2023年論電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題暨解決之道

論電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題暨解決之道來源：作者:壹、前言－全球電子商務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀??據(jù)1999年國際電信聯(lián)盟(ＩTU)發(fā)布的《對網(wǎng)絡(luò)的挑戰(zhàn)－因特網(wǎng)的發(fā)展》報告,僅僅五年左右,數(shù)字革命已如暴風(fēng)雨般席卷全球大多數(shù)國家或地區(qū)，因特網(wǎng)已證明其自身是較諸以往最快速成長的通信現(xiàn)象[1].雖然美國仍擁有大多數(shù)的因特網(wǎng)用戶,例如截止至２02３年7月,美國上網(wǎng)人數(shù)合計為１億４39６萬人[２]，而根據(jù)國際數(shù)據(jù)公司(IＤC）2023年8月30日發(fā)布的預(yù)測,美國在2023年總上網(wǎng)人數(shù)將接近２億10萬人［3],但是吾人不能將世界上的其它國家或地區(qū)形容為對上網(wǎng)漠不關(guān)心者[4].例如截止至202３年7月,歐洲上網(wǎng)人數(shù)有9422萬人，亞太地區(qū)也有8943萬人,其中中國內(nèi)地有１69０萬人,香港特區(qū)有185萬人,臺灣地區(qū)亦有640萬人[５]．又據(jù)前揭ＩＴU報告中指出,因特網(wǎng)接入的費用、基礎(chǔ)建設(shè)的匱乏、教育以及在適當語言中內(nèi)容的缺少等，皆為普及因特網(wǎng)至世界各地的制約因素。

?人類對因特網(wǎng)應(yīng)用的發(fā)明,不僅帶來通信的基本改變，并且推動了新數(shù)字經(jīng)濟的戲劇化發(fā)展。此項新數(shù)字經(jīng)濟已然呈現(xiàn)在金融市場與貿(mào)易流量、商業(yè)的創(chuàng)新模式以及消費者的新興機會等方面。這些發(fā)展的受人注意范圍已使得電子商務(wù)（E-Comｍercｅ）成為重大經(jīng)濟、政策與社會重要性的標的,而通過電子媒體操作商業(yè)已非新鮮的事情。不管如何，因特網(wǎng)(亦即一個使用開放標準的“網(wǎng)絡(luò)中的網(wǎng)絡(luò)”）的來臨,已經(jīng)產(chǎn)生與吾人平常生活有關(guān)的用戶人數(shù)和應(yīng)用范圍驚人的國際擴張效應(yīng)，在全球的許多區(qū)域，電子商務(wù)已經(jīng)重大地改變了個人、公司以及政府解決其等事務(wù)、進行互動以及商業(yè)活動的方式。?

迄今,許多研究與出版物均提及電子商務(wù)的不同層面,以及對此項新型商業(yè)活動提供一個定義,這些定義一般企圖描述所使用的電子方法,并且說明商業(yè)活動自身的若干性質(zhì)。例如美日商業(yè)理事會公司與日美商業(yè)理事會在１99９年7月發(fā)布的《電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》中,簡樸地將電子商務(wù)定義為“通過一項電子通信機制從事的商業(yè)活動，是建立新市場、應(yīng)用、商業(yè)以及就業(yè)的有力原動力。中小型公司可以在不用承擔建立一個全球銷售網(wǎng)、海外辦事處或國外旅游費用的情況下進行全球經(jīng)營。政府單位可以將其服務(wù)現(xiàn)代化并提供其公民較有效率的支應(yīng)?！盵６]??現(xiàn)在吾人可以在因特網(wǎng)這個開放網(wǎng)絡(luò)進行線上拍賣、設(shè)立網(wǎng)絡(luò)銀行與其它金融服務(wù)、販售軟件,以及在日漸增長的不同網(wǎng)站提供廣泛的消費者產(chǎn)品或服務(wù)。在消費者領(lǐng)域，初期已有一個商業(yè)網(wǎng)站例如Amaｚon.ｃom獲得全球認可為與書籍販售有關(guān)的網(wǎng)站(當然Aｍaｚon其后已擴大其營業(yè)項目至玩具、游戲、計算機、電子運動產(chǎn)品、音樂與錄音制品、女裝以及其它項目），消費者可以發(fā)出訂單訂購書籍(并選擇以電子方法例如信用卡支付）,而該書將由郵寄實際送至個人的地址[７].其它媒介物例如音樂，現(xiàn)在可以通過以數(shù)字形式直接下載至消費者的計算機(或其它裝置）訂購[8］.

上述的例子顯示個人可以如何在因特網(wǎng)上從事交易,大多數(shù)電子商務(wù)的成長是由較非顯而易見的公司對公司（B2B)領(lǐng)域所推動。1999年經(jīng)濟合作發(fā)展組織（OECＤ)發(fā)布的《電子商務(wù)的經(jīng)濟與社會影響:初步發(fā)現(xiàn)和研究議程》中指出B2B部份已占所有電子商務(wù)活動的80%．［9］開放的因特網(wǎng)議定書與因特網(wǎng)使用的采行，正使已涉足電子商務(wù)有一段時間的這些公司模式，從一個基于在具有已建立關(guān)系的大公司之間租用線路的制度,轉(zhuǎn)型為吸引較寬廣范圍的公司,而多數(shù)公司彼此并不相識的較有彈性的制度［10]．現(xiàn)在,因特網(wǎng)已成為改善管理與服務(wù)品質(zhì)的有力方法，因此加強了現(xiàn)有或正建立中的客戶與供貨商關(guān)系,同時引進在經(jīng)營方面新的效率與透明度。電子商務(wù)是減少全盤成本,涉及與生產(chǎn)、存貨、行銷、批發(fā)以及采購的一個強而有力的機制。?

貳、電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的沖擊?

如與初期的私人和專屬的網(wǎng)絡(luò)相比，屬于開放網(wǎng)絡(luò)并具有非專屬協(xié)議的因特網(wǎng),允許通信與交易在一個開放網(wǎng)絡(luò)中潛在未設(shè)限的參與人之間發(fā)生，這些人也許以往彼此未曾接觸過,并且不規(guī)定配備安全裝置。因特網(wǎng)已從一個科學(xué)與學(xué)術(shù)的網(wǎng)絡(luò)演變成其重要特色為萬維網(wǎng)（www）并已獲廣泛應(yīng)用的網(wǎng)絡(luò)[1１］．正是因特網(wǎng)的開放性質(zhì),隨著著其多功能性質(zhì)與增長的低成本準入，激勵了電子商務(wù)的發(fā)展的潛力。同時,開放的網(wǎng)絡(luò)對數(shù)字媒介提供了準入,文書、形象以及聲音的大量完美復(fù)制品可以輕而易舉地被制成與傳送，以及商標易于被誤用等事實,在在對知識產(chǎn)權(quán)人形成新的挑戰(zhàn)。??在商業(yè)的領(lǐng)域，涉及與專利、商標、著作權(quán)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的爭點是與實際的(離線的）世界息息相關(guān)，亦與電子商務(wù)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。然而上述爭點是在不同的層面被提及,并且許多都是在近期纔發(fā)生的案例，例如商標可提供消費者與一個公司良好商譽有關(guān)的可接觸標示,而在親自參與交易并不頻繁的電子商務(wù)環(huán)境中，商標也扮演一個重要的角色（亦即可做為域名使用)。在專利方面,許多與網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)有關(guān)的產(chǎn)品與服務(wù)，需要及時取得與執(zhí)行其知識產(chǎn)權(quán)，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)開發(fā)出來用以進行有創(chuàng)意的商業(yè)方法，產(chǎn)生了可否專利性的新問題。進而言之，其僅有較短的生命循環(huán)。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)商務(wù)方面,的確存在著與知識產(chǎn)權(quán)特別是著作權(quán)與相關(guān)權(quán)利特殊有關(guān)的進一步區(qū)別。因特網(wǎng)促進了在實際產(chǎn)品與無形產(chǎn)品兩方面的商業(yè)發(fā)展。對涉及實際產(chǎn)品的商業(yè)而言,因特網(wǎng)的作用為一個促進銷售的全球系統(tǒng)，在網(wǎng)絡(luò)發(fā)送訂單與進行支付服務(wù)可以（但不一定非要)在線上發(fā)生，而產(chǎn)品自身是此外通過郵局或其它交付服務(wù)。至于對無形產(chǎn)品的商業(yè)而言,因特網(wǎng)不僅是作為一個增進銷售的系統(tǒng)，并且是一個令無形產(chǎn)品自身例如一首音樂或一份軟件、一部電影或一個出版物有效交付的系統(tǒng)。這種散布幾乎可以同時發(fā)生,而無形產(chǎn)品可以事實上無限制地跨越國境四處旅行。電子商務(wù)在這方面也許是幅員廣大,吾人在使用因特網(wǎng)買賣無形產(chǎn)品時無須數(shù)字“字符”以外的東西，而是一個與生俱來的邏輯,不管如何，吾人也同時等量需要有效的知識產(chǎn)權(quán)保護，以界定電子商務(wù)的國際范圍。

舉例言之,在公司對消費者(B2Ｃ)電子商務(wù)的最大部份已經(jīng)涉及可以在網(wǎng)絡(luò)直接將無形產(chǎn)品交付至消費者計算機。前述ＯECD的報告中指出在B2C部份包含無形產(chǎn)品范圍的五大類:娛樂、旅游、報紙與期刊、金融服務(wù)以及電子郵件［12]．而這些無形產(chǎn)品本質(zhì)上是難以衡量的,由之提供的內(nèi)容日益增長,并且應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)的保護。美國商務(wù)部長ＷilｌiamDaｌey即曾于ＷIPO的電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)國際會議中強調(diào)“網(wǎng)絡(luò)上可以被交付的產(chǎn)品僅為知識產(chǎn)品,而祗有吾人加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，因特網(wǎng)纔將會發(fā)揮其潛力?！盵13]在有體產(chǎn)品商務(wù)方面產(chǎn)生的爭點以外,無形產(chǎn)品的商務(wù)，尚產(chǎn)生了許多知識產(chǎn)權(quán)的爭點。例如，保護知識產(chǎn)權(quán)人的技術(shù)措施扮演了日趨重要的角色,此外,當提供的產(chǎn)品并未具有必要的、實體的證明時，權(quán)利的范圍，如何合用現(xiàn)行法、管轄權(quán)、準據(jù)法以及協(xié)議的效力與履行等爭點變得愈來愈復(fù)雜。

?參、電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)問題研討

一、因特網(wǎng)上的程序爭點

?（一）、因特網(wǎng)上的管轄權(quán)與準據(jù)法問題

1．泛論

就本質(zhì)上而言，因特網(wǎng)是受到多重管轄的（ｍultｉ-jｕｒisdｉｃtionａl)，用戶可以從地球上的任何角落進入因特網(wǎng)。由于大量郵件轉(zhuǎn)換的技術(shù)與數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)暨通信基礎(chǔ)建設(shè)的復(fù)雜編排，數(shù)字信息可以穿越具有其與自己的法律制度不同的國家與管轄地區(qū)以到達其目的地。例如,曾有人說明“因特網(wǎng)地址沒有固定的位置,它們純粹是概念上的,以每秒10０000至５00０00件指引大量郵件至郵件地址的路由器僅能知道在一個路線圖的下一個邏輯點,以及哪一個對外的線路可以承載前述大量郵件。而大量郵件會自由地通過無數(shù)橫亙于全球的線路到達地理上的無限終點。此項技術(shù)可以保護大量郵件會以對的的秩序重新聚合,并且不能由于數(shù)據(jù)錯誤而犯錯。[14]?

