法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)課件第四講

第四講合同法基本原理

主講人：張現(xiàn)峰本章主要內(nèi)容：

1.合同法概述

2.合同的訂立

3.合同的效力

4.合同的履行

5.合同的變更與轉(zhuǎn)讓

6.合同權(quán)利義務(wù)的終止

7.違約責(zé)任

8.合同爭(zhēng)議的解決學(xué)習(xí)要求：了解合同法的結(jié)構(gòu)體系，合同的形式種類，合同的變更與轉(zhuǎn)讓，違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的區(qū)別；熟悉合同法的立法原則，締約過失責(zé)任，合同效力的三種狀態(tài)，合同履行的基本原則及補(bǔ)充協(xié)議，合同終止的情形，違約責(zé)任的要件；掌握合同法成立的時(shí)間，合同訂立的程序，合同生效的要件，合同履行的抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)，免責(zé)事由，合同爭(zhēng)議解決的四種方式。所需學(xué)時(shí)：5學(xué)時(shí)第2章合同法基本原理2.2合同的訂立

2.3合同的效力

2.4合同的履行

2.5合同的變更與轉(zhuǎn)讓

2.6合同權(quán)利義務(wù)的終止

2.7違約責(zé)任

2.8合同爭(zhēng)議的解決

2.1合同法概述2.1.1合同法的概念與特征

合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它調(diào)整合同的訂立、效力、履行、變更和解除、終止、違約責(zé)任等合同關(guān)系。合同法具有以下特征：

1、合同法強(qiáng)調(diào)主體平等、自愿協(xié)商、等價(jià)有償?shù)脑瓌t。

2、合同法貫徹契約自由的原則。

3、合同法從動(dòng)態(tài)的角度為當(dāng)事人提供財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律保護(hù)。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過了《中華人民共和國合同法》，自1999年10月1日起施行。2.1.2合同法的立法宗旨和基本原則立法宗旨：

1.保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)利——主要任務(wù)2.維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序——基本任務(wù)3.促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)基本原則：1.自愿原則——合同自愿原則是指當(dāng)事人依法享有在締結(jié)合同、選擇合同相對(duì)人、確定合同內(nèi)容以及變更和解除合同方面的自由。因此，合同自愿原則又稱為合同自由原則。合同自愿原則主要表現(xiàn)在以下5個(gè)方面：(1)當(dāng)事人有訂立合同的自由及選擇相對(duì)人的自由。(2)當(dāng)事人有確立合同內(nèi)容的自由，法律尊重當(dāng)事人的選擇。(3)當(dāng)事人享有合同形式自由，除法律另有規(guī)定的以外，當(dāng)事人可自主確定以何種形式成立合同。(4)當(dāng)事人有變更或解除合同的自由，經(jīng)協(xié)商一致，當(dāng)事人可以隨時(shí)變更或解除合同。(5)當(dāng)事人有選擇違約補(bǔ)救方式的自由。2.誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是指當(dāng)事人在民事活動(dòng)中，應(yīng)誠實(shí)守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律規(guī)定或合同約定的義務(wù)。合同法中，誠實(shí)信用原則具體體現(xiàn)為：

(1)在合同訂立階段應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則。

(2)合同訂立后在履行前應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則。

(3)合同的履行應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則。

(4)合同終止以后應(yīng)遵循保密和忠實(shí)的義務(wù)。

(5)合同的解釋應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則。3.合法原則合法原則是基本的民事活動(dòng)準(zhǔn)則，合法原則具體包括以下幾點(diǎn)：

(1)合法原則首先要求當(dāng)事人在訂約和履行中必須遵守全國性的法律和行政法規(guī)。

(2)在合同訂立方面，盡管我國合同法沒有采納計(jì)劃原則，在實(shí)踐中當(dāng)事人也極少按照指令性計(jì)劃訂立合同，但在特殊情況下，國家也可能會(huì)給有關(guān)企業(yè)下達(dá)指令性任務(wù)或訂貨任務(wù)，而合同當(dāng)事人不得拒絕依據(jù)指令性計(jì)劃和訂貨任務(wù)的要求訂立合同。

(3)合法原則還包括當(dāng)事人必須遵守社會(huì)公德，不得違背社會(huì)公共利益。4.鼓勵(lì)交易原則

鼓勵(lì)交易，指鼓勵(lì)合法、自愿的交易?；竞x是：只要是當(dāng)事人在真實(shí)意思一致基礎(chǔ)上產(chǎn)生的交易，不違背法律和社會(huì)的公共利益．不損害國家、集體和第三人的合法權(quán)益，即使缺少了某些合同要件，也不一味的宣告全同無效，而給予當(dāng)事人予以調(diào)整、補(bǔ)正的機(jī)會(huì)，從而使交易能夠順利進(jìn)行。這里值得注意的是合同法鼓勵(lì)的交易，必須是合法、自愿的交易。合同法在關(guān)于無效合同、合同的成立及法效、可撤銷合同、效力待定合同、合同的解釋、合同的解除以及合同的形式等方面均體現(xiàn)了這一原則精神。鼓勵(lì)交易原則在合同法中主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：1)減少了無效合同的范圍在因違法而無效的合同中，合同法規(guī)定，只有違反了法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范，才會(huì)導(dǎo)致合同無效；并非違反任何規(guī)范性文件均可導(dǎo)致合同無效。2)減少了無效合同的類型過去的合同立法沒有區(qū)分無效合同和可撤銷合同，導(dǎo)致無效合同的類型過多。合同法理順了無效合同和可撤銷合同的范圍，增加了可撤銷合同的類型，減少了無效合同的類型。

合同法由總則、分則和附則三大部分組成，共23章428條。各部分的具體內(nèi)容如下：總則第一章一般規(guī)定第二章合同的訂立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的變更和轉(zhuǎn)讓第六章合同的權(quán)利義務(wù)終止第七章違約責(zé)任第八章其他規(guī)定分則第九章買賣合同第十章供用電、水、氣、熱力合同第十一章贈(zèng)與合同2.1.3合同法的結(jié)構(gòu)體系第十二章借款合同第十三章租賃合同第十四章融資租賃合同第十五章承攬合同第十六章建設(shè)工程合同第十七章運(yùn)輸合同第十八章技術(shù)合同第十九章保管合同第二十章倉儲(chǔ)合同第二十一章委托合同第二十二章行紀(jì)合同第二十三章居間合同附則其中，合同法總則部分共8章229條，分則部分共15章198條，附則部分共1條。2.2合同的訂立2.2.3合同的內(nèi)容與形式

2.2.1合同訂立的程序

2.2.2締約過失責(zé)任

2.2.1合同訂立的程序

合同成立是指當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成了合意。成立需具備以下幾個(gè)條件：——存在雙方或多方訂約當(dāng)事人?！喖s當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意——根本——合同成立一般要經(jīng)過要約和承諾階段要約邀請(qǐng)：指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

