擔保法律制度

第三章：擔保法律制度（3學時）3.1擔保法概述3.2保證3.3抵押3.4質押3.5留置3.6定金3.7案例討論1《中華人民共和國擔保法》：1995年6月30日八屆人大十四此會議通過，1995年10月1日起施行《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋（法釋[2000]44號）》：2000年9月29日最高人民法院審判委員會第1133次會議通過，2000年12月13日起施行2物權法及其對擔保法的影響隨著我國物權法的頒布，物權法已經成為一個非常重要的內容物權是民法的一個重要組成部分，而民商法在很多大陸法系的國家又是合一的，所以，物權法的修改對商法的影響也是很大的什么是物權？是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。物權是一種重要的財產權，與債權、知識產權等其他財產權不同，物權的客體主要是動產和不動產。3中華人民共和國物權法2007年3月16日中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議通過2007年3月16日中華人民共和國主席令第62號公布自2007年10月1日起施行4

憲法刑法民法行政法民事權利民事義務物權：債權：準物權－知識產權：人身權解決了土地所有權問題涉及到交易的都屬于商法的范疇所有權、用益物權、擔保物權合同之債、侵權之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債專利權、商標權、版權、商業(yè)秘密權5中華人民共和國物權法2007年3月16日全國第十屆人大第五次會議通過，自2007年10月1日起施行專設：第四編擔保物權一章共計71條（從第170條－240條）：抵押權：一般抵押權、最高額抵押權質押權：動產質押、權利質押留置權：第178條規(guī)定：擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。63.1擔保法概述73.1.1概念l

擔保的定義——是為使債權人的債權得以實現(xiàn)，通過法定或約定的方式，用特定人的信用或者財產，保障債務人履行債務的法律制度。l

反擔保——第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人（或債務人以外的第三人——司法解釋）提供反擔保。（為了保證追償權的實現(xiàn)，應選擇一般擔保，連帶擔保時可選擇反擔保）l主合同無效擔保合同無效，擔保合同另有約定除外l擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人依其過錯大小承擔相應責任l擔保應訂立書面合同管理學院8擔保的定義債權人債務人擔保人主合同擔保合同（從合同）93.1.2擔保的種類保證抵押質押留置定金管理學院103.2保證113.2.1保證的定義l定義——是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。注意

——保證人是主合同以外的第三人（包括法人、其它組織或公民）

——國家機關、事業(yè)單位不得為保人（否則擔保合同無效）；《擔保法解釋》第十六條：從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。——企業(yè)法人的分支機構、職能部門在書面授權情況下和授權范圍內可以作保人；《擔保法解釋》第十八條：企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。

——董事、經理違反公司法規(guī)定（16條），以公司資產擔保的，擔保合同無效

——只能以保證人的財產作擔保

——同一個債務有兩個以上保證人的，按保證合同約定承擔保證責任（沒有約定？）

——承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償管理學院12第十五條公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。管理學院2005年修改的公司法規(guī)定133.2.2保證的兩個重要方式一般保證：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任連帶責任保證：連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任

143.2.3保證應該注意的問題——保證方式約定不明，視為連帶保證責任。——保證人享有債務人的抗辯權。（即使債務人放棄抗辯權）——保證期間，債權人轉讓主債權，保證人仍承擔保證責任。——保證期間，債權人許可債務人轉讓債務，應取得保證人的書面同意，否則不再承擔保證責任。（除非保證合同另有約定）——債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。（司法解釋對此有詳細解釋）——《擔保法解釋》第三十九條：主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任?！稉７ń忉尅返诙l：第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。

主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立?！稉７ń忉尅返谌鶙l：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

15案例分析及其相關司法解釋《擔保法》第24條：債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第30條（2000年12月13日施行）：保證期間，債權人與債務人對合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期限。債權人與債務人協(xié)議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應承擔保證責任。

管理學院16——一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月?！诤贤s定的保證期和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。（第25條）——一般保證的保證人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。（解釋34條）——連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任?！獋鶛嗳嗽诒ＷC期間內未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任——保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期為主債務履行期限屆滿之日起2年（主要是針對銀行）管理學院17——有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。管理學院183.3抵押193.3.1抵押的定義l