鑒于這項國際媒體對于由各個國家組成的世界所導(dǎo)致的影響，管轄權(quán)的爭點隱隱約約被放大,特別是在知識產(chǎn)權(quán)方面。此等爭點,不管如何已經(jīng)超越了知識產(chǎn)權(quán)的范疇，而延伸及于其它的領(lǐng)域，例如協(xié)議、欺詐與所有侵權(quán)行為、消費者保護、稅賦、與色情有關(guān)的線上內(nèi)容規(guī)范,以及刑法,下列這些則系產(chǎn)生自國際私法橫切的爭點：

?(１）在特定地點（亦即法庭地或位置）裁決一項爭點的管轄權(quán);?

（2)合用于爭議的法律(亦指準據(jù)法或沖突法)；以及?

（3)認可與執(zhí)行外國管轄法院的判決。??在電子商務(wù),上述爭點基于在一項商業(yè)活動中,涉及一個或多個當事人（或使用的方法）涉及因特網(wǎng)用戶、服務(wù)與內(nèi)容供貨商、買受人、出賣人、營業(yè)（以及其等的資產(chǎn))、技術(shù)與系統(tǒng)與計算機服務(wù)器,也許位于不同的國家的事實，會變得更為復(fù)雜,不僅也許不擬定地產(chǎn)生相關(guān)的活動在何處發(fā)生，并且活動自身也許對全世界產(chǎn)生故意或非故意的后果，導(dǎo)致如何界定爭議地點，決定合用的法律,以及尋求執(zhí)行或適當爭端解決的選擇，均屬不擬定。知識產(chǎn)權(quán)人如欲尋求通過許可協(xié)議以管理或執(zhí)行其等權(quán)利來對抗侵害,會面對上述復(fù)雜的爭點。在一項涉及在因特網(wǎng)權(quán)利的許可案例中，吾人必須考慮在哪些國家的哪些法律對該項許可有定義,涉及指明電子協(xié)議、消費者保護、知識產(chǎn)權(quán)、否認聲明以及隱私方面的法律，在權(quán)利人尋求執(zhí)行其等權(quán)利時，將不僅需要決定對何物、何人執(zhí)行[15］，并且需要選擇適當?shù)姆ㄍィ约皽蕮?jù)法。??２.知識產(chǎn)權(quán)侵害：侵權(quán)行為與不法行為的非專屬特別管轄?

所謂知識產(chǎn)權(quán)侵害，例如專利、商標或著作權(quán)的侵害,均屬于法律上所明定的“侵權(quán)行為”或“不法行為”（“tｏrts”ｏr“delｉｃｔs”)的范疇，亦即為違反一項法律義務(wù)而導(dǎo)致傷害或其它民事?lián)p害的活動。19９7年６月海牙國際私法會議召集了一個特別委員會來討論國際管轄與外國民事和商務(wù)判決的效力。通過一系列的會議，特別委員會已研擬了一個“對管轄與外國民事和商務(wù)判決公約初步草案”（“PreｌiminａrｙDｒａftＣoｎvｅｎtｉononJuｒｉsdictionaｎdＦoｒｅigｎJｕdgｅｍeｎｔsiｎCiviｌaｎｄＣomｍercialMａt(yī)ｔers”)[１6]（以下簡稱海牙公約草案）,該草案中規(guī)定了對上述行為的非專屬特別管轄,特別規(guī)定原告得在下列情況向一國的法院提出侵權(quán)或不法行為的訴訟：1.其作為或不作為導(dǎo)致傷害的發(fā)生或2.傷害已發(fā)生,除非被指控應(yīng)負責(zé)的人未能合理地預(yù)見其作為或不作為也許導(dǎo)致在該國同樣性質(zhì)的傷害。[17]同樣地,在1９99年7月歐洲委員會發(fā)布的“對管轄與外國民事和商務(wù)判決的執(zhí)行與認可的部長理事會規(guī)則建議案”（“ＰｒoposalforaCouncilRｅgulaｔｉoｎinＪｕriｓdictionandＥｎｆoｒceｍenｔofＪudｇemｅntｉnＣiｖｉｌａndCｏmmerｃialMaｔtｅrs”）[1８］(以下簡稱歐盟規(guī)則建議案）中,也規(guī)定了“有害的事件發(fā)生或有發(fā)生該事件的危險地法院的管轄權(quán)”。[1９］

至于將上述條款合用于涉及在因特網(wǎng)上的侵害行為則有欠明確,其困難處產(chǎn)生自對實體“連系點”（“poinｔofatｔachmeｎt”)的一項依賴，正如在國際私法中常見者,例如“作為或不作為發(fā)生國”或“傷害產(chǎn)生地”,以決定管轄的適格性，此項方法不能妥善地合用于與因特網(wǎng)的必備“解除地區(qū)限制”(“de-localized”)特性和在因特網(wǎng)上執(zhí)行的活動。此項問題在一個以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的著作權(quán)侵害案件中可予明確闡述。當一個使用者在一國或在許多國家下載一份被指控為來自一個外國網(wǎng)站受保護著作的侵權(quán)復(fù)制品時，是否一個侵權(quán)行為已經(jīng)“發(fā)生”在使用者的法庭(亦即,將作品復(fù)制于使用者計算機或其它數(shù)字設(shè)備)因此促成了管轄權(quán)?或者這項侵權(quán)行為（未獲授權(quán)復(fù)制或散布)發(fā)生在計算機服務(wù)器主機網(wǎng)站所在的外國，而該國僅對使用者的法庭有點影響。在后者的情況，預(yù)見也許性原則(亦即海牙公約草案所規(guī)定者)也許可以被暗示以決定是否外國當事人將已預(yù)見作品的公開發(fā)表將在使用者的法庭國產(chǎn)生一項影響(亦即對著作權(quán)人導(dǎo)致傷害）[20]．

在我國則已于第一宗網(wǎng)絡(luò)侵害著作權(quán)案中浮現(xiàn)國內(nèi)何地有管轄權(quán)的問題。茲簡敘如次：１999年1月8日原告瑞得集團公司向北京市海淀區(qū)人民法院控訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司在因特網(wǎng)上公然抄襲其瑞得在線網(wǎng)站主頁。同年3月3０日被告則向海淀法院提出管轄異議書,認為被告的住所地及侵權(quán)行為地均不在北京市海淀區(qū),本案應(yīng)由宜賓市法院管轄。海淀法院則基于如下理由裁定駁回東方公司的管轄異議:?

（1）瑞得公司的主頁制作完畢后,是儲存在其特定的硬盤上并通過自有的wwｗ服務(wù)器向外界發(fā)布的,任何人在任何時間任何地點通過主機接觸(涉及瀏覽、復(fù)制）該主頁內(nèi)容,必須通過設(shè)立在瑞得公司住所地的該服務(wù)器及硬盤。鑒于瑞得公司住所地在本區(qū)，該公司提起本訴訟，是基于其主頁被復(fù)制這一理由，本區(qū)應(yīng)視為侵權(quán)行為實行地。?

(２)瑞得公司不僅指控東方公司復(fù)制其主頁，并且還訴稱該行為的直接后果是東方公司的主頁為訪問者所接觸,鑒于我國目前的互聯(lián)網(wǎng)主機和用戶集中分布于本區(qū)等一些特定的地區(qū)，因此,本區(qū)亦應(yīng)視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。［２１]

(３）東方公司在提起管轄異議時，并未舉證瑞得公司的主頁內(nèi)容是瞬間存在的或處在不穩(wěn)定狀態(tài)。??東方公司不服,提起上訴，北京市第一中級法院則認為:欲在互聯(lián)網(wǎng)上進行訪問或復(fù)制必須同時具有兩個條件：(i）使用終端計算器；(ii）通過互聯(lián)網(wǎng)進入存有相關(guān)內(nèi)容的服務(wù)器硬盤。因此,一旦復(fù)制侵權(quán)行為,服務(wù)器所在及終端計算器所在地均可視為侵權(quán)行為地,作為權(quán)利人可進行管轄法院的選擇。原告根據(jù)其服務(wù)器所在地，向海淀法院起訴，尋求司法救濟并無不妥,故裁定駁回上訴，維持原裁定。[22]?

根據(jù)專家指出，我國針對此類糾紛的管轄問題,重要有如下三種觀點:?

(1)原告服務(wù)器所在地法院有管轄權(quán)；

?（2）被告終端機所在地法院有管轄權(quán);以及??（３)以上兩地法院均有管轄權(quán)。?

本案的一、二審法院認為,服務(wù)器或終端機所在地法院均有管轄權(quán)(亦即采第三種觀點），若被告的住所地與其終端機所在地不在同一地點時,被告住所地的法院亦有管轄權(quán)。［23］

?類似的國際管轄權(quán)問題也會發(fā)生于在因特網(wǎng)被指控侵害一項商標方面，假如在一國的某公司經(jīng)營一個網(wǎng)站,其使用了一個未曾被任何第三人注冊的標志,但是仍然以被控侵害的方式在一個相相應(yīng)的商標已經(jīng)被注冊的其它國家,提供與使用該標志有關(guān)聯(lián)的商業(yè)服務(wù),則是項侵害在何國發(fā)生？而何國具有管轄權(quán)？如無一個適當?shù)囊?guī)范架構(gòu)，某人在因特網(wǎng)上使用了一個商標也許潛在地會在全球的任何一個國家的法院被起訴，而法院將須決定是否存在一個充足的連系關(guān)系(ｎexｕs）來鑒定管轄權(quán)的行使。[24]

商標權(quán),與著作權(quán)和相關(guān)權(quán)利一般，性質(zhì)上皆為基本地區(qū)性的法律產(chǎn)物,以致于假如一個商標在一個國家沒有資格受到保護，其也許被視為法律上并不存在者。[25],依據(jù)前述海牙公約草案第10條，一個見解為導(dǎo)致侵害與因而產(chǎn)生的傷害行為，祗能發(fā)生在標志受到保護的國家(例如被控侵權(quán)的標志出現(xiàn)在計算機屏幕上)，而該等國家將享有管轄權(quán)。商標權(quán)人依據(jù)公約草案第10.3條的一般管轄條款,可選擇在被指控侵權(quán)公司住所地對其所受的損害提起訴訟，但是法院也許會難以決定是否合用其自身的法律或其它管轄的法律。最后,依據(jù)公約草案第10．4條，商標權(quán)人與著作權(quán)人相同，將被準許在“傷害發(fā)生”地訴求所有損害補償,假設(shè)符合前述的可預(yù)見原則，而商標權(quán)人在該國擁有住所。??吾人也許要花費一段時間才干對于電子商務(wù)的內(nèi)容、適當?shù)倪B系點以及基于管轄權(quán)的目的應(yīng)被認為“合理可預(yù)見的”（“reaｓonablyforeseｅabｌe”)，達成共識。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)公開發(fā)表或散布一項侵權(quán)作品的地點,或一項商標的侵害用途,也許需要在因數(shù)字散布結(jié)果產(chǎn)生的多數(shù)據(jù)點中做一選擇。不僅如此，權(quán)利人對于在因特網(wǎng)發(fā)生的侵害,以及在某特定法庭主張救濟的范圍,在缺少管轄權(quán)理由例如原告的居所時，也許會被地區(qū)性地限制為可以被限定在法庭地的行為。此等爭點的復(fù)雜性在技術(shù)恒定改變的情況（按技術(shù)自身可被操縱以達成欺詐的目的）至少會產(chǎn)生不擬定性,并會在更多非常態(tài)案件，阻礙了在一項單一訴訟中企圖選定一個適當與方便的法庭來全盤解決上述問題。［２6]?