——寄送的價(jià)目表——拍賣公告——招標(biāo)公告——招標(biāo)說明書——商業(yè)廣告2.2.2合同訂立的程序

——要約2.2.2合同訂立的程序

——要約要約：指希望和他人訂立合同的意思表示。

——要約應(yīng)具備的條件——要約可以撤回——要約可以撤銷——不可撤銷的要約——失效的要約2.2.2合同訂立的程序

——承諾承諾：指受要約人同意要約的意思表示?！兄Z的有效成立必須具備以下條件：a、承諾必須由受要約人作出；b、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致；c、承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出;d、承諾的方式必須符合要約的要求?！贤闪⒌臅r(shí)間和地點(diǎn)：時(shí)間：承諾生效時(shí)合同成立。地點(diǎn)：承諾生效的地點(diǎn)即為合同成立的地點(diǎn)。——承諾遲延和承諾撤回：承諾遲延是指受要約人所作承諾未在期限內(nèi)到達(dá)要約人。包括受要約人在承諾期限屆滿后發(fā)出承諾而使承諾延遲，以及受要約人在承諾期內(nèi)發(fā)出承諾，但因其他原因使承諾遲到兩種情況。承諾可以撤回，應(yīng)在承諾生效之前。因而撤回承諾的通知必須在承諾通知到達(dá)要約人之前或承諾同時(shí)到達(dá)要約人。此時(shí)，允許承諾人撤回承諾，不會(huì)損及要約人的利益。建設(shè)工程合同的訂立合同工期招標(biāo)公告評(píng)標(biāo)資格預(yù)審招標(biāo)文件投標(biāo)文件招標(biāo)截止日開標(biāo)中標(biāo)定標(biāo)簽訂合同竣工開工保修結(jié)束要約邀請(qǐng)要約承諾投標(biāo)有效期合同簽訂階段合同履行階段合同有效期合同保修期2.2.2締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指合同訂立過程中，一方因違背誠信原則而給另一方造成損失時(shí)所承擔(dān)的責(zé)任。法律特征：

1.發(fā)生在合同訂立階段，合同尚未成立，或雖成立，但被確認(rèn)無效或者撤銷。

2.一方違反了依誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)。

3.造成另一方信賴?yán)鎿p失，且此損失基于信賴而發(fā)生。類型：

1.假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商;2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況;3.泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。

4.其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

惡意磋商，是指一方?jīng)]有訂立合同的誠意，假借訂立合同與對(duì)方磋商而導(dǎo)致另一方遭受損失的行為。如甲企業(yè)知悉自己競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在收購乙企業(yè)，為了與對(duì)手競(jìng)爭(zhēng)，遂與乙企業(yè)談判購買事宜，在談判中故意拖延時(shí)間，使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手失去收購機(jī)會(huì)，之后即宣布談判終止，致使乙企業(yè)遭受重大損害。

故意隱瞞重要事實(shí)或者提供虛假情況，是指對(duì)涉及合同成立與否的事實(shí)予以隱瞞或者提供與事實(shí)不符的情況而引誘對(duì)方訂立合同的行為。如代理人隱瞞無權(quán)代理這一事實(shí)而與相對(duì)人進(jìn)行磋商；沒有得到進(jìn)（出）口配額而謊稱獲得；故意隱瞞標(biāo)的物的瑕疵等等。案例——締約過失責(zé)任(1）9月1日甲向乙發(fā)出一份欲出售木材的要約，要約中對(duì)木材的型號(hào)、質(zhì)量、價(jià)格、數(shù)量等內(nèi)容皆作了規(guī)定，且規(guī)定了乙應(yīng)在10日內(nèi)給予答復(fù)。9月4日，乙收到此要約后，準(zhǔn)備了價(jià)款，騰出了倉庫，為履行合同作了必要的準(zhǔn)備。9月7日，甲向乙發(fā)出了一份撤銷要約的通知，9月10日到達(dá)乙處。乙主張甲撤銷要約的通知不生效，甲應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。乙的主張是否合理？

要約的撤銷是指要約在生效后，通過一定方式將要約取消，使要約喪失法律效力?！逗贤ā返?8條規(guī)定，“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人”。第19條規(guī)定，“有下列情形之一的，要約不得撤銷：㈠要約中確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；㈡受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作”。本案中，甲對(duì)要約規(guī)定了承諾期限，此要約即屬于不得撤銷的要約。要約人撤銷要約不符合法律規(guī)定，這種情況下，要約的效力得到了維持，合同因而得以成立。故甲必須對(duì)其不當(dāng)撤銷的行為承擔(dān)一定的法律責(zé)任。本案中要約撤銷不當(dāng)?shù)男袨榉暇喖s過失責(zé)任的構(gòu)成要件：

⑴要約方甲的行為構(gòu)成對(duì)先合同義務(wù)的違反締約過失責(zé)任是以先合同義務(wù)的存在及違反作為前提。所謂先合同義務(wù)，是指在訂立合同的過程中，合同成立之前，所發(fā)生的由締約雙方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)。合同訂立過程中，隨著當(dāng)事人之間的接觸，當(dāng)事人之間信用關(guān)系的增強(qiáng)，先合同義務(wù)逐步產(chǎn)生，其實(shí)際上是對(duì)當(dāng)事人之間信用的一種確認(rèn)和保護(hù)。先合同義務(wù)存在于要約生效后，合同成立前。要約人撤銷了法律規(guī)定的不得撤銷的要約的行為不能阻止要約的法律效力的發(fā)生。⑵締約過程中要約方甲有過失存在締約過失責(zé)任之所以得以成立，在締約過程中違反信用的一方之所以要對(duì)對(duì)方的損失負(fù)責(zé)，是因?yàn)槠渲饔^上具有過錯(cuò)，即具有一定的可責(zé)之處。在締約過程中，要約人甲已明確確定了承諾期限，給了受要約人這樣的信賴，而后，又出于惡意，違反自己的信用，基于雙方的信用關(guān)系而有所付出的善意的受要約人乙將要遭受損失，這種惡意對(duì)信用的違反違背了民法的公平及誠信原則。⑶受要約方乙有損失存在締約過失責(zé)任之所以成立，是因?yàn)橛袚p失的存在。如果締約過程中的過失并沒有導(dǎo)致?lián)p失，則談不上責(zé)任的成立。由于要約人不當(dāng)?shù)爻蜂N要約，使得受要約人為了合同的成立付出了一般情況下合同成立更多的費(fèi)用，如為了確認(rèn)要約人撤銷要約不符合法律規(guī)定所支出的訴訟的時(shí)間和金錢等。這些支出應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為在締約過程中由于一方當(dāng)事人的過錯(cuò)而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人的損失。要約人所應(yīng)賠償?shù)臑樾刨嚴(yán)娴膿p失，賠償范圍需要具體情況具體分析。本案中，乙信賴甲的要約行為，并為履行合同作了必要的準(zhǔn)備，準(zhǔn)備價(jià)款必然會(huì)有資金成本，同時(shí)，還可能喪失與他人訂立合同的機(jī)會(huì)?？烧J(rèn)定乙有損失的存在。⑷要約人的過錯(cuò)與受要約人的損失之間有因果關(guān)系這種因果關(guān)系，也就是說，受要約人所受損失的發(fā)生是由要約人違反信用出于惡意而導(dǎo)致的。在確定因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)探求要約人之行為對(duì)所發(fā)生的損害有無客觀可歸責(zé)之處，以合理地限制其責(zé)任范圍。綜上所述，此案中，甲的行為符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，故甲應(yīng)向乙承擔(dān)締約過失責(zé)任。案例——締約過失責(zé)任（2）

