有與之相適應(yīng)的社會機制。法治是現(xiàn)代社會所必須的。但我們不必迷信之。應(yīng)當(dāng)客觀的、清醒的對待。第十二講司法制度的法社會學(xué)研究參考文章：《論法律活動的專門化》第十三講法律解釋的法社會學(xué)研究這次主要是從宏觀的角度去把握法律解釋的問題。從法社會學(xué)的角度。很多人會認為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解釋的問題搞好了就可以完美的解決法律問題。其實沒有這么簡單。解釋不僅僅是法條的解釋，許多問題是法條解釋不能單獨解決的。法學(xué)家的解釋與法官的解釋不同，因為他們所處的地位不同。法學(xué)家是很超脫的，但法官不行。哲學(xué)上的闡釋學(xué)不同與法律解釋，因為后者涉及一個利益的問題。故不能簡單的把哲學(xué)上的解釋往法律解釋上套。※首先一個問題是：什么是法律解釋？一般認為是解釋法條，其實不然。法律解釋往往與法律推理連在一起，我們講法律解釋的時候更多講的是法律推理，即如何把一個法律條文具體適用到一個案件中去。這種解釋的最大問題在于，它不是一個哲學(xué)闡釋學(xué)的問題，它不是一個理解、體會文本的問題。在法律中，重要的問題在與處理問題，人們關(guān)心的是這個案子如何處理才讓人信服，而不是解釋。（所以說法律是實踐理性的學(xué)科。）事實上，法律更多的是一個判斷的問題而不是解釋的問題。解釋其實是一個掩蓋利益的過程。殺了你還讓你覺得殺得有道理。（但人們不是那么傻。）解釋是一個公共事件：法官解釋時是決定別人的命運的，他想的不是自己對法條的理解對不對，而是這種解釋能否產(chǎn)生自己所設(shè)想的結(jié)果，解決案件。律師關(guān)心的是當(dāng)事人，即使一般的理解對當(dāng)事人不利，律師也要找出一點特例使自己的當(dāng)事人免于損失或獲得利益。而對方律師則由于其所處的地位而把解釋往另一個方向推。（屁股決定腦袋。）即使是法學(xué)家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾紛，這是一個利害關(guān)系，解決時也要給一些理由。法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當(dāng)事人。現(xiàn)代社會尤其如此，要說服公眾，確立法律的權(quán)威。我們會看見解釋當(dāng)中有許多修辭。如司法獨立、人權(quán)等等，使人們信服、接受之，形成統(tǒng)一的觀點。所以法律解釋不是一個智力上的競賽，其背后是權(quán)力的因素。美國最高院大法官杰克遜曾說：我們說了算并不是因為我們正確；我們正確是因為我們說了算。※實用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋法律解釋就包含對大前提的解釋，對小前提的解釋。對大前提的解釋就是對法條的解釋，當(dāng)法律條文與案件似乎無關(guān)，不能適用的時候，通過解釋，使用某種規(guī)則使之適用；這正是普通法的實踐。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。比如王海是不是消費者的問題，問題的關(guān)鍵不是他是不是，而是他應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)是。前者是解釋，而后者是判斷。對小前提的解釋即對事實的解釋，法律解釋在很多時候都涉及事實，如美國的“焚燒國旗案”，“焚燒”這個事實被解釋為一種“表達”，因而被納入言論自由的領(lǐng)域。很多案件都必須把法條和事實聯(lián)系起來，并對事實進行剪彩，有時是通過證據(jù)重構(gòu)事實；所以法律解釋就不是一個純文本的解釋，往往與事實糾纏。由此，我們提出兩種法律解釋的方法：實用主義的解釋方法和形式主義的解釋方法。其中實用主義的解釋方法又包括個案實用主義和規(guī)則實用主義兩種。實用主義最大的特點是關(guān)心后果。（嚴格來講，每個人都是實用主義的，都會關(guān)心后果。）形式主義最大的特點是關(guān)心自己判斷所依據(jù)的規(guī)則是哪兒來的，關(guān)心自己解釋的正當(dāng)行性，不大考慮事實問題，不大考慮由大前提到小前提到結(jié)論形成的后果。實用主義中的規(guī)則實用主義主要考慮后果，但對形式主義的東西也給出一定的回應(yīng)。持這種解釋方法的人們認為：個案實用主義可能出錯。第一，信息的提供和處理，個人的理性等都會由缺陷，許多問題可能會被忽略；第二，每個案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權(quán)力濫用帶來可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一個合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個人權(quán)威必須有保證，而這在現(xiàn)代社會往往不行；第四，具體問題具體分析，成本太高。形式主義則有許多好處：1、憑借經(jīng)驗和規(guī)則性的東西進行形式推理，減少法律的沖突，增加法律的一致性，這在現(xiàn)代社會很重要。很多法官都愿意用形式主義的方法。2、減少法官處理問題的成本，減少決策是所需要的信息。3、由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預(yù)防之。（惡法也會變成好法）4、憑借先例法典，增強判決的合法性和權(quán)威性，掩飾個人魅力的不足。5、與現(xiàn)代的意識形態(tài)相關(guān)?，F(xiàn)代社會有一個關(guān)于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權(quán)的意志的法律適用到具體的案件中去。同時，法官還訴諸科學(xué)的權(quán)威，把解釋變成精密的學(xué)科，成為一門“科學(xué)”。6、保護法官，形式主義掩蓋了法官個人的判斷，把個人參與的東西變成了非個人的，為法官排除了很大一部分的社會壓力。形式主義很有道理。但也有很多問題。形式主義不大關(guān)心法律的后果，而法官在很多時候不得不關(guān)心后果。形式主義認為大前提是明確的，但法條實際上可能涵蓋不了新出現(xiàn)的事物，對于一些邊際問題適用哪一個法條也是不確定的。形式主義的解釋可能很難執(zhí)行。而且，現(xiàn)代社會價值多元，社會利益群體多元，不能過分強調(diào)立法機關(guān)制定規(guī)則，實際上行政機關(guān)、法官也在制定法律。如果過多的形式主義，法官的積極性就沒有了（只有給予裁量權(quán)才給了法官努力做事情的激勵）；而沒有積極性的后果可能是法官群體素質(zhì)的下降。