3．特定注冊的知識產(chǎn)權(quán)專屬管轄與準據(jù)法

?前揭海牙公約草案與歐盟規(guī)則建議案均涵括對特定注冊的知識產(chǎn)權(quán)專屬管轄(excluｓivejurisｄiｃtion）的特別規(guī)定,除了下列以方括號框住的詞句(這些都是在海牙公約草案中所草擬者）以外，此兩項草案的規(guī)定事實上相差無幾，由于兩者皆以1９68年的布魯塞爾公約為典范。在下列情況下,相關(guān)國的法院將享有專屬管轄權(quán):

?（1)如注冊在質(zhì)疑其效力或進入公開注冊無效的程序中，繼續(xù)維持者；或

（2)如存放或注冊在質(zhì)疑其注冊效力[或］無效［，或廢止或侵害,]專利、商標、設(shè)計或其它須予存放或注冊的類似權(quán)利的程序中,已提出申請或完畢。[2７]??正如所草擬者,上述規(guī)定僅及于須予存放或注冊的權(quán)利。僅管如此，在海牙公約草案第１３.4條規(guī)定中,若干與會代表曾建議明定其“不合用于著作權(quán)或任何鄰接權(quán)，雖然在特定法律制度，注冊該等權(quán)利是也許者?！盵2８］此外，此等個別的條款,在其規(guī)定中并未覆蓋無須先行注冊的普通法商標。[29］

?前揭以方括號框住的海牙公約草案第1２.4條規(guī)定，涉及廢止與侵害，將擴大對涉及工業(yè)財產(chǎn)權(quán)特定程序的專屬管轄范圍。是項規(guī)定似乎將因此排除每一個其它管轄權(quán)的理由,涉及依據(jù)第3條在被告住所（“慣常住處”）的一般管轄或依據(jù)第1０條侵權(quán)行為發(fā)生地（ｆorｕmｄeｌｉctiｃoｍmissi)的特別管轄。同時,第１２.５條[30］將創(chuàng)設(shè)對專利專屬管轄的例外。各界對住所方面仍有爭論者為對于專利與商標的不同解決是否具有適當?shù)睦碛?。鑒于這些與其它考慮,歐盟特別委員會一群專家，涉及知識產(chǎn)權(quán)專家，表達將會開始注意此等問題。

既然一個法院決定其享有管轄權(quán)以審理案件,其即須決定應(yīng)合用何項實體法以鑒定爭議的事實。在涉及外國因素的案件,是項工作會變得復(fù)雜，決定準據(jù)法會涉及有關(guān)決定適當管轄法院的先前討論過的許多相同問題。的確,沖突法的爭點會被因特網(wǎng)與電子商務(wù)產(chǎn)生的管轄法庭不擬定性予以放大,例如在著作權(quán)方面，當受保護數(shù)據(jù)在不同的國家可予取得或傳輸予消費者時,也許不僅存在對提起訴訟的適當管轄權(quán)的不擬定性，并且對哪一國法律掌管對作者或所有人的認定,權(quán)利的范圍以及協(xié)議的效力亦然。此等問題通常具有挑戰(zhàn)性,但是在線上環(huán)境中已變得日趨復(fù)雜。

因此，在國際私法中,準據(jù)法的領(lǐng)域與決定管轄法庭的規(guī)則,系同等復(fù)雜與密切相關(guān)并且需要承擔保護知識產(chǎn)權(quán)的后果。即使沒有電子商務(wù)的沖擊,誠如專家所指陳者，“與知識產(chǎn)權(quán)國際運用有關(guān)的協(xié)議，總是會產(chǎn)生復(fù)雜的準據(jù)法問題?！保郏?］??4.侵權(quán)行為的準據(jù)法?

除了有關(guān)協(xié)議關(guān)系的通則以外,吾人可以在侵害爭議案件中參考特定國際條約作為準據(jù)法的指引。［32]在這方面,在涉及將一個受著作權(quán)保護著作的侵權(quán)復(fù)制物貼上因特網(wǎng),立即在全球可以下載的案件中，產(chǎn)生了許多國家法律均受牽連的也許性。同樣地,假如涉及數(shù)個在不同國家注冊的商標,在一個侵權(quán)案件中,一個法院也許會規(guī)定合用每個商標所享受保護國家的法律[3３］．

?實務(wù)上，在涉及很多商標時,此點也許會有困難。雖然伯爾尼公約與巴黎公約涵括了特定準據(jù)法要件，其等被公認為不完整，并且其等與國家的國際私法規(guī)定的明確關(guān)系,并非總是清楚的[34].例如，伯爾尼公約并未規(guī)定決定著作權(quán)所有權(quán)的實體或準據(jù)法原則。[35]再一次，因特網(wǎng)擴大了準據(jù)法分析的先前困境。

又如，伯爾尼公約第5.2條規(guī)定,在被控侵害著作權(quán)的案件，“保護的限度，與賦予作者保護其權(quán)利的補償方法,應(yīng)由主張保護國的法律專屬管理”（“governedｅｘclusiveｌy”)。此段文句被解讀為宣示一項準據(jù)法原則,或者僅是一項不歧視原則，或者兩者皆是。[36]是項曖昧不明也許會由于“主張保護的國家”語意曖昧不明而加重。[37]雖然吾人可予解讀為意指侵權(quán)訴訟所在地法庭，大多數(shù)的評論員均駁斥此種解讀，而建議應(yīng)將其理解為意指“對抗侵害行為所發(fā)生并被規(guī)定保護的國家?！盵38]此項被規(guī)定保護的國家(亦即被控侵權(quán)發(fā)生地)也許會與訴訟的法庭相同，但是兩者并非總是同樣。

?如若吾人假定通說亦即前揭語句意指被控侵害發(fā)生的國家，將文獻貼上因特網(wǎng)，也許會暗示多數(shù)也許的法律(亦即通信來源國法律與在收信各國的法律）[３9].是以,在全球數(shù)字網(wǎng)絡(luò)的情境中，下列問題會被提起：“伯爾尼公約是否規(guī)定一個嚴格的地區(qū)原則，連續(xù)地合用各個收信國的法律，或合用侵害發(fā)生國的法律即為已足？”[４0]Pｒof.Ginsbｕrg建議依據(jù)著作權(quán)法的傳統(tǒng)觀點亦即并無所謂國際著作權(quán)法，而僅為受地區(qū)約束的國家法律的組合，是以吾人有必要合用各該國家的法律。假如上述問題的答案就是如此，其結(jié)果為在多數(shù)法庭一件又一件的訴訟或涉及對權(quán)利的范圍，被控侵害與適當救濟的逐個國家復(fù)雜評估的單一綜合訴訟。

若干著作權(quán)領(lǐng)域的評論員在意識到通過引用一個嚴格的地區(qū)原則在判斷侵害時會產(chǎn)生令人失去信心的困擾之余，建議在衛(wèi)星傳輸?shù)那闆r也許會發(fā)現(xiàn)一個有用的判例,由于后者所涉及的技術(shù)，亦能同時被傳送至許多國家。[４1］歐洲委員會在其衛(wèi)星指令中認定“向大眾公開傳輸?shù)摹鹬鳈?quán)行為’發(fā)生國，即為衛(wèi)星信號向上連結(jié)的國家”。[４2]此項原則也許支持有關(guān)伯爾尼公約第5.2條的觀點,亦即被控在多數(shù)國家發(fā)生侵害的國家，可以被認為是“被尋求保護的國家”（“theｃountrywhｅrｅproteｃｔioｎissouｇhｔ”）。雖然是項分析也許在特定案件,提供希望以簡化產(chǎn)生自受著作權(quán)保護著作數(shù)字傳播的準據(jù)法問題，但是仍將存在若干爭點,例如假若特定國家成為著作權(quán)侵害的天堂,應(yīng)如何解決呢?總而言之，因特網(wǎng)呈現(xiàn)的情況為在因特網(wǎng)不易偵查一項通信起始地（例如此項來源是匿名的),或者也許不同要素的功能與所在地是分開的（例如網(wǎng)站經(jīng)營者也許將其計算機服務(wù)器或服務(wù)器放置在與經(jīng)營者所在地不同的多數(shù)管轄地區(qū))。前揭由電子商務(wù)與數(shù)字通信所引起的準據(jù)法在關(guān)于保護與運用知識產(chǎn)權(quán)方面，仍將為復(fù)雜與困難的。殊值吾人注意者為此項領(lǐng)域已獲WIPＯ會員國注意，并針對新的國際因應(yīng)進一步進行研究與努力。ＷＩPO現(xiàn)已成立一個工作小組基于交互規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的前瞻目的來審查前述的爭點，并已展開對未來工作計畫形成建議案的程序。