張某到市中心一大型超市準(zhǔn)備購物。由于當(dāng)時(shí)是雨后初晴，天氣寒冷，加上超市剛剛開門，其門前臺(tái)階上尚有一層冰未清理，當(dāng)張某剛跨上該臺(tái)階，即摔倒在地。超市保安隨即將不能動(dòng)彈的張某送至附近的醫(yī)院，并通知了張某的家人。張某經(jīng)醫(yī)院診斷為脛腓骨骨折，住院治療15日，出院后休息3個(gè)月，花去醫(yī)療費(fèi)2500元。事后，張某向超市索賠，超市以張某未進(jìn)入超市營(yíng)業(yè)廳購物，雙方之間并未形成買賣合同關(guān)系，其沒有義務(wù)承擔(dān)顧客在營(yíng)業(yè)廳外的安全責(zé)任為由拒賠。張某向法院提起訴訟，要求超市賠償醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等合計(jì)人民幣7321元。

【審判】法院經(jīng)審理后認(rèn)為，張某為購物而前往超市，其目的是與超市訂立買賣合同。張某的行為屬于要約行為，在此過程中受傷，超市應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。張某在上臺(tái)階時(shí)，未仔細(xì)觀察，導(dǎo)致事故的發(fā)生，其自身也有一定責(zé)任。據(jù)此，法院判定超市賠償張某各項(xiàng)損失合計(jì)五千元?！驹u(píng)析】本案盡管張某尚未進(jìn)入超市營(yíng)業(yè)大廳，沒有進(jìn)行購物消費(fèi)，但張某前往超市的目的是為購物，其行為是一種欲與超市訂立買賣合同的要約行為。因此，張某應(yīng)認(rèn)定為締約一方的當(dāng)事人，其為此而受傷應(yīng)按照《合同法》有關(guān)締約過失責(zé)任的規(guī)定處理。

在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因沒有履行依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而導(dǎo)致另一方當(dāng)事人遭受一定的損失，在這種情況下，前者要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這種責(zé)任即為締約過失責(zé)任。依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在訂立合同過程中，應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意而履行必要的義務(wù)，這些義務(wù)因合同尚未訂立，不屬于合同確定的義務(wù)，而是一種合同前應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，即先合同義務(wù)，先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù)，這種附隨義務(wù)不管合同是否訂立，只要違反了誠實(shí)信用、公平原則，給對(duì)方造成損失，就應(yīng)當(dāng)賠償。

超市作為商業(yè)零售企業(yè)，根據(jù)其行業(yè)特點(diǎn)，其對(duì)前來購物的顧客有按照常識(shí)進(jìn)行照顧、提醒及采取必要的安全措施保護(hù)顧客人身、財(cái)產(chǎn)安全等先合同義務(wù)。本案中，超市對(duì)其門前的結(jié)冰可能導(dǎo)致前來購物的顧客產(chǎn)生傷害是明知的，但其未輕信可以避免或因疏忽大意沒有預(yù)見而未及時(shí)清理，導(dǎo)致事故的發(fā)生，超市主觀上有過錯(cuò)，違反了先合同義務(wù)，同時(shí)張某所受到的損害與超市的過錯(cuò)有直接的因果關(guān)系，符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，因此而必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于締約過失責(zé)任是先合同義務(wù)，當(dāng)事人之間尚未正式訂立合同，故受害人的損失以直接損失為限；對(duì)于當(dāng)事人所受的間接損失，義務(wù)人可不予賠償。2.2.3合同的內(nèi)容與形式

——內(nèi)容1.提示性條款根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

a.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

b.標(biāo)的；

c.數(shù)量；

d.質(zhì)量；

e.價(jià)款或者酬金；

f.履行期限、地點(diǎn)和方式；

g.違約責(zé)任；

h.解決爭(zhēng)議的方法2.合同的主要條款

合同的主要條款是指合同必須具備的條款，如果欠缺它合同就不成立。如合同法規(guī)定，借款合同應(yīng)有借款幣種的條款，該條款即為借款合同的主要條款。建設(shè)工程施工合同應(yīng)有建設(shè)工期、工程質(zhì)量和工程造價(jià)條款，這些條款即為施工合同的主要條款。3.合同的普通條款

合同的普通條款是指合同主要條款以外的條款，它包括以下幾種類型：

(1)法律未直接規(guī)定，亦非合同的類型和性質(zhì)要求必須具備的，合同當(dāng)事人無意使之成為主要合同條款。如關(guān)于包裝物返還的約定；建設(shè)工程施工合同中關(guān)于安全防護(hù)、環(huán)境保護(hù)和衛(wèi)生防疫的約定。

(2)當(dāng)事人未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過，但基于當(dāng)事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律規(guī)定，理應(yīng)存在的合同條款。英美合同法稱之為默示條款。4.格式條款指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。在合同的訂立中，要格外注意格式條款的適用問題。

——首先，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。

——其次，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋，對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。

——第三，在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。2.2.3合同的內(nèi)容與形式

——形式口頭形式：當(dāng)事人以對(duì)話的方式所訂立的合同。優(yōu)點(diǎn)：簡(jiǎn)單、快捷，有益于商品流轉(zhuǎn)。缺點(diǎn)：發(fā)生爭(zhēng)議后很難舉證，不易分清當(dāng)事人責(zé)任。書面形式：合同書、信件、數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)當(dāng)事人之間所訂立合同內(nèi)容的形式。優(yōu)點(diǎn)：發(fā)生爭(zhēng)議后舉證方便，便于法院審判或仲裁機(jī)構(gòu)裁決。包括：一般書面形式、特殊書面形式

《合同法》在合同形式上的要求是以不要式為原則的。其他形式：包括推定和默示進(jìn)行意思表示。推定：指當(dāng)事人用語言以外的有目的、有法律意義的積極活動(dòng)來表達(dá)他的意志默示：指當(dāng)事人沒有進(jìn)行任何積極行為，而以默示表示自己的意思。練習(xí)1.當(dāng)事人的（）即是要約邀請(qǐng)。A.招標(biāo)公告B.投標(biāo)書C.投標(biāo)擔(dān)保書D.中標(biāo)函2.要約人要撤銷要約，撤銷要約通知應(yīng)在（）到達(dá)對(duì)方。A.要約到達(dá)對(duì)方之前B.對(duì)方發(fā)出承諾之前C.對(duì)方承諾到達(dá)要約人之前D.對(duì)方承諾生效之后AB3.對(duì)于受要約人延誤的承諾，該承諾（）A.有效B.無效C.要約人未表示不接受有效D.要約人雖表示接受也無效4.《合同法》規(guī)定，承諾撤回的條件是，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在(