形式主義過分強化，法官可能會不負責(zé)任。形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會改變，所有人通過一定的訓(xùn)練都可以一致的理解之。但這個假定不成立。1、文字的意義不是確定的，也不是不會改變的，對于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會發(fā)生變化。2、立法者能否把自己的思想準確的表達于文本之中呢？3、閱讀文本就能夠完全理解其中的意思嗎？人們總是帶著特定的問題去閱讀文本的，對文本的閱讀與自己想解決的特定問題有關(guān)。而且不同的人即使經(jīng)過統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解。。那么規(guī)則實用主義是什么樣的進路呢？規(guī)則實用主義認為，解決問題最重要的是要考慮后果，注重對未來的影響。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個重要的因素，包括了先前的經(jīng)驗和和智慧，體現(xiàn)了合法性。好的法官會強調(diào)自己的權(quán)威性不夠，政治合法性不夠，知識和理性的有限性，而規(guī)則積累了前人的智慧，故遵守規(guī)則；同時又由于社會是向前發(fā)展的，所以要考慮未來，不必定完全遵循先例。另外，在規(guī)則實用主義那里，強調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不是唯一正確的，強調(diào)合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決問題，面向未來，保持合乎情理，保持開放性。※實用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會環(huán)境。第一，司法制度抗辯制，實用主義可能多些；糾問制，形式主義可能多些。第二，律師的教育和知識結(jié)構(gòu)律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實用主義；而如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。第三，對法律規(guī)則的懷疑因素如果一個社會對法條很重視，強調(diào)議會至上，則會傾向于形式主義。如果一個社會規(guī)則本身就不是立法得來的，強調(diào)常識并從中發(fā)展出法律，則會傾向于實用主義。第四，精英問題如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟斷，很容易會導(dǎo)向?qū)嵱弥髁x。如果強調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強調(diào)法律的神圣性，則會傾向于形式主義。第五，科學(xué)傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)社會科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于實用主義；哲學(xué)人文科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于形式主義。第六，社會分工，學(xué)科分工以及信息交流若學(xué)科分工很細，其他學(xué)科的知識就會很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實用主義的態(tài)度。第七，大國和小國小國各地差異小，同質(zhì)化程度高，沒有更多復(fù)雜的東西，法律的形式化會更多一些。大國各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就必須采取實用主義的態(tài)度。（研究表明，同為普通法系，英國的解釋更像歐陸）第八，現(xiàn)代社會和傳統(tǒng)社會現(xiàn)代社會，社會發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對危機，必須采用實用主義的解釋，才能面對未來。古代社會則是天不變則道亦不變。那么，對于中國來講，哪一種解釋更能解決問題呢？可能會更傾向于實用主義。但中國有一個壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個案實用主義，一定要注意。第十四講法學(xué)著作翻譯的制度性研究今天來研究一下法學(xué)著作的翻譯問題。那么這跟法律社會學(xué)有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的視角解說問題。本文正是從社會的角度，分析什么樣的制度影響法學(xué)翻譯著作的產(chǎn)生等。文章的分析中必然會涉及對某些著作的評論，請大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。概覽：自1978年以來，法學(xué)著作的翻譯就成為法學(xué)發(fā)展的重要組成部分?，F(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過法學(xué)著作，這不僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個部門法學(xué)中都可見到。法學(xué)的移植和發(fā)展過程，基本上與法學(xué)著作的翻譯有關(guān)。法學(xué)著作的翻譯，最早見商務(wù)印書館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編譯（如北大的《外國法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國民法典等。80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來翻譯的《法理學(xué)》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責(zé)任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律文化》等。這一時期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。80年代末90年代初，開始出現(xiàn)譯叢。開始也是把零碎的譯著湊在一起。最早是公安大學(xué)的世界法學(xué)漢譯名著。接著是中國大百科全書出版社的外國法律文庫。