（二)、數(shù)字技術(shù)-執(zhí)行的爭點??1.偵查、匿名與隱私??吾人執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的第一步是由偵查侵害所構(gòu)成。此點在因特網(wǎng)并非易事,數(shù)字系統(tǒng)技術(shù)允許使用者以大部份也許不會被偵查出來的完美、立即與無限制的方式復(fù)制、操縱以及形成內(nèi)容,因此大量擴張了知識產(chǎn)權(quán)混淆誤認，欺詐與侵害的機會。從因特網(wǎng)所及的范圍來看，數(shù)字形式的內(nèi)容可予同步地在全球傳播，是以鉅大增長知識產(chǎn)權(quán)易于被不謹慎地或通過盜版與仿冒所侵害。在因特網(wǎng)上公開發(fā)表受保護的內(nèi)容，會導(dǎo)致其經(jīng)由第三人的快速復(fù)制擴散出去,而使得執(zhí)行變成國際領(lǐng)域的不擬定任務(wù)。雖然有些引起上述爭點的技術(shù),或許也可以提供解決之道,迄今監(jiān)督因特網(wǎng)仍為非常困難的事情,由于其已轉(zhuǎn)換為一項“超級散布”(“supｅｒ-distriｂｕtion”)的無所不在媒體[4３].??進而言之,數(shù)字數(shù)據(jù)是短暫的，侵權(quán)資料也許在因特網(wǎng)祗出現(xiàn)很短的時間，由于版主與網(wǎng)頁創(chuàng)建者可以在貼上網(wǎng)數(shù)小時或數(shù)月內(nèi)消除檔案。即使是不熟悉網(wǎng)絡(luò)的使用者也可容易將內(nèi)容放上因特網(wǎng)，由于其并不需要特殊的技巧或投資?；诖隧椖康牡母鞣N平臺可謂唾手可得,涉及萬維網(wǎng)（wｗw)、電子郵件(e-ｍａil)、討論區(qū)（newsgrｏup)、電子布告欄（ＢＢS）與聊天室（chａt(yī)fora）這些常見者。那些在其轄區(qū)內(nèi)曾被規(guī)定關(guān)閉的網(wǎng)站可以容易地在別的轄區(qū)出現(xiàn),或者可以跨越許多轄區(qū)以鏡射(miｒｒor)[44]方式達成目的，是以打擊了地方的（lｏcal）執(zhí)行程序的效果。在這種情形下,監(jiān)視因特網(wǎng)的侵權(quán)活動（不一定是惡意的）成為沉重的承擔,并且許多在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的重要角色也許未嘗意識其等的權(quán)利已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)世界遭到危害。上述偵查的問題攸關(guān)重大，以致于已經(jīng)激發(fā)一項新行業(yè)的成長：職業(yè)性的因特網(wǎng)監(jiān)視服務(wù)，其職責(zé)就是代表權(quán)利人監(jiān)督(ｍonｉtor）因特網(wǎng)上的侵害活動[45].一旦一項侵害被偵查出來,吾人有必要查明導(dǎo)致此項問題的當事人,以便于執(zhí)行程序中設(shè)定擬采用的行動。不管如何,因特網(wǎng)在本質(zhì)上使得匿名成為也許，以及工具的易于取得,例如匿名零售商程序與強力加密技術(shù)，可以使得偵查何者是位于一個特定通信的來源實際為不也許，特別是使用者故意與共同努力保持匿名的狀態(tài)。雖然許多公司規(guī)定其等客戶出示身份與載明聯(lián)絡(luò)細節(jié),實務(wù)上業(yè)者提供在因特網(wǎng)貼上與散布內(nèi)容的服務(wù)(例如域名注冊者、BBS經(jīng)營者以及商業(yè)網(wǎng)頁主持人)并未認真對待此等規(guī)定,在許多案例中,如業(yè)者查獲不可信賴的聯(lián)絡(luò)細節(jié)，其等并未考慮采用或執(zhí)行處罰措施（例如撤消一個域名,取下一個網(wǎng)頁)。

此外，知識產(chǎn)權(quán)人使用方法以查明何者是侵權(quán)活動來源的合法考慮，已經(jīng)陷入隱私的論戰(zhàn)或在若干案件中被隱私的論戰(zhàn)所遮蔽。例如，在ＷIPO因特網(wǎng)域名程序(詳見二、(二)、的討論)中,是否應(yīng)規(guī)定域名注冊者提供具體數(shù)據(jù)，與應(yīng)將此項信息公開限度的問題，成為最熱門的辯論爭點。雖然隱私已成為公共政策的新領(lǐng)域,適當?shù)慕鉀Q亦將須納入知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)行的公認需要。例如在美國，數(shù)字千禧年著作權(quán)法(tｈeDigitａlMilｌenniｕｍＣｏpyrightＡct，以下簡稱DMCA)第５1２條（h）款規(guī)定了一個程序，亦即著作權(quán)人可取得一張傳票(subｐoｅna)以命令一個服務(wù)提供商(ISP／ＯSP)揭露須對被控侵權(quán)活動負責(zé)的個人或?qū)嶓w的身份［4６］.??2.執(zhí)行的法律架構(gòu)??一個有效的執(zhí)行必須以基本的法律架構(gòu)在尋求執(zhí)行時,對在媒體上的權(quán)利有傳導(dǎo)力為條件,其主線的問題并不在于是否知識產(chǎn)權(quán)法合用于因特網(wǎng)。很明顯地知識產(chǎn)權(quán)法可以合用于因特網(wǎng),正如其可以合用于其它任何人類活動的相關(guān)領(lǐng)域,真正的爭點是如何保證其合用可以變得有效,特別是有無必要采用新的措施,而較少依賴地區(qū)的觀念,以達成在全球網(wǎng)絡(luò)促進權(quán)利的執(zhí)行目的。

?知識產(chǎn)權(quán)法與配套的執(zhí)行機制本質(zhì)上是地區(qū)性的,在每一國規(guī)定的權(quán)利范疇是由該國決定，而此等權(quán)利的效力與對其等的保護，原則上是限于國家的領(lǐng)域。[47]知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行的地區(qū)基礎(chǔ)在巴黎公約與伯爾尼公約以及TRIＰs協(xié)議的各項規(guī)定中［48],以及此等條約的下列前提：“國家司法與海關(guān)機關(guān)是執(zhí)行受保護權(quán)利的重要動力”中,反映出來。??雖然巴黎公約［49]與伯爾尼公約［50]提及特定執(zhí)行方面,此等條約重要是針對實體規(guī)范的法典化，國際共同體在注意到１9７0年與80年代日益增長的盜版與仿冒威脅以后，開始關(guān)心有效的執(zhí)行與采用國際決定性行動的需要,此等努力匯聚成TＲIPｓ協(xié)議的采行。ＴRIPｓ協(xié)議首度以國際的水平創(chuàng)設(shè)了執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的架構(gòu)[51].在TRIPs協(xié)議被采行之時，因特網(wǎng)仍然處在其商業(yè)嬰兒時期,而對電子商務(wù)的約定在談判代表心中并未列居首位。不管如何，自1990年代中期以來,因特網(wǎng)的確進入了急速擴張的階段，已如前述,而對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行所應(yīng)用的傳統(tǒng)機制形成了新的挑戰(zhàn)。??３.國際立法與實踐的響應(yīng)

因特網(wǎng)對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的威脅,也許較諸對知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實世界中被傳統(tǒng)管理方法的威脅要少得多。在因特網(wǎng)的時代所需要者為適合該項媒體的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)、運用以及執(zhí)行的新方法?，F(xiàn)在，吾人尚未能求得一個對此項新挑戰(zhàn)的單一、容易的解答,但是若干評論員已建議吾人應(yīng)注意那些冒著限制未來技術(shù)發(fā)展也許性危險的解決方法，以及會因此克制而非便利了技術(shù)的未來發(fā)展。實踐中業(yè)者已開發(fā)出來許多以協(xié)助執(zhí)行為目的的措施。茲介紹數(shù)種如下：??保護的技術(shù)措施??上述與數(shù)字數(shù)據(jù)和全球網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的執(zhí)行困難,已導(dǎo)致最佳達成執(zhí)行效果的方法不僅是通過法律方式,并且須經(jīng)由保護的技術(shù)措施創(chuàng)設(shè)出來，此項觀點已被唱片工業(yè)任命LeonａｒｄoＣhｉaｒｉgliｏne,一個協(xié)助創(chuàng)設(shè)MＰ３標準的技術(shù)專家，掌管“安全數(shù)字音樂先鋒”(SecureDｉgiｔalＭｕｓｉｃInitiativｅ，ＤSMＩ）組織的事實強調(diào)出來。按MP3其全名為MＰEＧI，AudiｏL(fēng)ayeｒ3，是一種可以將音樂容易地壓縮成數(shù)字形式的技術(shù)，以致于其可予立即上載至一臺計算機或網(wǎng)絡(luò),但是MP3并非一個安全的技術(shù)，亦即不管任何東西以此種格式被復(fù)制都可予容易地再復(fù)制與散布。ＳＤMI項目的目的是為了創(chuàng)設(shè)一個安全銷售與在因特網(wǎng)交付受著作權(quán)保護的音樂的技術(shù)格式[５2].此等機制現(xiàn)已在市場上可取得并依據(jù)WIPO著作權(quán)公約獲得法律認可。

例如加密與水印此等存在的技術(shù),是為了允許權(quán)利人控制使用與竄改其等著作,并在因特網(wǎng)追蹤之。加密使得將通過因特網(wǎng)傳輸?shù)膬?nèi)容呈現(xiàn)為一種混亂、無法辨識的格式，而祗能使用解密鑰匙將其密碼打開。收到的一方也許須以支付報酬來取得是項著作為條件[53］.水印是由嵌于一項著作與其合法復(fù)制數(shù)據(jù)而得以辨識權(quán)利人的標志所組成,相同的技術(shù)亦可用來防止一項著作被修改(例如袪除水印)，由于任何竄改會導(dǎo)致一個數(shù)據(jù)被看得見或聽得到的重新編排。?

協(xié)助權(quán)利的管理技術(shù)

其它技術(shù)使得著作權(quán)可以在線上被許可并消除了許多涉及傳統(tǒng)許可形式的交易成本，此等技術(shù)可以是高度純熟的，在不同使用形態(tài)中得予區(qū)分，例如允許用戶觀看著作但不許復(fù)制,或復(fù)制但嚴禁進一步傳輸。未來也許的用戶毋須花費時間與精力去搜尋信息、寄送與等待響應(yīng)。相反地，用戶可以在線上容易地取得所有信息，這些信息涉及對不同型態(tài)用戶的不同條款，并附具一個立即按鍵響應(yīng)的選擇，此等技術(shù)合并起來應(yīng)可鼓勵權(quán)利人提供高品質(zhì)、便于使用以及合法的數(shù)據(jù)。上述工具特別是假如被用在電子著作權(quán)管理系統(tǒng)(ｅleｃtrｏnicmanagemeｎｔsｙsteｍs,ECＭS）［５4]架構(gòu)，將也許對因特網(wǎng)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行奉獻良多。不管如何,其等亦會引起若干問題，涉及是否市場會接受這些工具使其變得可商業(yè)化?在國際基礎(chǔ)上其等共通標準與交互運營的也許性以及其有用或必要的內(nèi)容為什么？其等將如何影響現(xiàn)在由集體協(xié)會執(zhí)行權(quán)利的集體管理?以及其等追蹤與控制的特色與隱私顧慮間兼容的限度為什么?[55]??爭議解決代替方案程序

?在一個全球與快速移動的媒體例如因特網(wǎng)，通過地區(qū)性的司法執(zhí)行機制來遏止有害的活動，也許日漸證明是一個富有挑戰(zhàn)性的工作,如為補充現(xiàn)有的法院程序，爭議解決代替方案(altｅrnａt(yī)ivｅdispute－rｅｓｏｌution，ADＲ）程序也許可以有用地用來對權(quán)利人提供快速與有效的救濟行動,亦反映出知識產(chǎn)權(quán)侵害會容易地在因特網(wǎng)發(fā)生。