)到達(dá)要約人。A.要約到達(dá)受要約人之前B.受要約人發(fā)出承諾通知前C.承諾通知到達(dá)要約人之前D.受要約人發(fā)出承諾通知后CC5.某工程發(fā)包人與承包人達(dá)成口頭協(xié)議但未簽訂書面施工合同，承包人就開始實(shí)際施工。工程竣工后，由于發(fā)包人拖欠工程款而發(fā)生糾紛，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同()。

A.不成立

B.成立

C.無效

D.可撤銷B6.合同的成立必須經(jīng)過(

)。

A.要約邀請(qǐng)

B.要約

C.承諾

D.鑒證

E.公證BC7.締約過失責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)具備()條件。A.一方有損失B.當(dāng)事人有過錯(cuò)C.合同尚未成立，或雖成立但未生效D.合同已經(jīng)成立E.當(dāng)事人未按合同約定履行義務(wù)

ABC2.3合同的效力2.3.1合同的生效

2.3.3無效合同2.3.4可撤消、可變更合同2.3.2效力待定合同2.3.1合同的生效合同的生效：指已依法成立的合同，發(fā)生相應(yīng)的法律效力。合同的成立：指當(dāng)事人經(jīng)過要約和承諾，意思表示一致而達(dá)成協(xié)議。2.3.1合同的生效

合同是否成立取決于當(dāng)事人是否就合同的必要條款達(dá)成合意；而合同是否生效則取決于其是否符合法律規(guī)定的生效條件。合同成立之后，既可能因符合法律規(guī)定而生效，也可能因違反法律規(guī)定而無效、變更或者撤銷。合同成立制度主要依賴于當(dāng)事人的意志，是合同自由原則的體現(xiàn)；而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對(duì)合同關(guān)系肯定或者否定的態(tài)度，反映了國家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。

合同成立是合同生效的必要條件之一，但是二者有本質(zhì)的區(qū)別：合同生效的時(shí)間，主要有以下四種情況：

1、依法成立的合同：

2、法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的：

3、附條件合同：

4、附期限合同：當(dāng)事人簽訂的合同能否生效，主要看其是否具備下列條件：

1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

2、意思表示真實(shí)；

3、不違反法律或者社會(huì)公共利益；

4、必須具備法律所需要的形式。案例——附期限合同與附條件合同的認(rèn)定

某承包商（被告）因向材料供應(yīng)商（原告）購買石子、砂子等，欠原告?zhèn)鶆?wù)50萬元，雙方約定于**年10月底以前全部還清。但是在還款期到來后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出開發(fā)商欠他80萬元工程款，應(yīng)于次年4月底以前向被告支付，待這筆貨款支付后，被告將立即還清欠款。雙方為此達(dá)成還款協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：被告“應(yīng)于次年4月底以前開發(fā)商支付過工程款以后還清余款”。至次年4月底，被告仍未還款。原告要求被告立即還款，被告提出，依據(jù)還款協(xié)議原告同意在開發(fā)商支付工程款以后被告才還款，現(xiàn)開發(fā)商未按期支付，故被告暫不能履行還款協(xié)議。為此，原告向法院起訴，要求被告立即支付貨款。案例解答——附期限合同與附條件合同的認(rèn)定

本案中雙方規(guī)定：被告“應(yīng)在次年4月底以前開發(fā)商支付工程款以后，還清欠款”。從上述還款協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容來看，確實(shí)是不清楚的，據(jù)此原告、被告之間就還款問題形成了兩種截然不同的認(rèn)識(shí)：被告認(rèn)為，應(yīng)在開發(fā)商還清債務(wù)以后，才向原告還款，這實(shí)際上是將還款協(xié)議視為附條件的合同。也就是說，雙方在還款協(xié)議中，被告將開發(fā)商向被告支付工程款作為一個(gè)條件，并將該條件的成立或不成立作為還款協(xié)議是否能實(shí)際履行的根據(jù)，換言之，如果條件不成立，則被告就不應(yīng)按還款協(xié)議還款，當(dāng)然，這并不是說被告沒有義務(wù)還款，只是說他應(yīng)在開發(fā)商還清債務(wù)以后，才向原告還款。然而，從原告的理解來看，還款協(xié)議實(shí)際上只是規(guī)定了被告應(yīng)在次年4月底以前“還款”。這實(shí)際上是將還款協(xié)議理解為一種附期限的合同。所以本案爭(zhēng)議解決的關(guān)鍵是認(rèn)定該還款協(xié)議是附期限的合同還是附條件的合同。

從理論上看，附期限的合同是指在合同中指明一定期限，并把該期限的到來作為當(dāng)事人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生或消失的前提的合同。附條件的合同是指在合同中規(guī)定了一定的條件，并且把該條件的成立或者不成立作為確定當(dāng)事人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生法律效力或者失去法律效力的根據(jù)的合同。合同所附期限與條件，都是對(duì)效力所作的限制，但兩者又存在著一定的區(qū)別。即條件的成立與否是當(dāng)事人在設(shè)定時(shí)所不能確定的，也就是說，條件有可能成立，也可能不成立。如果條件是必然成就的，那么當(dāng)事人在民事法律行為中只需要附期限，而無須附條件了。因?yàn)槠谙奘潜厝坏絹淼?，也是?dāng)事人能夠預(yù)知的。就本案來說，如果是附期限的民事法律行為，那么到次年4月底，被告就必須履行還款協(xié)議，如果是附條件的民事法律行為，則被告必須在條件成就，即開發(fā)商支付過工程款以后，才應(yīng)履行還款協(xié)議。案例解答——附期限合同與附條件合同的認(rèn)定

從當(dāng)事人雙方訂立還款協(xié)議的目的、還款協(xié)議的整體內(nèi)容等方面來理解，該還款協(xié)議應(yīng)屬于附期限的合同。雙方之所以規(guī)定開發(fā)商支付工程款的問題，是因?yàn)楸桓嫣岢?，開發(fā)商可以在次年4月底以前還款，因此原告同意達(dá)成還款協(xié)議。還款協(xié)議中規(guī)定的被告應(yīng)“在次年4月底以前還款”，是最核心的內(nèi)容，還款協(xié)議中規(guī)定“開發(fā)商支付工程款以后”是從屬于“次年4月底以前還款”這個(gè)前提的，也就是說，開發(fā)商支付工程款不過是對(duì)為什么規(guī)定這個(gè)還款時(shí)間的一種解釋，不能將這個(gè)解釋孤立地作為一項(xiàng)條件來看待。所以，盡管還款協(xié)議的內(nèi)容規(guī)定得不十分明確，但是該協(xié)議是指被告應(yīng)于次年4月底以前還款。據(jù)此應(yīng)認(rèn)為還款協(xié)議仍然有效，被告應(yīng)依據(jù)還款協(xié)議，于次年4月底以前履行還款協(xié)議，付清全部欠款。案例解答——附期限合同與附條件合同的認(rèn)定2.3.2效力待定合同效力待定合同：指合同雖已成立，但是否發(fā)生法律效力尚不確定的合同。類型：

