國際私法PPT第3章

第三章沖突規(guī)范

本章是對沖突法的基本概念和基本理論的闡述，內(nèi)容是國際私法所特有的，是教材的重點章，每節(jié)內(nèi)容都應(yīng)耐心、仔細學(xué)習(xí)。1第三章沖突規(guī)范

第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和特點

第二節(jié)連結(jié)點

第三節(jié)沖突規(guī)范的類型

第四節(jié)準據(jù)法表述公式(系屬公式)

第五節(jié)法律選擇的方法和法院地法適用的合理限制

第六節(jié)沖突規(guī)范的確定性與靈活性、“沖突正義”與“實體正義”的辯證關(guān)系

第七節(jié)識別2第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和特點

一、沖突規(guī)范的概念

二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

三、沖突規(guī)范的特點

3一、沖突規(guī)范的概念沖突規(guī)范(conflictrules)是指處理涉外民事關(guān)系時，在有兩個或兩個以上的國家的民法根據(jù)有關(guān)的連結(jié)因素都可能或競相適用于該民事關(guān)系(或均對該民事關(guān)系主張“立法管轄權(quán)”)的情況下，指定應(yīng)該適用其中哪一國法律作為準據(jù)法的規(guī)范。4二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范由“范圍”(category)、“準據(jù)法(lexcausae、applicablelaw)或系屬(attribution)”二部分組成。以“侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法”、“人的能力適用其屬人法”、“物權(quán)適用物之所在地法”這些沖突規(guī)范為例，其中“侵權(quán)行為的損害賠償”、“人的能力”、“物權(quán)”是沖突規(guī)范的“范圍”，“侵權(quán)行為地法”、“屬人法”、“物之所在地法”是“準據(jù)法或系屬”。5三、沖突規(guī)范的特點第一，沖突規(guī)范具有不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。第二，沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范?！締栴}】有些學(xué)者認為沖突規(guī)范只是一種關(guān)于技術(shù)上的制度，而不是行為規(guī)范。你的觀點是什么？第三，沖突規(guī)范不同于一般的程序法規(guī)范。沖突規(guī)范的“強制性”還是“任意性”規(guī)范？6第二節(jié)連結(jié)點一、連結(jié)點的概念和法律意義二、連結(jié)點的分類三、連結(jié)點的選擇四、連結(jié)點的軟化處理五、互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對傳統(tǒng)連結(jié)點提出的挑戰(zhàn)六、連結(jié)點的沖突7一、連結(jié)點的概念和法律意義（一）概念連結(jié)點(connectingpoints，pointofcontact)，又稱連結(jié)因素(connectingfactors)，它是指沖突規(guī)范就范圍中所要解決的問題指定應(yīng)適用何國法律所依據(jù)的一種事實因素。（二）法律意義【問題1】“當事人的自主選擇”及“與案件和當事人具有最密切的聯(lián)系”能否作為一種連結(jié)點？【問題2】目前國內(nèi)有學(xué)者認為：連結(jié)點“是從法律關(guān)系的構(gòu)成要素中選擇出來的、用來選擇準據(jù)法的媒介”。你怎么看待這種觀點？8二、連結(jié)點的分類（一）客觀連結(jié)點和主觀連結(jié)點（二）靜態(tài)連結(jié)點(constantpointofcontact)和動態(tài)連結(jié)點(variablepointofcontact)（三）單純的事實和法律概念。9三、連結(jié)點的選擇（一）連結(jié)點的選擇不是一成不變的，而是隨著客觀情況的變化而變化的（二）一個新的連結(jié)點的形成與發(fā)展是有客觀根據(jù)的，是與國際經(jīng)濟活動的發(fā)展密切相連的10四、連接點的軟化處理（一）用靈活開放性的連結(jié)點取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中僵固的封閉性的連結(jié)點（二）增加連結(jié)點的數(shù)量從而增加可供選擇的法律（三）對同類法律關(guān)系進行劃分依其不同性質(zhì)規(guī)定不同連結(jié)點（四）對于一個法律關(guān)系的不同方面進行分割分別采用不同的連結(jié)點11五、互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對傳統(tǒng)連結(jié)點提出的挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)沖突規(guī)范中扮演著重要角色的與地域因素和空間場所有關(guān)的連結(jié)點，在網(wǎng)絡(luò)空間中并無太大的實際意義。對于如何確定互聯(lián)網(wǎng)案件的準據(jù)法，一些學(xué)者曾試圖提出解決方案。12六、連結(jié)點的沖突對于同一性質(zhì)的法律關(guān)系，各國即使規(guī)定同一個指引準據(jù)法的連結(jié)點，但賦予該連結(jié)點的含義可能是不盡相同的，因而提出了究竟應(yīng)依哪一國的法律觀點和法律概念進行解釋的問題。一般說來，連結(jié)點究竟在何處，原則上都是依法院地法的概念進行解釋的，但有三個例外。13第三節(jié)沖突規(guī)范的類型