?AＤR程序提供了一個上述針對管轄考慮的國際領(lǐng)域解決方式，仲裁是一個提供私人與有拘束力裁決的程序，并且是在一個具有完善規(guī)范與公開可執(zhí)行國際法律架構(gòu)下運作[56].仲裁可以對于自全球網(wǎng)絡(luò)商務(wù)引起的多重管轄爭議,提供一個單一的解決方式。同時，電子商務(wù)活動的性質(zhì)與速度已對簡化傳統(tǒng)仲裁程序與減少其時間和成本產(chǎn)生了壓力。??在增長展開程序的速度與效率,以及減少相應(yīng)的成本之時，線上爭議解決程序可以用來強化使用爭議解決機制。由于在因特網(wǎng)商務(wù)引起爭議涉及的許多當事人也許未曾在法律程序中現(xiàn)身，鼓勵當事人進入網(wǎng)站與填寫用來指點其等度過程序的各項階段的電子表格，以提起或防御一項主張，可以期待會減少當事人進入任何可使用程序的障礙。進而言之，以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的文獻申請系統(tǒng)可以使得當事人幾乎不花成本地在任何距離同時提出多份文獻。提付仲裁（submiｓｓｉｏnｓ）可以通過自動文獻管理系統(tǒng)予以解決、儲存以及建檔,而對來自任何地方當事人必要的使用權(quán)利將有也許全天候經(jīng)由以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的接口進行審查。當事人在已開發(fā)出適當視聽設(shè)備的情況下,亦將也許舉辦線上會議或聽證，大幅度地減少了旅費與布置會議房間的成本。

?吾人在促使在線上展開程序的技術(shù)系統(tǒng)建立之后，下一個工作就是設(shè)定必要的法律架構(gòu),現(xiàn)行仲裁規(guī)則可以對也許會被規(guī)定的線上環(huán)境的任何適應(yīng),提供一個基礎(chǔ)。在此特別需要提到的爭點是取得由當事人提出的文獻的權(quán)利,在質(zhì)疑證明（autｈenｔｉciｔy)的案件的合用程序,基于告知的目的去接觸細節(jié)、計算期間(鑒于當事人操作地點間也許的時間地區(qū)不同),對仲裁理由的書寫與署名規(guī)定，以及當事人通訊與判斷。此外，完畢程序中不同階段的期間也許會被縮短以保證程序可以順利而其結(jié)果為以較低成本進行［5７].?

直接執(zhí)行??其它改善執(zhí)行情況的方法是由提供進入因特網(wǎng)技術(shù)服務(wù)(例如線上服務(wù)提供者或域名注冊機構(gòu)）的實體,所提供直接執(zhí)行的立法架構(gòu)與管理系統(tǒng)的開發(fā)。迄今，有兩項該等方法已獲世人普遍注意：美國DMCＡ的告知與取消條款（thenoｔiｃeandtake-downｐｒoｖisｉｏns)與由WＩPO因特網(wǎng)域名程序所推薦的管理域名爭議解決系統(tǒng),后者現(xiàn)已由網(wǎng)絡(luò)指定名稱暨數(shù)字機構(gòu)(IｎｔｅrnetCoorporaｔｉｏnfｏrAｓsｉgnedNamesaｎdNｕｍbers,以下簡稱ICANN）負責(zé)執(zhí)行。?

ＤＭCA提供了一項立法架構(gòu),其闡明私人當事人的解決方法,亦即對線上服務(wù)供貨商(OSＰ）告知被控侵害情事，而OSP可以經(jīng)由一獲告知即取消侵害數(shù)據(jù)以限制其等的責(zé)任。DMCA第５12條限制了服務(wù)商對也許發(fā)生在傳輸、存取或寄存(tｒaｎsmissiｏn，caｃhingoｒｈosting)受著作權(quán)保護數(shù)據(jù)的線上著作權(quán)侵害的金錢損害賠責(zé)任,假如符合在DMＣA中列舉的許多條件，其中一個條件為服務(wù)商并非明知該數(shù)據(jù)是侵權(quán)的,亦未察覺侵害的活動是明顯的事實或情況。DMCA制定了一項程序,使得權(quán)利人可以正式告知服務(wù)供貨商被主張的侵害,而供貨商須迅速移除或阻礙涉案數(shù)據(jù)的取得，以享受責(zé)任限制的利益。上述告知與取消程序因此促使權(quán)利人在快速的基礎(chǔ)上,通過具有對在因特網(wǎng)侵害數(shù)據(jù)的技術(shù)控制的實體執(zhí)行其權(quán)利,而毋須向法院尋求禁令救濟。在此等條文化的規(guī)定具有透明與效率的優(yōu)勢時，其等至少在目前反映了DＭCＡ祗是一個國家的國家立法，雖然本法在因特網(wǎng)方面是一項重要的立法。吾人應(yīng)注意者為，歐洲執(zhí)委會對歐洲議會的建議案與部長理事會對在內(nèi)部市場電子商務(wù)的法律觀點的指令中，亦規(guī)定對因特網(wǎng)服務(wù)提供者的責(zé)任限制(見第二章第4條)［58］.?

雖然上述歐盟建議案并未明白提及告知與取消的程序,其的確在第14條規(guī)定：“會員國應(yīng)在其立法中規(guī)定供貨商不應(yīng)為受收信人請求儲存在其服務(wù)器的信息負責(zé)，如若供貨商在一經(jīng)知悉或察覺，即迅速移除或妨礙對該信息的取得。”其附具的評論闡明此項原則提供了對哪些不同的利害關(guān)系人可以制定告知服務(wù)供貨商有關(guān)信息是不法活動的標的與移除或使信息取得的程序（有時可稱為“告知與取消程序”)。?

在WＩＰＯ因特網(wǎng)域名程序架構(gòu)中，建議了針對多重管轄域名爭議有效解決的管理爭議解決程序。本架構(gòu)的重點為由域名注冊機構(gòu)直接執(zhí)行管理專家小組發(fā)布的決定。此外，其重要特色是,與一個國家為基礎(chǔ)的響應(yīng)不同，由WＩPＯ建議的爭議解決程序合用于一個國際的基礎(chǔ)，至少目前是關(guān)注因特網(wǎng)頂域域名（gTLDs)（亦即。com、。ｏrg、。gov、。ｅdu以及。net等)。是項爭議解決系統(tǒng)是根據(jù)協(xié)議與自律規(guī)范，并測試在缺少國家或國際水平立法實行的情況下，未來執(zhí)行目的可以達成的極限。

?最后,在前揭歐洲執(zhí)委會建議案第１7條第1款即為未來促成在服務(wù)供貨商與用戶間爭議ADＲ的實行立法。該條部份相關(guān)的規(guī)定如下:??“會員國應(yīng)保證，在一個信息社會服務(wù)供貨商與其收信人產(chǎn)生歧見的情況，其等立法允許有效使用爭議解決的庭外制度，涉及適當?shù)碾娮臃绞?。?/p>

?建議案的評論則表白此種型態(tài)機制,由于其等的低交易成本與當事人規(guī)模，將對因特網(wǎng)上若干爭議顯得特別有用，否則當事人也許會由于僅能承擔低成本被排除使用法律程序。這項在會員國的爭議解決機制的法律架構(gòu),不應(yīng)限制其用途或使其不本地變成復(fù)雜,例如在因特網(wǎng)上對爭議的特定機制案件中，可以電子形式操作[59].

?二、因特網(wǎng)上的實體爭點?

(一）、著作權(quán)與相關(guān)權(quán)利??在著作權(quán)的保護方面，經(jīng)由WｌＰO的主導(dǎo),國際間已經(jīng)針對著作權(quán)與著作鄰接權(quán)(涉及錄音、錄像等著作）在網(wǎng)絡(luò)上的保護問題,達成二個國際協(xié)議，分別為WIPO著作權(quán)條約(WIPOCopｙrigｈtTreａt(yī)ｙ，以下簡稱ＷCT）與WIPO表演與錄音條約（WIPＯPeｒｆorｍancｅsａndＰhonogrａmsTreａt(yī)y,以下簡稱WＰPT)，對于網(wǎng)絡(luò)上著作的運用產(chǎn)生重大的影響,例如賦予著作權(quán)人、表演人等特別的專屬經(jīng)濟權(quán)能，涉及散布權(quán)、出租權(quán)、向公眾傳播權(quán)等,使得著作權(quán)法也可以明確地規(guī)范到涉及著作運用的電子商務(wù)態(tài)樣[６0].其中最值得注意的權(quán)能就是向公眾傳播的權(quán)利，WCＴ第8條規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán),以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，涉及將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品?！迸c此相相應(yīng)的是WＰPT也給予表演人和錄音制作人對其享有著作權(quán)鄰接權(quán)的錄音制品授以“因廣播和向公眾傳播獲得報酬的權(quán)利，這種權(quán)利是”一次性合理報酬的權(quán)利“（見WPPＴ第15條）。?

此一權(quán)利的明確，為版權(quán)所有人對其作品、表演者和錄音制作者對其錄音制品增長了一項專有權(quán),即未經(jīng)著作權(quán)人、表演人和錄音制品制作人的許可,不得將其作品或錄音制品“上網(wǎng)”和在“網(wǎng)上”傳播[６1]．雖然我國著作權(quán)法未明確網(wǎng)絡(luò)上作品的使用問題，但是并不意味著對在網(wǎng)絡(luò)上使用別人作品的行為不進行規(guī)范。在網(wǎng)絡(luò)上使用別人作品，也是作品的使用方式之一,是以在王蒙等六作家訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司案中，法院鑒定被告未經(jīng)許可將原告作品在網(wǎng)上傳播,侵害了原告對其作品享有的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)［6２].針對本案,有學(xué)者認為司法機關(guān)在解釋合用法律過程中“發(fā)現(xiàn)”了這種權(quán)利[63］．??從現(xiàn)行著作權(quán)法第10條來看，該條以列舉的形式規(guī)定了使用作品的方式(復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編翻譯、注釋、編輯“等”(按“”符號為本文所強調(diào)者）方式）。換言之，除了法律所列舉的方式外，凡公開運用作品，均屬于對作品的使用，立法時采用列舉的形式,而沒有采用窮竭的形式，是由于當時不也許預(yù)見到科技發(fā)展帶來的新的使用作品的方式。國家版權(quán)局版權(quán)司許超副司長認為，一旦出現(xiàn)新的使用方式,至少可以用現(xiàn)行法律中的“等”予以調(diào)整。祗有如此,才干體現(xiàn)法律的長期性和穩(wěn)定性,高度概括和疏而不漏的特點,因此,采用列舉形式實乃明智之舉[6４］.