1.限制民事行為能力人訂立的依法不能獨(dú)立訂立的合同。

2.無權(quán)代理訂立的合同。

3.無權(quán)處分合同。2.3.3無效合同

無效合同：指已經(jīng)訂立，但因違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的生效條件而不能依當(dāng)事人意思發(fā)生法律效力，不具有法律約束力的合同。合同的無效，分為合同的全部無效與合同的部分無效。無效合同的確認(rèn)權(quán)歸人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

3、以合法形式掩蓋非法目的；

4、損害社會(huì)公共利益；

5、違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。2.3.4可撤銷、可變更合同

可撤銷、可變更合同：指欠缺生效條件，但一方當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同?？沙蜂N、可變更合同特征：

1.主要是意思表示不真實(shí)；

2.必須由撤銷人主動(dòng)行駛撤銷權(quán)，請(qǐng)求撤銷合同；

3.未撤銷之前是有效的；

4.撤銷權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求撤銷，也可以不撤銷，僅變更合同內(nèi)容。

下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤消：

1、因重大誤解而訂立。

2、在訂立合同時(shí)顯失公平的。

3、一方以欺詐、脅迫等訂立的合同

4、乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，可撤銷合同與無效合同的區(qū)別：第一，二者產(chǎn)生的原因不同?？勺兏?、可撤銷合同產(chǎn)生的原因主要有重大誤解、顯失公平及乘人之危、欺詐脅迫且不危害國家利益；而無效合同產(chǎn)生的原因主要有以合法形式掩蓋非法目的、損害社會(huì)公共利益、違反法律強(qiáng)制性規(guī)定等。第二，認(rèn)定程序的啟動(dòng)不同?？勺兏⒖沙蜂N合同中，是撤銷權(quán)人決定是否變更、撤銷合同，其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人都無權(quán)干預(yù)；而無效合同中，人民法院和仲裁機(jī)關(guān)有主動(dòng)干預(yù)權(quán)。第三，可變更、可撤銷合同并非當(dāng)然無效，其在未被撤銷前是有效的；而無效合同是當(dāng)然無效、自始無效，且不能變更。第四，對(duì)于可變更、可撤銷合同，撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)必須符合法律規(guī)定的期限（1年），超過行使期限，合同有效，不得行使撤銷權(quán)；而無效合同，不存在期限的限制合同被確認(rèn)無效或被撤銷的后果：1、返還財(cái)產(chǎn)（返還標(biāo)的物；折價(jià)補(bǔ)償）

《合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。2、賠償損失

《合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后……，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。3、追繳財(cái)產(chǎn)，收歸國有

甲房屋開發(fā)公司開發(fā)的10萬㎡的商品房施工項(xiàng)目招標(biāo)，乙建筑公司中標(biāo)。甲向乙發(fā)出的中標(biāo)通知書標(biāo)明工程造價(jià)為1800元/㎡，磚混結(jié)構(gòu)。甲與乙先按《施工合同示范文本》簽訂一份工程施工合同，報(bào)政府主管部門備案。之后，甲又利用自己的優(yōu)勢(shì)，迫使乙就該工程與之又簽訂一份施工合同。該合同約定工程造價(jià)由原1800元/㎡變更為1600元/㎡。乙當(dāng)時(shí)處于無奈，與甲簽訂后一份合同并進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)開始施工。

6個(gè)月后，乙向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院依法撤銷該合同。案例——可撤銷合同

1、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！?/p>

2、《合同法》第54條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（1）因重大誤解而訂立。（2）在訂立合同時(shí)顯失公平的。（3）一方以欺詐、脅迫等訂立的合同（4）乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，本案例焦點(diǎn)問題在于：陰陽合同能否撤銷?練習(xí)1.可撤銷的合同在被撤銷前，屬于（）合同。A.有效B.無效C.既未成立也未生效D.雖未成立但已生效2.某施工合同經(jīng)法院確認(rèn)無效后，應(yīng)認(rèn)為該合同從（）日起無效。A.訂立施工合同B.開始施工C.確認(rèn)無效D.下達(dá)停工令A(yù)A3.某建設(shè)單位與甲公司簽訂一份施工合同，約定由甲公司為其承建某工程。甲公司又與乙公司簽訂一份施工合同，約定由乙公司承建該工程的主體部分。則甲公司與乙公司簽訂的合同為（）。

A.轉(zhuǎn)包合同，合同有效B.轉(zhuǎn)包合同，合同無效

C.分包合同，合同有效D.分包合同，合同無效4.甲公司將其塔吊租給乙公司使用，乙公司卻將該塔吊賣給丙公司。則乙公司與丙公司的塔吊買賣合同屬于（）合同。

A.無效B.可撤銷

C.效力待定D.可變更BC5.在施工合同中，(

)的合同屬于無效合同。

A.施工企業(yè)偽造資質(zhì)等級(jí)證書簽訂

B.招標(biāo)人與投標(biāo)人串通簽訂

C.施工企業(yè)的違約責(zé)任明顯過高

D.建設(shè)單位的違約責(zé)任明顯過高

E.約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)

ABE2.4合同的履行2.4.1合同履行的原則2.4.2合同履行中的抗辯權(quán)2.4.3合同的保全2.4.1合同履行的原則

合同的履行：合同的履行是指?jìng)鶆?wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)。如交付約定的標(biāo)的物，完成約定的工作并交付工作成果，提供約定的服務(wù)等。合同的履行是合同法律效力的主要內(nèi)容，而且是整個(gè)合同法的核心。

1．適當(dāng)履行原則

適當(dāng)履行原則，又稱正確履行原則或全面履行原則，是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn)以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全面完成合同義務(wù)的履行原則。適當(dāng)履行與實(shí)際履行既有區(qū)別又有聯(lián)系。實(shí)際履行強(qiáng)調(diào)債務(wù)人按照合同約定交付標(biāo)的或者提供服務(wù)，至于交付的標(biāo)的或提供的服務(wù)是否適當(dāng)，則無力顧及。適當(dāng)履行既要求債務(wù)人實(shí)際履行，交付標(biāo)的物或提供服務(wù)，也要求這些交付標(biāo)的物、提供服務(wù)符合法律和合同的規(guī)定。合同履行的原則：

可見，適當(dāng)履行必然是實(shí)際履行，而實(shí)際履行未必是適當(dāng)履行，適當(dāng)履行場(chǎng)合不會(huì)存在違約責(zé)任，實(shí)際履行不適當(dāng)時(shí)則產(chǎn)生違約責(zé)任。如建設(shè)工程施工合同履行過程中，實(shí)際履行通常僅限于指承包商完成預(yù)定的承包任務(wù)，向業(yè)主交付已完工程。而適當(dāng)履行則指承包商不僅要向業(yè)主交付工程，而且交付的已完工程必須達(dá)到合同約定的質(zhì)量等級(jí)，并且必須是在約定的工期之內(nèi)交付。2．協(xié)作履行原則