一、單邊沖突規(guī)范

二、雙邊沖突規(guī)范

三、重疊性沖突規(guī)范

四、選擇性沖突規(guī)范

五、進一步的說明14一、單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范(unilateralconflictrules)是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。例如，1804年《法國民法典》第3條中規(guī)定的“不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法”與“關(guān)于個人身份與法律上的能力的規(guī)定，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦然”等單邊沖突規(guī)范是最早的成文法形式的單邊沖突規(guī)范。我國《合同法》第126條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國合同法律。”便是規(guī)定了只適用內(nèi)國法的沖突規(guī)范。

15二、雙邊沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflictrules,allsidedconflictrules)并不直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法還是外國法，而只抽象地規(guī)定一個指引確定準據(jù)法的連結(jié)點，表明什么問題應(yīng)適用何地法律，至于準據(jù)法是內(nèi)國法還是外國法，取決于連結(jié)點在內(nèi)國還是某外國。例如“侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律”（《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條第1句）屬于雙邊沖突規(guī)范，當侵權(quán)行為地在內(nèi)國時，就適用內(nèi)國法，當侵權(quán)行為地在外國時，就適用外國法?！締栴}】如何理解：“任何一個雙邊沖突規(guī)范在適用的過程中都可以分解為兩條相對應(yīng)的獨立的單邊沖突規(guī)范，而單邊沖突規(guī)范通過有關(guān)機關(guān)的解釋，也可以推導(dǎo)出與之相對應(yīng)的另一個單邊沖突規(guī)范，并可將兩者結(jié)合成一個雙邊沖突規(guī)范?！?6三、重疊性沖突規(guī)范重疊性沖突規(guī)范(doublerulesforregulatingtheconflictoflaws)是指對“范圍”所指的法律關(guān)系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結(jié)點所指向國家的法律的沖突規(guī)范。例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條第1句規(guī)定：收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。顯然這類沖突規(guī)范反映了立法者對相關(guān)問題的解決，要求在準據(jù)法的適用上從嚴掌握。17四、選擇性沖突規(guī)范選擇性沖突規(guī)范(choicerulesforregulatingtheconflictoflaws)也包含兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只需選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系。（一）無條件的選擇性沖突規(guī)范例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條第3句規(guī)定：收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。（二）有條件的選擇性沖突規(guī)范如我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第26條規(guī)定：協(xié)議離婚，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法律。18五、進一步的說明

第一，在實踐中，之所以發(fā)展出多種類型的沖突規(guī)范，完全是由于國家處理不同涉外民事關(guān)系需要采取不同的政策。第二，在當前的國際私法立法中，采用雙邊沖突規(guī)范尤其是選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范的比例明顯升高。第三，為了適應(yīng)國家處理不同性質(zhì)法律關(guān)系的政策需要，有時還可把幾種基本類型的沖突規(guī)范結(jié)合在一個法律條文之中。

【例：中國《民法通則》第146條】侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。19第四節(jié)準據(jù)法表述公式（系屬公式）

一、準據(jù)法表述公式的概念

二、準據(jù)法表述公式的基本類型20一、準據(jù)法表述公式的概念在除單邊沖突規(guī)范以外的沖突規(guī)范中，對指定的準據(jù)法是通過一些含有特定內(nèi)容的公式來表述的。過去國內(nèi)一些著作稱這些公式為“系屬公式”(fomulaofattribution)或“沖突法原則”。系屬公式就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。但“系屬公式”這一概念不很好懂，我們認為宜直接稱為“準據(jù)法表述公式”。21二、準據(jù)法表述公式的基本類型(一)屬人法(lexpersonalis)(二)物之所在地法(lexreisitae,lexsitus)(三)行為地法(lexlociactus)(四)法院地法(lexfori)(五)旗國法(thelawoftheflag)22二、準據(jù)法表述公式的基本類型(六)當事人合意選擇的法律(lexvoluntatis)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，從而將意思自治提高到一般性的選法規(guī)則。(七)與案件或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律(thelawwithwhichtheactionorthepartyhasitsclosestconnection)【法條】1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第15、19條：“根據(jù)所有情況，如案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律聯(lián)系更為密切，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！薄爱敽戏ɡ嫘枰Ｗo，并且顯然訴訟與某外國法有更密切的聯(lián)系，且有必要適用該法時，……可不適用本法指定的法律而適用該法?！?/p>

23第五節(jié)法律選擇的方法和法院地法適用的合理限制

一、法律選擇的方法

二、法院地法適用的合理限制24一、法律選擇的方法(一)依法律的性質(zhì)決定法律的選擇(二)依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇(三)依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇

民法通則：第145條涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。第148條扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。民法通則意見：182.有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。183、當事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。25一、法律選擇的方法我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第2款明確將最密切聯(lián)系原則規(guī)定為國際私法的一般原則：“……本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！绷硗?，該法第6條指定多法域國家的法律為準據(jù)法時的法律適用、第19條處理國籍積極沖突的規(guī)定，第41條涉外合同法律適用和第39條有價證券法律適用等也采用了該原則。26一、法律選擇的方法(四)依“利益分析”決定法律的選擇(五)依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇

【立法實踐】1984年《秘魯民法典》第2083條規(guī)定：“婚姻中子女地位的確認，依婚姻舉行地法或子女出生時的婚姻住所地法，視其中何者最有利于子女準正而定?！?六)依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和(七)依當事人的自主意思決定法律的選擇我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定。27二、法院地法適用的合理限制(一)法院地法適用的機率

【思考與討論】如何理解：“國際私法的誕生，就意味著法院地法的適用應(yīng)受到限制。(二)無節(jié)制地擴大法院地法的適用不符合發(fā)展國際民商關(guān)系的要求(三)法院地法適用的合理限制方面的新進展28第六節(jié)沖突規(guī)范的確定性與靈活性、“沖突正義”與“實體正義”的辯證關(guān)系一、沖突規(guī)范的確定性與靈活性問題二、沖突法上的“沖突正義”與“實體正義”問題29一、沖突規(guī)范的確定性與靈活性問題

對于這個問題，塞繆尼德斯教授在1998年召開的20世紀最后一次比較法國際大會所作的總報告中曾作了詳盡的論述。他認為，法律的確定性與靈活性之間的張力關(guān)系是一種長期存在的觀象。他說：“很明顯，法律的確定性、可預(yù)見性及統(tǒng)一性的要求與法律的靈活性、衡平性，具體案件具體解決的需要之間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老?！?0一、沖突規(guī)范的確定性與靈活性問題在沖突法歷史上，對確定性和靈活性的追求大致經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段，在它的第一個階段，固然可以說，由于識別、反致等制度的產(chǎn)生，沖突法被注入了靈活性，但卻失去了確定性；而在它的后一個歷史階段，通過各種軟化處理的方法和開放性連結(jié)點的采用，沖突法似乎又被賦予了靈活性，但從實質(zhì)上看，恰恰是幾乎完全失去了確定性的沖突規(guī)范被注入了更多的真正的確定性，并且使之從連“沖突正義”也不保的窘境中解放出來，逐漸向追求“實體正義”的方向邁進。

31二、沖突法上的“沖突正義”與“實體正義”問題（一）傳統(tǒng)沖突法所追求的“正義”（二）20世紀沖突法對“實體正義”追求的新實踐（三）對實現(xiàn)實體正義的方法的辯證思考

【問題思考】能否認為：在任何傳統(tǒng)的“管轄權(quán)選擇規(guī)則”中都只有加上“內(nèi)容或結(jié)果”導(dǎo)向的規(guī)定才能把“沖突正義”和“實體正義”統(tǒng)一起來？32第七節(jié)識別

一、識別的概念

二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因

三、識別的對象

四、識別的依據(jù)

五、二級識別問題33一、識別的概念【案例】1908年英國奧格登案一名住所在法國的19歲法國男子，未經(jīng)父母同意，去英國與一住所在英國的英國女子結(jié)婚，后來該法國男子以自己結(jié)婚未經(jīng)父母同意，因而不具備結(jié)婚能力為由，在法國一法院起訴并獲得一宣告婚姻無效的判決，其依據(jù)是根據(jù)法國的規(guī)定“未滿25歲的子女未經(jīng)父母同意不得結(jié)婚”。而后該英國女子在英國與一個住所在英國的英國男子結(jié)婚。后與該女子結(jié)婚的英國男子(原告)卻以他與該英國女子結(jié)婚時她還存在合法婚姻為由，請求英國法院宣告他們的婚姻無效。結(jié)果英國法院根據(jù)英國法的觀點將法國法中“須經(jīng)父母同意的要件”識別為“婚姻形式要件”，從而援引“婚姻形式依婚姻舉行地法”這一沖突規(guī)范，確定英國法為準據(jù)法來解決是否需要父母同意的問題，而英國法中并沒有法國法中的上述限制性規(guī)定，因此該英國女子與法國男子的婚姻是有效的。于是，英國法院否定了法國法院作出的宣告婚姻無效的判決，并且滿足了英國男子的請求。34

識別并非是國際私法的特有概念，法院在處理純國內(nèi)案件時，首先也必須對案件的事實進行識別，判斷事實的性質(zhì)，將其歸入一定的法律范疇，進而決定應(yīng)適用的法律，我國法院常稱之為案由的確定，其認識過程為：事實→分類→法律適用→法律后果。但是對國內(nèi)案件而言，法官只依本國的法律觀念和制度進行識別，不會產(chǎn)生識別沖突問題，因而不需要專門研究識別的依據(jù)問題。但對國際私法而言，識別就成為一個基本的法律問題。國際私法上的識別(qualification,characterization,classification)是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。一、識別的概念35二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因（一）不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。(二)不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。