本文則認為從性質(zhì)上來看,在網(wǎng)絡(luò)上下載受著作權(quán)保護作品的行為，的確不能套用現(xiàn)行著作權(quán)法所規(guī)范的復(fù)制、播放行為，而是一種新興科技引發(fā)的全新使用作品方式，鑒于在實踐中亦有也許再度發(fā)生類似爭議,例如大學(xué)生雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司上網(wǎng)發(fā)布前者增刊《考研圣經(jīng)》,侵犯了其著作權(quán)[6５].一旦鑒定侵權(quán)成立，不僅會涉及民事補償責(zé)任,并且有令被告承擔刑事責(zé)任的風(fēng)險。由于我國屬于大陸法系的“成文法”國家，而非英美法系的“判例法”國家,法院在審理案件時應(yīng)“依法審判”,如遇現(xiàn)行法規(guī)范局限性或窒礙難行的情況，法官亦無“造法”的權(quán)力，即使依習(xí)慣或法理(例如外國立法例)在個案中進行論理解釋以突破現(xiàn)行法制的困境或盲點，終究未必能形成判例，而具有成文法的拘束力。針對網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)膯栴},本文認為應(yīng)盡速采用通盤有效的方法解決之。據(jù)報導(dǎo)在今（202３）年4月19日國家版權(quán)局在北京召開的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)問題研討會上,已提出初步解決方案,亦即在著作權(quán)法第10條增長信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定,以加強對網(wǎng)絡(luò)使用作品的規(guī)范[66]．本文非常贊成并認為應(yīng)盡速為之，一則求一勞永逸,為從事電子商務(wù)的有關(guān)當事人樹立明確的游戲規(guī)則,紓解其等擁抱電子商務(wù)的疑慮;二則符合符合“罪刑法定主義”原則，以維護潛在被告的基本人權(quán);三則鑒于入世在即，我國保護知識產(chǎn)權(quán)的法律機制如同其它方面,亦須滿足與國際規(guī)范接軌的迫切需要。?

此外，有關(guān)部門在增訂網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)之余,尚宜考慮其具體操作的問題。目前看來唯一可行的途徑是在政府監(jiān)督下通過著作權(quán)集體管理機構(gòu)來實行網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)法定許可制度。在相關(guān)罰則方面,對于在網(wǎng)絡(luò)傳輸方面不按規(guī)定支付報酬的行為,對于擅自解密的行為,對于擅自去除或者改變作品的權(quán)利管理信息的行為,給予相應(yīng)的法律制裁[67].

?此外,WCＴ第11條和ＷPPＴ第1８條均規(guī)定締約國制定有效技術(shù)措施的義務(wù),以制止對計算機程序的加密裝置、對網(wǎng)絡(luò)信息源設(shè)立的屏障等裝置進行解密的行為。至于嚴禁到什么范圍,具體而言，非法行為是否涉及制造、銷售、進口以及提供服務(wù),WCT與WPPT并無明確規(guī)定。WCＴ第1２條與WＰPＴ第19條亦課以締約國制定權(quán)利管理信息的義務(wù)。根據(jù)條文規(guī)定，任何人不得未經(jīng)著作權(quán)人許可去除或者改變?nèi)魏螜?quán)利管理的電子信息;不得發(fā)行、為發(fā)行目的進口、廣播、或者公開傳播明知已被未經(jīng)許可去除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品，或者作品的復(fù)制品。此處所指的“權(quán)利管理信息”，指辨認作品、作品的作者、作品的任何權(quán)利人的信息,或者有關(guān)作品使用的條款和條件的信息,和代表此種信息的任何數(shù)字或者代碼，這些信息均附予作品的每件復(fù)制品上或者公開傳播時出現(xiàn)。上述此等有關(guān)技術(shù)措施與權(quán)利管理信息的義務(wù)規(guī)定,均與向公眾傳播權(quán)有密切的關(guān)系。

?根據(jù)這兩個條約,美國、歐盟、日本以及其它國家都紛紛進行修法的工作，以便據(jù)以履行此等條約所達成的國際共識。其中美國已于1998年10月12日通過數(shù)字千禧年著作權(quán)法案（DMCA),已如前述。對網(wǎng)絡(luò)運用所涉及的著作權(quán)、錄音著作與表演者權(quán)利加以規(guī)范，并豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISＰ)的責(zé)任，已如前述。

最后，須再加以說明者為，關(guān)于前述WCT與WPＰT嚴禁規(guī)避著作權(quán)人所使用的有效技術(shù)措施或改變作品的權(quán)利管理信息的行為(即系破壞著作權(quán)人采用的權(quán)利保護與權(quán)利標示措施），此亦為現(xiàn)行著作權(quán)法所未規(guī)范者,例如１997年發(fā)生的江民公司殺毒軟件ＫV300的技術(shù)遭到某網(wǎng)站分析披露,并在其網(wǎng)頁上免費向用戶提供KV3０0解密工具,江民公司其后在軟件中設(shè)立所謂的“邏輯鎖”以保護其著作權(quán)，其結(jié)果卻是以遭北京市公安局課以行政罰款收場（顯然是由于江民公司的技術(shù)措施帶有一定限度的破壞性）［6８]，即凸顯了著作權(quán)人擬求助于技術(shù)措施保護其著作權(quán)的困境,未來一旦修法明文規(guī)定，應(yīng)不致于再發(fā)生類似的遺憾。

（二）、商標與域名以及不公平競爭

由于域名具有指示潛在消費者上網(wǎng)購物或?qū)で蠓?wù)的功能,看好電子商務(wù)商機的業(yè)者,莫不想要擁有一個簡樸好記的。com域名,種種跡象顯示，出售域名正在成為一筆利潤可觀的生意，一些比較著名的域名現(xiàn)在可以賣出很高的價錢。據(jù)洛杉磯GｒeatDｏmains．com域名交易公司記錄,.cｏm19９９年曾以創(chuàng)記錄的750萬美元售出，.cｏm的售出價格達成3０0萬美元,此外,．com和.ｃｏm也分別達成300萬美元和100萬美元,而注冊一個域名的費用最低只需要35美元［6９].

?近幾年國內(nèi)外有關(guān)域名惡意搶注別人知名商標的風(fēng)波不斷，不管最后如何解決，基本上是突顯了域名與商標間的復(fù)雜關(guān)系，特別是兩者均采屬地主義與先申請主義,導(dǎo)致兩者間沖突不斷。1999年４月30日WIPＯ公布了《因特網(wǎng)域名解決程序終局報告書》（FinａlRｅpｏｒｔｏｆｔｈｅWIPOＩnｔｅrｎetＤomａiｎNameProcｅｓｓ）［70].該報告書中審查了域名系統(tǒng)(tｈｅdomａinnａmｅsysteｍ，ＤNＳ）與注冊制度以及ＨYＰＥＲＬＩＮＫ""＼t"_blank＂商標保護發(fā)生沖突結(jié)果所引發(fā)爭點的各個層面，并建議ICＡNN應(yīng)采行針對頂級域名(gTＬDS）一個統(tǒng)一的爭議解決政策,專門解決惡意或者浮濫的域名注冊以侵害別人商標權(quán)的事件（例如域名惡意搶注-cｙbersｑuaｔting），主張有這類行為的域名使用人則必須遵從解決程序的規(guī)定。至于所有其它的爭議,當事人將須訴諸法院訴訟或其它私人爭議解決機制例如仲裁,此外，終局報告書建議在引進任何新的頂級域名之前，應(yīng)設(shè)立一項程序使得在數(shù)個地理區(qū)域或者數(shù)種商品或服務(wù)的類別中為著名或知名商標權(quán)人，可以獲得在某些或者所有的頂級域名類別中排除別人以該名稱注冊為自己域名的權(quán)利。一旦知名商標權(quán)人被賦予此項特權(quán),令權(quán)利人的商標亦享有證據(jù)上的推定力，換言之，當侵害案件發(fā)生時，舉證責(zé)任將移轉(zhuǎn)至被指侵害者的身上,被控者必須證明自己有充足的理由使用與該知名商標相同或者近似名稱登記為自己的域名[71].

ＩCANN于199８年10月24日通過了《統(tǒng)一域名爭議解決政策》（UｎiｆｏｒｍＤomainNaｍeDiｓputｅRｅｓoｌutｉonPoｌicy,以下簡稱UDRP)與補充的程序規(guī)則以及制定實行細則,并于1999年1２月1日起實行［72].從199９年12月１日起，任何單位或個人可以向爭議解決組織就19９9年11月4日之前域名登記組織登記的域名引起的爭議提出請求,這些組織不涉及AmeriｃａOnline,NameITＣorporａt(yī)ｉon和網(wǎng)絡(luò)解決公司(NeｔworkSoｌuｔionsInc．，以下簡稱NSI）。有關(guān)在ＡmerｉｃaOnｌｉｎe，NaｍeITCorporatioｎ和ＮＳI登記的域名的手續(xù)請求可以在2023年1月以后向爭議解決組織提交地[73］.目前,ＩCANN認可的爭議解決組織乃WIPO(設(shè)在日內(nèi)瓦)、國家仲裁法庭(NaｔionaｌArbｉｔｒａt(yī)ionForum，設(shè)在明尼拿坡里）以及爭端組織/ｅ解決合股集團(thｅDispuｔ/eResolutｉｏnｃonsortiｕｍ，位于蒙特婁)等三個機構(gòu)[74］.?

根據(jù)UＤRP,假如申請人向所批準的手議解決組織提出以下主張,則規(guī)定域名注冊人服從強制性行政程序的約束:(1)該域名和申請人擁有的商標相同或混淆性相似;（2）域名注冊人對域名，有權(quán)利和合法利益;(3）該域名是被惡意注冊的[75]．?

專家小組應(yīng)考慮下列因素做為注冊與惡意使用域名的證據(jù),涉及：

１情況顯示域名所有人已注冊或取得一項域名重要是基于銷售、出租或其它轉(zhuǎn)讓域名注冊予申請人的目的；或?

2注冊域名以防止商標或服務(wù)標章所有人注冊該域名；或?

3注冊域名重要是基于擾亂一個競爭者的目的；或??４通過制度混淆誤認的也許性，使用域名以故意吸引因特網(wǎng)用戶至一個網(wǎng)站或其它線上地址，以獲取商業(yè)利益[76].??如專家小組認定申請人已證明前揭因素,其得命令轉(zhuǎn)讓該域名。通過行政供貨商開立的費用須由申請人支付,所有的通信一律以通e-mａil、郵寄或傳真的書面形式為之,亦不針對本案舉行真正的聽證會。本項行政爭議解決程序系設(shè)計為不超過1000美元，整個過程為時大約４5天，如此看來IＣANN爭議解決程序顯然是一個自惡意搶注者揪出一個侵權(quán)域名的既快速又相稱便宜的工具［7７］.??域名爭議解決程序進行中乃至作出裁定以后，域名爭議當事人均可以就同一域名爭議提起司法訴訟。對于專家小組作出域名的撤消或轉(zhuǎn)讓裁定,域名注冊機構(gòu)在接到爭議解決機構(gòu)告知之日起10個工作日（以域名注冊機構(gòu)重要辦公所在地時間為準）后執(zhí)行。在這期間，假如域名注冊機構(gòu)收到域名持有人提起司法訴訟的正式文獻（如蓋有法院公章的起訴書復(fù)印件)時，域名注冊機構(gòu)將暫停執(zhí)行該裁定直至：?

（1)域名注冊機構(gòu)確信爭議在雙方之間得以圓滿解決;??（2)域名注冊機構(gòu)確信起訴被法院駁回或撤消；?