協(xié)作履行原則，是指當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)基于誠實(shí)信用原則要求對(duì)方當(dāng)事人協(xié)助其履行債務(wù)的履行原則。一些特定類型的合同中，合同的履行無債權(quán)人的配合將無法進(jìn)行，因此，要求當(dāng)事人在履行合同中相互協(xié)作，共同促成合同目的的實(shí)現(xiàn)。協(xié)作履行原則通常包括以下內(nèi)容：

(1)債務(wù)人履行合同債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付。

(2)債務(wù)人履行債務(wù)，要求債權(quán)人創(chuàng)造必要的條件，提供方便。

(3)因故不能履行或不能完全履行時(shí)，應(yīng)積極采取措施避免或減少損失，否則要就擴(kuò)大的損失自負(fù)其責(zé)。

(4)發(fā)生合同糾紛時(shí)，應(yīng)各自主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，不得推諉。3．經(jīng)濟(jì)合理原則

經(jīng)濟(jì)合理原則要求在履行合同時(shí)講求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小的成本以取得最佳的合同利益。

《合同法》第一百一十九條規(guī)定：當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大所支出的合理費(fèi)用由違約方承擔(dān)。4．情事變更原則

情事變更原則是指合同依法成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動(dòng)搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，應(yīng)允許變更或解除合同。依照上述履行原則仍不能確定的，適用《合同法》的下列規(guī)定：1、質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行。2、價(jià)款或報(bào)酬不明的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的，按規(guī)定履行。3、履行地點(diǎn)不明確的（給付貨幣的；交付不動(dòng)產(chǎn)的；其他標(biāo)的）。4、履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。5、履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。6、履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方承擔(dān)。關(guān)于質(zhì)量關(guān)于價(jià)金關(guān)于履行地點(diǎn)關(guān)于履行期限和方式關(guān)于履行費(fèi)用合同法規(guī)定:“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、

行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

合同法規(guī)定:“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)點(diǎn)，在履行義務(wù)一方所在地履行。履行期限不明確的，債務(wù)

人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人

也可以隨時(shí)請(qǐng)求履行，但

應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)，雙方共負(fù)

義務(wù)的，各自負(fù)責(zé)各自的費(fèi)用。

彌補(bǔ)空缺的法定條款2.4.2雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是指在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是合同效力的表現(xiàn)。它們的行使，只是在一定的期限內(nèi)中止履行合同，并不消滅合同的履行效力，產(chǎn)生抗辯權(quán)的原因消失后，債務(wù)人仍應(yīng)履行其債務(wù)。2.4.2雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，對(duì)抗辯權(quán)人是一種保護(hù)，免除其履行后得不到對(duì)方履行的風(fēng)險(xiǎn)，使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生及時(shí)履行、提供擔(dān)保等壓力，因此它們是債權(quán)保障的法律制度，其作用比違約責(zé)任還積極，亦不遜色于債的擔(dān)保。行使抗辯權(quán)就是行使自己的合法權(quán)利，而非違約，應(yīng)受法律保護(hù)。2.4.2合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán)

——同時(shí)履行抗辯權(quán)

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。包括：一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。適用條件：

1、必須是雙務(wù)合同；

2、合同中未約定履行的先后順序；

3、對(duì)方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)或者沒有正確履行債務(wù)；2.4.2合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán)

——后履行抗辯權(quán)

指雙務(wù)合同中應(yīng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有拒絕對(duì)方請(qǐng)求履行的權(quán)利。包括：

1、當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方未履行的，后履行的一方有權(quán)拒絕其履行要求；

2、先履行的一方履行債務(wù)不符合規(guī)定的，后履行的一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。適用條件：

1、必須是雙務(wù)合同；

2、合同中約定了履行的先后順序；

3、應(yīng)當(dāng)先履行合同的當(dāng)事人沒有履行債務(wù)或者沒有正確履行債務(wù)；2.4.2合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán)

——不安抗辯權(quán)

指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，合同中約定了履行的順序，先履行債務(wù)的當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)先履行其債務(wù)。履行過程中發(fā)生后履行一方財(cái)務(wù)狀況惡化的情況時(shí)，先履行一方在掌握確切證據(jù)的前提下可以暫時(shí)中止合同的履行。目的：預(yù)防合同成立后因情況發(fā)生變化而損害合同另一方的利益?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

《合同法》第69條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！?/p>

甲公司（承租方）與乙公司（出租方）于2004年1月2日簽訂《房屋租賃合同》（以下簡(jiǎn)稱合同），約定租賃用途為餐飲、住宿；租期十年；年租金70萬人民幣；付款方式：首次付款70萬，以后一年一交，先交款后使用；乙公司于合同簽訂后三個(gè)月內(nèi)完成房屋配套工程、天然氣管道工程及消防達(dá)到要求。合同簽訂后，甲方依約將第一年租金支付乙方。但乙方卻未按合同約定期限完成房屋配套、天然氣管道輸入及消防也沒有達(dá)到要求。直到2005年4月14日，乙方才完成上述合同義務(wù)。2005年4月15日，乙方向甲公司發(fā)出催款通知書，要求甲公司支付第二年租金。同時(shí)，乙公司同意在第二年租金中扣除讓出的三個(gè)月租金（即違約賠償）。案例——抗辯權(quán)（1）

甲公司不同意上述要求，認(rèn)為乙公司遲延履行達(dá)一年之久，只扣除三個(gè)月租金不足以補(bǔ)償自己的損失。于是明確提出書面要求乙公司扣除十個(gè)月房租，該房租可以由乙方返還甲公司后，甲公司再向乙公司支付第二年租金，也可以從第二年房租中抵扣，否則，甲方不支付乙公司第二年房租。雙方由此對(duì)支付第二年房租形成爭(zhēng)議。案例——抗辯權(quán)（1）[評(píng)析]：甲公司享有后履行抗辯權(quán)。理由是：根據(jù)《合同法》第67條之規(guī)定：“后履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！奔坠揪芙^支付第二年房租的要求符合后履行抗辯權(quán)的法定條件：

1、雙方簽訂的合同為房屋租賃合同，從合同約定內(nèi)容看，雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)。因此，從合同分類理論上看，該合同屬于雙務(wù)合同。

2、從合同內(nèi)容看，甲公司支付第二年房租的債務(wù)先于乙公司的交付房屋之債，但在甲公司支付完第一年房租后，乙公司遲延履行的違約行為產(chǎn)生了向甲公司的違約損害賠償，也就是說雙方之間的原合同債務(wù)關(guān)系就轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。甲公司是債權(quán)人，對(duì)乙公司享有債權(quán)，而乙公司是債務(wù)人，對(duì)甲公司負(fù)有債務(wù)。通常認(rèn)為違約損害賠償與原合同的債權(quán)或履行請(qǐng)求權(quán)具有同一性，或者說違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)，為原合同債權(quán)的擴(kuò)張或變更。因此，甲公司請(qǐng)求乙公司履行損害賠償之債務(wù)先于乙公司請(qǐng)求甲公司支付第二年房租之債務(wù)。3、乙公司未全部履行損害賠償之債務(wù)。乙公司雖然同意扣出讓出的三個(gè)月房租，但甲公司不同意。此其一。其二，乙方遲延履行達(dá)一年之久，甲公司只要求其扣出十個(gè)月的房租，是一個(gè)合理、合法的要求。在乙公司沒有完全履行該債務(wù)之前，甲公司當(dāng)然享有后履行抗辯權(quán)。