定義——指債務人或者第三人不轉移對抵押財產的占有，將該財產作為債務的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。債權人債務人第三人抵押權人抵押人抵押物管理學院20定義——為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。（179條）管理學院物權法的定義變動21先協(xié)商后依法——債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以和抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。但協(xié)議不得損害其他債權人利益。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。（195條）管理學院物權法的定義變動22是債務人或第三人以其財產作為債權的擔保。抵押物的財產占有權不轉移。抵押權不是所有權。擔保法第40條規(guī)定：訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。抵押期間抵押物的轉讓受到抵押權的限制。抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。以財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。有的物抵押要強制登記，有的物抵押可以自愿登記。有的財產可以抵押，有的財產不得抵押。（分別見擔保法第三十四條和第三十七條、物權法180條和184條）3.3.2抵押注意23—有的物抵押要強制登記，有的物抵押可以自愿登記物權法規(guī)定：應當辦理抵押登記的，抵押權自登記時設立（187條）建筑物和其他土地附著物建設用地使用權以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權正在建造的建筑物不需要登記的抵押權自抵押合同生效時設立；未登記的，不得對抗善意第三人。（188條）生產設備、原材料、半成品、產品交通運輸工具正在建造的船舶、航空器24土地使用權及其土地上的房屋、或者房屋及其占有范圍的土地使用權要同時抵押。一個抵押物上有若干個抵押權時，抵押物已登記的優(yōu)于未登記的受償。未登記的，清償以時間順序為準（物權法已改了）。順序相同的以債權比例清償。能被抵押的物，抵押人必須有合法的所有權或經營權。抵押權的實現(xiàn)可以采取協(xié)議的方法，協(xié)議不成的抵押權人可以向人民法院提起訴訟。為債務人抵押擔保的擔保人，在抵押權人實現(xiàn)抵押權后，有權向債務人追償。抵押權人可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價。也可以依法拍賣、變賣抵押物。最高抵押額。管理學院25同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已經登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。（199條）管理學院物權法明確263.4質押273.4.1質押的定義l

定義——是指債務人或者第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有，將該動產或權利作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該動產或權利折價或者以拍賣、變賣該動產或權利的價款優(yōu)行受償。債權人債務人第三人質押權人質物出質人管理學院28定義——為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，債權人有權就該動產優(yōu)先受償。（208條）先協(xié)商后依法——債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，質權人可以與出質人協(xié)議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優(yōu)先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。（219條）出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。管理學院物權法的定義變動29質押分為動產質押、權利質押質押合同自質物移交于質權人占有時生效出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。質權人負有妥善保管質物的義務。質權人有權收取質物所生的孳息。質押合同另有約定的，按照約定。孳息應當先充抵收取孳息的費用。

3.4.2質押應該注意的問題30債務履行期屆滿質權人未受清償?shù)模梢耘c出質人協(xié)議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現(xiàn)質權后，有權向債務人追償。權利質押合同自權利憑證交付之日生效股票、知識產權出質的，應當辦理登記。質押合同自登記之日起生效。質押應該注意的問題31公司法的有關規(guī)定第一百四十二條發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。

公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。323.5留置333.5.1留置的定義

債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。

管理學院34定義——債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優(yōu)先受償。（230條）債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。（231條）留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務期間；沒有約定或者約定不明的，留置權人應當給債務人2個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優(yōu)先受償。留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。（236條）管理學院物權法的定義變動35

——留置只發(fā)生在保管合同、運輸合同、加工承攬合同中

——債權人依照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產。

——留置權是法定的

——債權人留置財產后，應給對方一定的時間償還債務（一般不少于2個月），在此時間內仍不能償還的，債權人有權依法折價或拍賣、變賣該財產的價款，優(yōu)行受償。

——留置的財產是可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。

——留置權人負有妥善保管留置物的義務。3.5.2留置應該注意的問題363.6定金373.6.1定金的定義及注意事項l定義：當事人可以約定一方向對方給付金錢作為債權的擔保。l注意：

——是當事人一方給付另一方的貨幣

——當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金