(3)域名注冊機構(gòu)收到法院駁回起訴的鑒定告知或法院鑒定域名持有人無權(quán)繼續(xù)使用域名的告知的復(fù)印件[７8]．??１999年１2月,WIPＯ仲裁與調(diào)解中心（WＩPOArbiｔratiｏnaｎdMeｄiatioｎＣentｅr）已依據(jù)UＤRＰ提供爭議解決服務(wù)，該中心已發(fā)布超過８5件決定,目前正在解決超過３０0件受理中的案件[79].此外,WIPO亦對特定國家級頂級域名（ｃcTＬDs)注冊機構(gòu),提供有關(guān)采行在WIPO報告書中所建議統(tǒng)一爭端解決的征詢。

在美國,自199３年至1998年９月30日止系由ＮＳI長期獨占性地負責(zé)在頂級域名。cｏm、。nｅt、。

?orｇ下的二級域名注冊服務(wù)。19９8年６月5日美國商務(wù)部發(fā)布的白皮書主張成立一個新的非營利的私人機構(gòu)來管理域名系統(tǒng)（ＤNＳ）的運作,1999年4月，IＣANＮ提出一個準許多數(shù)注冊機構(gòu)參與頂級域名類別注冊業(yè)務(wù)的測試計劃,NSI已不再是頂級域名的獨占注冊機構(gòu)。1999年９月,ICAＮＮ、NSI與商務(wù)部簽署了一項協(xié)議,ＮSI認可ＩＣANN對DNＳ的職掌,根據(jù)協(xié)議,NＳI將繼續(xù)承包管理域名注冊四年,并將以批發(fā)價格對與其競爭的注冊機構(gòu)提供域名。1999年10月24日，ICANN通過了UDRP以及附錄的程序規(guī)則,已如前述,NSI是于1９99年1２月31日最后采行UDRＰ的注冊機構(gòu)之一。ＩCＡＮN的UＤRＰ與NＳI舊版的爭議解決政策相比,較為廣博,并且在打擊域名惡意搶注方面較有效果[80].?

NＳI舊版解決政策準許商標權(quán)人“凍結(jié)”(“toplaceonhoｌd”）與其聯(lián)邦注冊商標相同的域名。自ＮSＩ采行ＵDＲP以后，NＳＩ將不再能凍結(jié)域名,為了給予商標權(quán)人一個在將域名退還其注冊人以前表達反對的機會,ＮSI會以信函告知商標權(quán)人,給予其等一個月左右的時間做如下回復(fù)：(1）依據(jù)UDＲＰ寄予ＮSI一份爭議函或(２)寄予NSI一份已向有管轄權(quán)法院提出的訴狀存盤復(fù)件，除非NＳI收到了其中之一的告知,其將會自在其告知函所列之日起解除域名被“凍結(jié)”的狀態(tài)。此外,NＳI舊版解決政策提供了一個便宜的方式來解決許多在法院也許花費巨額金,錢的域名問題。依NＳI舊版的政策,。ｎeｔ與。orｇ頂級域名為被凍結(jié)的?？?依據(jù)新的規(guī)則，商標權(quán)人須以興訟或依UDRP展開爭議程序的方式來解決一項域名的問題[81］.??吾人應(yīng)注意者為,除了上述爭議解決方式，美國國會亦已于１99９年１１月通過了「反搶注網(wǎng)域名稱消費者保護法」（“Aｎtｉcyberｓqｕａt(yī)ｔingCｏnsumｅrPrｏtecｔｉonAct,AＣPA”)（以下簡稱AＣPA)，并由克林頓總統(tǒng)于同年1１月２9日簽署實行。ACPA在美國一九四六年聯(lián)邦HＹPERLIＮＫ＂"\t"＿blａnk"商標法(即習(xí)稱之蘭哈姆法)增添了一個專章（15U．S.C．§1１２5（a））[8２］．除若干特別規(guī)定外,法案具有溯及效力，合用于生效日（亦即1999年１1月29日）之前、之時及以后的所有網(wǎng)域名稱注冊。法案針對惡意網(wǎng)域名稱搶注行為的規(guī)范、救濟措施和對物訴訟(inremaｃｔiｏn)等作出了一系列嶄新的規(guī)定。茲簡敘其重要內(nèi)容如下:??1.法案規(guī)定了更為詳盡的惡意認定標準

法案規(guī)定,若任何人基于從別人商標蘊含的商譽中牟利的惡意目的（ｂadfaiｔhｉntent），注冊、交易或使用與具有辨認性的商標相同、混淆性近似或?qū)χ虡水a(chǎn)生淡化效果的網(wǎng)域名稱,則商標權(quán)人可對該人提起訴訟。法案非窮盡地列舉了九個可擬定被告是否存在惡意目的的考慮要素：??（1）行為人在系爭網(wǎng)域名稱中享受的任何商標權(quán)利或其它智財權(quán)權(quán)利;

?（2)系爭網(wǎng)域名稱反映被告的法定名稱或其它通常用于辨認該被告的名稱（即別名)的限度;

?(３)行為人是否在真實的商品或服務(wù)提供過程中，對系爭網(wǎng)域名稱曾經(jīng)先前進行過任何使用；

(4)行為人是否在系爭網(wǎng)域名稱下的網(wǎng)站中對于商標進行了合法的非商業(yè)性或合理使用;

(５）行為人是否透過對網(wǎng)站在來源（soｕｒｃｅ)、贊助關(guān)系（ｓpｏnsorｓhｉp）、從屬關(guān)系(aｆfiliａｔion)或認可關(guān)系（endorsｅｍent)等方面故意制造令人發(fā)生混淆誤認的也許性，或為了牟取商業(yè)收益,或帶有玷污或貶損商標的意圖，故意將消費者轉(zhuǎn)向也許侵害涉案商標象征商譽的系爭網(wǎng)域名稱之下的網(wǎng)站;??（6）行為人是否曾經(jīng)為營利目的向商標權(quán)人或任何第三者發(fā)出過轉(zhuǎn)讓、銷售或以其它方式出讓網(wǎng)域名稱的要約，但實際卻沒有在真實的商品或服務(wù)提供過程中對于網(wǎng)域名稱進行過任何使用或沒有使用該網(wǎng)域名稱的意圖，或被告先前曾經(jīng)從事過類似行為；??(７)行為人在申請網(wǎng)域名稱注冊過程中故意提供重大的、誤導(dǎo)性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息，或故意不保持聯(lián)絡(luò)信息的準確性,或被告先前曾經(jīng)從事過類似行為;?

（8)行為人在明知其注冊或收購的大量網(wǎng)域名稱與別人所有在該等網(wǎng)域名稱注冊時具有辨認性的商標相同或混淆性近似,或?qū)e人所有的在該等網(wǎng)域名稱注冊時具有知名度的著名商標也許產(chǎn)生淡化效果的情況下,仍然為之而毋庸考慮各方當事人的產(chǎn)品或服務(wù)；或?

(9）行為人的網(wǎng)域名稱注冊中所包含商標在第四十三條(c）項(１）款規(guī)定的定義是否具有辨認性與其著名限度。??2.法案提供了更為豐富多樣的救濟方式

?誠如前述，傳統(tǒng)商標法律制度提供的救濟方式在合用于網(wǎng)域名稱爭議時存在一定限度的局限性。因此，法案充足運用其作為成文立法所具有的權(quán)威性，將救濟方式多樣化，除慣常采用的嚴禁命令救濟方式外，法案還明確授權(quán)法庭可作出判決,命令將系爭網(wǎng)域名稱沒收、撤消或直接轉(zhuǎn)讓予商標權(quán)人。??而法案中更為重要的改善則是增訂了法定補償金(stａｔutｏrydamages)，此一救濟方式，依據(jù)法案，即使商標權(quán)人無法證明其已經(jīng)由于搶注者的網(wǎng)域名稱搶注行為遭受到了實際損害,但其仍然可選擇依據(jù)法案的授權(quán)，申請由受理法院在一千美元至十萬美元的范圍內(nèi)擬定一個補償數(shù)額，作為搶注者應(yīng)向原告支付的法定補償金。值得指出的是，法案關(guān)于法定補償金的規(guī)定存在溯及效力的例外,即該種救濟方式并不合用于法案生效前已注冊的網(wǎng)域名稱。

３.法案確立了更為便利直接的對物訴訟?

法案吸取了以往Ｐorcｈe案的教訓(xùn)（PorｃhｅCａrsNoｒthAmeriｃa,Inc.v.Pｏ，51Suｐp.2d707(E．D.Vａ．１9９9),法院駁回原告之訴，理由是法律未明文規(guī)定允許商標權(quán)人可直接針對被搶注的網(wǎng)域名稱提起對物訴訟，法院若繼續(xù)受理將違反憲法規(guī)定的合法程序原則(ｄueprocessoflaw)。在充足考慮網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和跨國境性的基礎(chǔ)上，確立了更便利于商標權(quán)人直接主張網(wǎng)域名稱權(quán)利的對物訴訟制度。法案規(guī)定,若商標權(quán)人在盡其合理努力之后，仍無法擬定系爭網(wǎng)域名稱注冊者的具體身份,則其可以直接將系爭網(wǎng)域名稱作為被告,向系爭網(wǎng)域名稱注冊地的聯(lián)邦地區(qū)法院提起對物訴訟。若法院認為系爭網(wǎng)域名稱的確基于惡意目的被注冊、交易或使用，則法院可判令將系爭網(wǎng)域名稱沒收或轉(zhuǎn)讓予商標權(quán)人[８３］．

迄今,美國已有多起涉及名人姓名或著名商標被搶注并援引ACPA向法院起訴的案件[8４]．??至于在中國,1997年5月３0日由國務(wù)院頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》并生效。１９97年6月30日,中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(簡稱CNNIC)成立。根據(jù)該辦法，國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組是中國互聯(lián)網(wǎng)域名系統(tǒng)的管理機構(gòu)。CＮＮIC是授權(quán)管理中國互聯(lián)網(wǎng)域名系統(tǒng)的平常辦事機構(gòu)。??而在中國,域名糾紛產(chǎn)生在三級或三級以下域名,這是由中國互聯(lián)網(wǎng)域名體系的結(jié)構(gòu)所決定。在中國運營的頂級域名是cn，是中國在國際網(wǎng)絡(luò)信息中心正式注冊的。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的二級域名分為類別域名和行政區(qū)域名。只有中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心工作委員會有權(quán)增設(shè)、撤消和變更二級域名。三級域名由申請人命名;三級域名可以由字母(A-Z,ａ－z)，數(shù)字（0-９）和連接符（-）組成。因此有些申請人甚至選擇別人的商標作為自己的三級域名。比如,“ＩＫEＡ”是荷蘭英特艾基系統(tǒng)有限公司在中國注冊的商標但是被一家中國公司北京國網(wǎng)信息責(zé)任有限公司搶先在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊了．coｍ.cn的域名。由于三級以下的域名也可以由使用者自己命名,從而也成為沖突的來源。??根據(jù)CＮNＩC制定的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊實行細則》可以通過提出申請解決域名和商標沖突。當一個域名和第三方在中國注冊的商標相同,而該域名又不為該商標權(quán)人所有時，該第三方可以提出異議在確認第三方擁有商標權(quán)之日起三十日后，CNNＩＣ將停止該域名服務(wù)，管理辦法和實行細則沒有進一步規(guī)定可以向哪一個機關(guān)提出異議,以及確認商標權(quán)和域名歸屬的程序。但是,《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊實行細則》明確規(guī)定，CNNIＣ不會充當解決糾紛的調(diào)停人。在實踐中，當?shù)谌缴虡藱?quán)人發(fā)現(xiàn)其商標已經(jīng)被別人未經(jīng)授權(quán)注冊成域名從而向CNNIC提出異議時,只有當時域名的注冊尚未完畢的,CNNIＣ才接受異議并有也許駁回域名注冊。CNNIC通常是根據(jù)域名命名的限制原則,以所注冊的三級或三級以下的域名使用了別人已經(jīng)在中國注冊過的商標名稱為由駁回一項域名注冊。當注冊費已經(jīng)交付，注冊證已經(jīng)發(fā)出后,即域名注冊完畢后,ＣＮNＩC不再接受異議,商標權(quán)人可直接向法院提起訴訟。很明顯,大多數(shù)的域名爭議是在域名注冊完畢后出現(xiàn)的,由于在域名注冊完畢和公開之前,第三方商標權(quán)人幾乎不也許發(fā)現(xiàn)和其商標相同或相似的域名。此外在中國，除了法院以外，并無獨立的忡裁或行政機關(guān)受理商標和域名爭議糾紛。因此，大多數(shù)的糾紛必須到法院解決,從而“異議”意味看在法院的訴訟［85].