從93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多種譯叢。如“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當(dāng)代德國法律名著”，“美國法律文庫”，“世界法學(xué)名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。法學(xué)著作的翻譯集中在過去十年。這與改革開放的大背景有關(guān)。法學(xué)此時成為顯學(xué)，市場對法學(xué)的要求也增多了。同時法學(xué)翻譯人才增多，外文資料也增多了。隨著經(jīng)濟及各方面的發(fā)展，可以預(yù)測下一個十年法學(xué)著作的翻譯有一個發(fā)展，但再過一段時間，可能就會衰弱下去。我們回過頭來，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來翻譯中的問題，一是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對于英美以外的其他國家的法學(xué)著作翻譯不夠。等等。我們同時也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對法學(xué)的影響很大。如羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬民法》，主要是政治學(xué)的著作。還有伽達默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。還有一些經(jīng)濟學(xué)家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會學(xué)的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它們對于法學(xué)是有著很大的影響的。中國當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。下面將從制度的角度研究一下法學(xué)著作翻譯中的一些問題。一、翻譯什么著作？（著作的問題）很多人愿意用傳統(tǒng)的信達雅理論來看待著作的翻譯問題。但這可能并不適用于法學(xué)著作的翻譯。傳統(tǒng)的翻譯理論主要是一個個人才華的問題，而不涉及一個制度的問題。這種理論對于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經(jīng)典性著作是適宜的，但對于一般法學(xué)著作的翻譯不適用。法學(xué)著作不一定要到達“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結(jié)構(gòu)，很多時候還不能翻譯的太平白。所以，翻譯的作品是什么決定了采取什么樣的翻譯理論。另外我們會發(fā)現(xiàn)，法學(xué)著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質(zhì)的（這與當(dāng)代中國的大背景有關(guān)，前已述及），構(gòu)成了一個群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關(guān)注翻譯的一些個人化的標準?？偟膩碚f，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權(quán)式的。另外還有介于兩者之間的模式。民主模式在于，出版社出一個大的題目，然后招集譯者，沒有統(tǒng)一的中心主題。如外國法律文庫等。其特點是，書籍的數(shù)量、種類、語種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門。其弱點在于：由于沒有最后的責(zé)任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質(zhì)量太差，審校不嚴格，著作的針對性不強，翻譯出版周期太長。集權(quán)模式在于，有一個主持人，根據(jù)事先預(yù)想提出書單，然后再去找譯者。如波斯納文叢。目前這種集權(quán)模式越來越多。特點：集中主題，學(xué)術(shù)標準高，出版周期短；由主編負責(zé)審校，對翻譯的審核較高，翻譯的術(shù)語譯名比較統(tǒng)一。當(dāng)然，集權(quán)模式也可能受到一定的限制，比如受到贊助商的制約（贊助商可能會干預(yù)翻譯工作或提出一定的條件）。另外，集權(quán)模式還需要一定的條件，比如主編要對相關(guān)的領(lǐng)域比較熟悉，否則在選題上可能會出問題。那么，具體來講，主編應(yīng)該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個人的眼光問題，還需要借助市場給予的信息。著作其實是一種信用品，我們只有在消費了之后才知道它的好壞，但是，市場還是給了我們一些選擇和辨別的機制的，比如作品的市場影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場的評價是一個很有效的篩選機制。所以，在選擇著作時，要注意利用市場機制，大體來說，就是看該著作在其本國的影響力；對于比較有影響力的人物，也可以考慮他（她）的新作。（當(dāng)然，這也不是絕對的，也會存在國內(nèi)外的反差。比如在國外暢銷的書在國內(nèi)可能受到了冷落，而在國外一般的書在國內(nèi)則大行其道。二、譯者的問題一個事實是，譯者的隊伍比較年輕。大家可能都希望有翻譯經(jīng)驗、已取得相當(dāng)成就的人去翻譯，但這其實不大可能。因為，一是這批人現(xiàn)在基本上都是作為本學(xué)科機構(gòu)的骨干，科研教育任務(wù)相當(dāng)繁重，沒有精力投入。二是他們都已有學(xué)術(shù)地位，更希望自己嘗試寫作。三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個可能不是一個重要的因素，但還是會有一定的影響。四是，翻譯往往譯的的舊有的著作，而一個真正的學(xué)者是喜歡新東西的，如果沒有什么新的東西，沒有挑戰(zhàn)性，他們也不愿意把時間花在翻譯上?；谶@四點制度上的原因，使這些學(xué)者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。事實上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現(xiàn)在都很少翻譯了。仍然翻譯的，也是沿著自己原來翻譯的進路。當(dāng)然，這并不是譴責(zé)他們。而是理解他們。事實上，這是