2006年8月20日，甲公司和乙公司訂立承攬合同一份。合同約定，甲公司按乙公司要求，為乙公司加工300套桌椅，交貨時(shí)間為10月1日。乙公司應(yīng)在合同成立之日起15日內(nèi)支付加工費(fèi)10萬元人民幣。合同成立后，甲公司積極組織加工。9月2日，當(dāng)?shù)叵啦块T認(rèn)為甲公司生產(chǎn)車間存在嚴(yán)重的安全隱患，要求其停工整頓。甲公司因此將無法按合同約定期限交貨。乙公司在得知這一情形后，遂于同年9月10日向人民法院提起訴訟，要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。甲公司答辯稱，合同尚未到履行期限，其行為不構(gòu)成違約。即使其在合同履行期限屆滿時(shí)不能交貨，也不是其責(zé)任，而是因?yàn)橄啦糠忠笃渫９?。并且乙公司至今未能按合同約定支付加工費(fèi)，其行為已構(gòu)成違約，因此提起反訴，要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。案例——抗辯權(quán)（2）[評(píng)析]：在本案中，乙公司應(yīng)先行支付加工費(fèi)，甲公司后履行義務(wù)交付貨物。但由于當(dāng)?shù)叵啦块T認(rèn)為甲公司生產(chǎn)車間存在嚴(yán)重的安全隱患，要求其停工整頓，因此可明知甲公司將無法按合同約定期限交貨，根據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定，乙公司有權(quán)主張不安抗辯，中止履行其義務(wù)。反之，如果要求乙公司先行支付加工費(fèi)，由于甲公司已明顯不能履行合同，乙公司利益將受到嚴(yán)重?fù)p害。

但是，乙公司并不能請(qǐng)求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)我國《合同法》第69的規(guī)定，當(dāng)事人一方在喪失履行債務(wù)能力的時(shí)候，另一方當(dāng)事人只能中止履行其義務(wù)，并且在中止履行后，還應(yīng)當(dāng)立即通知對(duì)方，在對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。在中止履行后，對(duì)方在合同期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方才可以解除合同。因此，乙公司在得知甲公司將不能履行合同時(shí)，只能中止履行其支付加工費(fèi)的義務(wù)，而不能直接請(qǐng)求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。2.4.3合同的保全

1.合同保全的概念合同保全是指法律為防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)的制度。2.合同保全與合同擔(dān)保的區(qū)別首先，合同保全的作用主要在于防止債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少，而合同擔(dān)保則是在于增加保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的量，使第三人的財(cái)產(chǎn)也成為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保證，或者使債權(quán)人對(duì)特定的物享有物權(quán)，可通過物權(quán)的行使，使債權(quán)優(yōu)先得到實(shí)現(xiàn)。其次，合同保全是基于法律的直接規(guī)定，債權(quán)人的撤銷權(quán)、代位權(quán)，系債權(quán)的法定從權(quán)利，而合同的擔(dān)保多基于當(dāng)事人的約定而設(shè)立。另外，合同保全是債權(quán)效力的一部分，而合同擔(dān)保多是在原債之外另行設(shè)定了擔(dān)保之債。3.合同保全的特征（1）合同保全是合同相對(duì)性原則的例外。（2）合同保全主要發(fā)生在合同生效期間。（3）合同保全的基本方法是確認(rèn)債權(quán)人享有代位權(quán)和撤銷權(quán)。2.4.3合同的保全

——代位權(quán)

債權(quán)人代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人債權(quán)造成損害，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。2.4.3合同的保全

——代位權(quán)

1.代位權(quán)具有以下法律特征：

(1)代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利，因此，債權(quán)人的債權(quán)對(duì)第三人產(chǎn)生了拘束力，此項(xiàng)權(quán)利為法定權(quán)利，隨債的移轉(zhuǎn)和消滅而移轉(zhuǎn)和消滅。

(2)代位權(quán)是債權(quán)人以自己名義行使債務(wù)人的權(quán)利，代位權(quán)不同于代理權(quán)。代位權(quán)行使的目的在于保全自己的債權(quán)，增大自己債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性。

(3)代位權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不是請(qǐng)求第三人向自己履行債務(wù)。

(4)代位權(quán)的行使必須向法院提起訴訟，其雖為一實(shí)體權(quán)利，但只能依訴行使。2．代位權(quán)行使的要件

(1)債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)存在。

(2)債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位而行使其債權(quán)，當(dāng)債務(wù)人的債權(quán)不存在時(shí)，無從代位。而在債務(wù)人的債權(quán)未到期時(shí)，也不能代位行使，因?yàn)榇藭r(shí)債務(wù)人的債務(wù)人享有期限利益。

(3)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。所謂怠于行使，是指應(yīng)當(dāng)而且能夠行使而不行使。應(yīng)當(dāng)行使指若不及時(shí)行使，權(quán)利就有可能超過訴訟時(shí)效等。所謂能夠行使，是指不存在任何權(quán)利行使的障礙。如果債務(wù)人已積極向其債務(wù)人主張權(quán)利或已向法院提起了訴訟，但由于其債務(wù)人的原因而未能實(shí)現(xiàn)債權(quán)，則不屬于怠于行使。

(4)債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。這主要是指?jìng)鶆?wù)人沒有其他財(cái)產(chǎn)可供清償，又不積極行使對(duì)第三人的債權(quán)，以獲得財(cái)產(chǎn)來清償自己的債務(wù)，從而危及債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)。

(5)債權(quán)人代位行使的范圍，應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。代位權(quán)行使的目的在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因而代位權(quán)的行使不應(yīng)超出這一目標(biāo)范圍，代位權(quán)的行使范圍應(yīng)以債權(quán)人的債權(quán)為限。3.4.3合同的保全

——撤銷權(quán)

指當(dāng)債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或者明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全債權(quán)，可以依法請(qǐng)求法院撤消債務(wù)人所實(shí)施的行為。3.4.3合同的保全

——撤銷權(quán)

撤銷權(quán)行使的構(gòu)成要件：客觀要件是指?jìng)鶆?wù)關(guān)系發(fā)生以后債務(wù)人實(shí)施了一定有害于債權(quán)人債權(quán)的行為。此類行為包括放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)和以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。主觀要件是指?jìng)鶆?wù)人與第三人有惡意。惡意是指?jìng)鶆?wù)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其處分財(cái)產(chǎn)的行為將導(dǎo)致其無資產(chǎn)清償債務(wù)，從而有害于債權(quán)人的債權(quán)，而仍然實(shí)施該行為。如果第三人不知道該情形的，則為善意。撤銷權(quán)的行使應(yīng)注意：

1、債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須向法院起訴；

2、撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限；

3、關(guān)于撤銷之訴中的被告。若債務(wù)人實(shí)施的是單方行為，則應(yīng)以債務(wù)人為被告；若債務(wù)人與第三人共同實(shí)施行為，則應(yīng)以債務(wù)人和第三人為共同被告。