近二、三年來,在中國公司因域名搶注別人商標（不管是否馳名,行為人是否惡意）或商號爭議屢屢發(fā)生,僅于北京涉訟的案子就已有９起，已經(jīng)審結(jié)了4起,顯見公司有必要加強在這方面的法務(wù)管理常識，才干避免蒙受損失。?

１99７年9月廣東科龍集團向北京市海淀區(qū)法院控告永安制衣廠注冊的域名“kelｏｎｇ.coｍ”侵犯商標權(quán)（“ｋelong也恰巧是原告中文商號”科龍“的英譯名稱)，永安其后于1９99年3月積極向ＩＣANN申請撤消域名注冊,科龍隨之獲準使用該域名，并向法院申請撤訴。本案如自科龍的角度來看，算得上是喜劇收場,但是對永安而言，假如其系善意搶注(亦即合理使用）,雙方應(yīng)有協(xié)商解決的空間，至少永安可以規(guī)定一個對其域名的合理補償。即使是惡意為之,在科龍是否為HＹPERＬINK""\t＂＿bｌaｎk"馳名商標仍有疑義的情況下，參照后述PDA案的判決結(jié)果，兩者勝負誰屬,仍在未定之天！當然假如是基于”息事寧人“或”訟則兇“的考慮，永安積極申請撤消域名的決定,是為了使營運盡早恢復(fù)常態(tài)，也無可厚非!

又如19９9年4月石家莊福蘭德事業(yè)發(fā)展公司向北京市第一中級人民法院指控北京彌天嘉業(yè)技貿(mào)有限公司注冊“ｐda．ｃ”域名,侵犯原告“ＰDA”ＨYＰERLIＮＫ""\ｔ"_blanｋ"商標專用權(quán)，亦構(gòu)成不合法競爭。同年6月30日法院公開審理本案,并當庭作出裁決:第一，被告將“PＤA”標幟注冊域名的行為,不屬于商標法規(guī)定的相同或類似產(chǎn)品上使用商標的侵權(quán)行為(參見商標法第38條、實行細則第４條），所以被告的行為不構(gòu)成侵犯商標專用權(quán);第二,原告沒有提供證據(jù)證明自己的“ＰDA”商標是有一定影響力和知名度的商標，沒有使公眾產(chǎn)生混淆,故被告的行為不構(gòu)成不合法競爭(參見反不妥競爭法第2條第１款、第5條第2款)。據(jù)此,判決駁回原告的訴訟請求,判決后,雙方當事人均未上訴,該判決已生效。?

由PＤA案何以看出,依據(jù)商標法的既有規(guī)定不利于公司訴請法院制裁域名搶注的行為，即使被搶注者為馳名商標，依據(jù)我國《有關(guān)馳名商標認定和管理的暫行規(guī)定》,在馳名商標被別人用于非類似的商品或服務(wù)時,法律保護的標準取決于是否會發(fā)生混淆?是否會導(dǎo)致消費者誤認？所以只有暗示該商品或服務(wù)與馳名商標注冊人存在某種聯(lián)系,從而也許使馳名商標注冊人的權(quán)益受到損害的,構(gòu)成對馳名商標的侵害。因此,我國的馳名商標保護制度僅限于商標法規(guī)定的HYＰＥＲＬINＫ"＂\t"_blank＂商標侵權(quán)的范圍，不涉及“淡化”（“dilution”）的問題。所謂“淡化”，如參照19９5年美國聯(lián)邦商標淡化法,是指削弱馳名標章分辨商品或服務(wù)來源的能力而言,至于在馳名標章的權(quán)利人和相對人之間，是否存在競爭關(guān)系?或者有無引起混淆、誤認及欺罔的也許性，均非所問。

?以現(xiàn)時日增的域名惡意搶注別人馳名商標爭議而言，除非未來在商標法或反不妥競爭法中將“反淡化”(“aｎti-diｌｕtiｏn”）規(guī)定納入,馳名商標權(quán)人仍然缺少有效遏阻“域名遭惡意搶注”(“cyｂeｒsquatting”）的利器。今(202３）年６月20日，北京市第二中級人民法院宣判的英特火塞系統(tǒng)有限公司控訴北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司注冊“ikea.cｏ”域名為不合法競爭與侵害商標專用權(quán)案，更是突顯了上述問題，祗是由于本案涉及的是外國馳名商標遭內(nèi)地公司搶注為域名，法院依據(jù)民法通則１42條直接引用了巴黎公約有關(guān)保護馳名標章的規(guī)定解決，而不受被告所指稱“Ikea”未獲工商管理局依據(jù)《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》認定的拘束。法院并且采信原告舉證證明被告除了注冊“ikｅa”域名外,尚注冊了“bosｓ”、“carｔier”、“dupｏnｔ”等十七個世界知名品牌或商標的域名,且均空置未在互聯(lián)網(wǎng)上實際使用，其待價而沽的非善意主觀動機十分明顯，被告的行為違反了公平競爭、誠實信用的基本原則，構(gòu)成了不合法競爭。被告對原告域名的使用方式客觀上運用了附著于該馳名商標上的良好商譽（亦即搭便車－taｋeａfｒeeridｅ),也使得原告在因特網(wǎng)上行使該馳名商標權(quán)受到妨礙，法院認定被告的行為對原告的商標專用權(quán)導(dǎo)致了侵害。法院最終鑒定被告注冊“ｉkｅａ.com.ｃｎ”域名無效,應(yīng)立即停止使用,并于判決生效后十日內(nèi)撤消該域名，且須承擔案件受理費10００元。

?雖然我國尚無專法制裁所謂“域名蟑螂”(“dｏｍａinnaｍecrocarｏａｃh”)，但是在上述ikea案中,法院在認定被告的域名惡意搶注行為時所考慮的因素，似乎與美國《反域名惡意搶注消費者保護法》（ACＰA）第３002條（網(wǎng)絡(luò)海盜行為防止條款）所列明法院在決定行為人是否具有惡意的意圖時,法院得考慮的九項因素(但不限于此)的第5項與第9項不謀而合。第5項因素為：行為人是否通過網(wǎng)站在來源、贊助關(guān)系、從屬關(guān)系或認可關(guān)系，故意制造了令人發(fā)生混淆誤認的也許性,或為了爭取商業(yè)利益，或具有玷污或貶損商標的意圖，故意將消費者轉(zhuǎn)向也許侵害涉案商標所象征商譽的系爭域名之下的網(wǎng)站。第９項因素為：行為人明知其注冊或收購大量的域名,與別人擁有在那些域名注冊時具有辨認性的商標相同或混淆性近似,或?qū)e人擁有的在那些域名注冊時具有知名度的馳名商標形成淡化，仍然為之；而無須考慮各方當事人的產(chǎn)品或服務(wù)[8６].??（三)、專利

有關(guān)網(wǎng)絡(luò)上專利之議題,系始自透過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所形成之商業(yè)方法,可否給予專利之問題。以美國而言,根據(jù)1９202３第二巡回上訴法院對HｏｔelＳecuritｙChｅckiｎｇＣo．v．LorｒaｉneCo.一案[87]的判決，認為餐館記帳的商業(yè)方法不能獲準專利，而衍生出商業(yè)方法系專利保護之例外的見解，認為商業(yè)方法并非專利法所保護之標的。受到此案判決的影響，美國專利商標局(USPTO）亦認為商業(yè)方法專利審查，十分棘手（見其審查基準前言）。但在199８年7月２3日美國聯(lián)邦巡回上訴法院（以下簡稱CAFＣ)對Sｔａt(yī)ｅStrｅeｔＢaｎk＆TrusｔCo．v.Signａt(yī)uｒeFinanciaｌＧroupＩnc．一案[８８]之判決,已經(jīng)拍板定案；這是CAFC首宗對商業(yè)方法之計算機軟件相關(guān)專利可否申請專利，作出有助于專利權(quán)人的判決(CAFC之判決對UＳPTO具約束力），受到相關(guān)團隊高度的關(guān)注，視本案為軟件專利的經(jīng)典案例，日后勢必對專利保護應(yīng)用在商業(yè)運作上,影響深遠。

?本案勝訴人（Signａｔuｒｅ公司）擁有美國第5，1９３,０５6號專利,專利名稱：。DataPｒocessingＳysｔeｍforHubaｎdＳｐokeＦｉnancｉalＳｅrviceＣonfiｇuratｉｏn，用于以計算機計算并管理共同基金之投資金額,該專利并獲得花旗(CｉｔｉＢank)等銀行給付權(quán)利金,但因與原告（StatｅＳｔｒeet銀行)授權(quán)談判不成，被原告舉發(fā)該專利，案經(jīng)麻州聯(lián)邦法院以該專利屬商業(yè)方法，為專利保護之例外，判專利權(quán)無效,后經(jīng)Siｇnａt(yī)ｕｒｅ公司上訴CAＦC，始得平反。在本案審理過程中，VＩSA及MａsterCａrd信用卡組織都提出法庭之友報告(aｍicusｂrｉef;美國專利訴訟期間，利害關(guān)系人皆可提出,供法官參考）,認為應(yīng)判專利無效，可見本案影響層面之大。

?本案的重要爭點在于：商業(yè)方法所使用的數(shù)學(xué)算法(ＭatheｍaｔicalAｌｇorithｍ),以及商業(yè)方法自身,是否為美國專利法所規(guī)定的法定標的(Sｔａt(yī)uｔoｒySubjectMaｔｔｅr)。麻州聯(lián)邦法院參考過去專利制度之演進及其近期案例，以商業(yè)方法和其使用之數(shù)學(xué)算法為抽象的概念,不具可專利性,判決Signatuｒe公司專利權(quán)無效。但CAFＣ認為金融服務(wù)業(yè)所使用之軟件雖屬商業(yè)方法,仍應(yīng)與其它方法采相同標