4、債權(quán)人行使撤銷權(quán)的時(shí)效，從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

5、債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，應(yīng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

【案情介紹】2008年3月6日，甲某借給乙某10萬元，該款到期后，乙某拒不償還，甲某遂于2009年2月份提起訴訟，經(jīng)法院審理并作出判決，判令被告乙某限期向原告甲某清償借款10萬元及利息。

2009年4月8日，乙某與其妻弟丙某達(dá)成房屋買賣協(xié)議，雙方約定：乙某把其所屬的四間門面房以2萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給丙某。乙某所轉(zhuǎn)讓的門面房，其中北面兩間曾經(jīng)評(píng)估鑒定評(píng)估價(jià)值為6萬元。庭審中乙某亦陳述其轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)價(jià)值市場(chǎng)價(jià)約12萬元，且轉(zhuǎn)讓時(shí)丙某也知道乙某負(fù)有債務(wù)未能清償。乙某轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)后，表示無力向甲某清償，甲某要求乙某撤銷其轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)的行為，但遭被告拒絕，遂引起訴訟。案例——撤銷權(quán)

【各方觀點(diǎn)】原告訴稱：原告于2008年3月6日借給被告現(xiàn)金10萬元，該款到期后，被告拒不償還。2009年4月8日，被告把其所屬的四間門面房以2萬元的極低價(jià)格轉(zhuǎn)讓給其妻弟丙某。被告的四間門面房?jī)H北面兩間就曾鑒定價(jià)值為6萬元，現(xiàn)在被告把四間門面房?jī)H以2萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓出去，這個(gè)價(jià)格明顯是不合理的低價(jià)，從而使原告的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)請(qǐng)求：1、撤銷被告以明顯不合理的低價(jià)把其房屋轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。2、被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)，律師代理費(fèi)共計(jì)1200元。

被告辯稱：被告轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)系被告的合法財(cái)產(chǎn)，被告有權(quán)處置，其與丙某的房屋交易系合法行為；被告轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)的價(jià)格并非是2萬元，而是10萬元，雖然買賣協(xié)議上面標(biāo)明轉(zhuǎn)讓價(jià)格2萬元，主要是為少向房管部門交納契稅，才隱瞞真實(shí)價(jià)格的。

第三人丙某未出庭答辯。

【審判結(jié)果】法院審理后認(rèn)為，我國合同法第七十四規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。本案中，被告在其債務(wù)未能清償?shù)那闆r下，把價(jià)值12萬余元的房屋以2萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓，已經(jīng)屬于明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓的行為，該行為的實(shí)施，使原告的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，從而侵害了原告的合法權(quán)益。第三人丙某作為被告的妻弟，在接受被告的房屋轉(zhuǎn)讓時(shí)，已經(jīng)知道被告負(fù)有債務(wù)未能清償，該轉(zhuǎn)讓行為會(huì)侵害其他債權(quán)人的債權(quán)，卻仍然與被告進(jìn)行房屋轉(zhuǎn)讓行為，其行為也侵害了原告的合法利益。被告和第三人之間的低價(jià)轉(zhuǎn)讓行為，已給符合撤銷權(quán)的成立條件，原告訴請(qǐng)撤銷被告和第三人之間明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓房屋行為，屬于主張自己的合法權(quán)利，本院應(yīng)予支持。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第二十六條的規(guī)定：“債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)，差旅費(fèi)必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)”。因此，原告訴請(qǐng)被告承擔(dān)律師代理費(fèi)于法有據(jù)，應(yīng)予支持。第三人丙某經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，且在舉證期限內(nèi)未提交任何證據(jù)材料，視為對(duì)自己訴訟權(quán)利的放棄。最后判決：撤銷被告乙某于2009年4月8日以2萬元低價(jià)轉(zhuǎn)讓房屋給第三人丙某的行為，并承擔(dān)訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等1200元。練習(xí)1.執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)的合同，當(dāng)事人一方逾期提貨時(shí)恰遇政府指導(dǎo)價(jià)格上漲，應(yīng)按（）執(zhí)行。A.原價(jià)格B.新價(jià)格C.原價(jià)與新價(jià)的平均價(jià)格D.當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格2.因債務(wù)人無償轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，債權(quán)人可行使的撤銷權(quán)是指（）。A.單方宣布合同終止B.請(qǐng)求行政主管部門授予撤銷權(quán)C.請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人行為D.請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)撤銷債務(wù)人行為BC3.同時(shí)履行抗辯權(quán)不適用的條件是（）。A.由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)債務(wù)B.合同中約定履行的順序C.對(duì)方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)或沒有正確履行債務(wù)D.對(duì)方的對(duì)價(jià)給付是可能的義務(wù)4.施工合同訂立后，發(fā)包人有確切證據(jù)證明承包人經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，拒絕支付預(yù)付款，這是發(fā)包人行使（）。A.同時(shí)履行抗辯權(quán)B.代位權(quán)C.撤銷權(quán)D.不安抗辯權(quán)BD5.甲乙訂立一個(gè)合同購銷特定的標(biāo)的物，合同執(zhí)行政府定價(jià)，2008年2月1日訂立合同時(shí)該標(biāo)的物價(jià)格為每千克1000元，合同規(guī)定2008年4月1日交貨，交貨后付款。但賣方直至2008年6月1日才交貨，而政府定價(jià)于2008年5月1日調(diào)整為每千克1200元，買方應(yīng)當(dāng)按照每千克（）元的價(jià)格向賣方支付貨款。

A.900B.1000C.1100D.1200B6.某物資采購合同約定先交貨后付款，在履行過程中，由于供應(yīng)方交付的貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量缺陷，采購方拒付貨款，其行為依據(jù)的是《合同法》中規(guī)定的(

)。

A.雙方享有的同時(shí)履行抗辯權(quán)

B.后履行方享有的抗辯權(quán)

C.先履行方享有的不安抗辯權(quán)

D.后履行方享有的不安抗辯權(quán)B7.《合同法》中規(guī)定的合同履行抗辯權(quán)，是指合同履行過程中當(dāng)事人任何一方因?qū)Ψ降倪`約而(

)的行為。

A.解除合同

B.變更合同

C.轉(zhuǎn)讓合同

D.中止履行合同義務(wù)D2.5合同的變更與轉(zhuǎn)讓2.5.1合同變更2.5.2合同轉(zhuǎn)讓

合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。合同內(nèi)容的變更指當(dāng)事人不變，合同權(quán)利義務(wù)發(fā)生改變。合同主體的變更指合同內(nèi)容保持不變，僅債權(quán)人或債務(wù)人發(fā)生改變。狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更。2.5.1合同的變更2.5.1合同的變更——合同的變更必須由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致；——合同的變更一般不涉及已履行的內(nèi)容；——一般指合同關(guān)系的局部變更，而不是對(duì)合同內(nèi)容的全部變更；——合同變更后應(yīng)按照變更后的合同內(nèi)容來履行?！贤淖兏?，僅對(duì)變更后未履行的部分有效，對(duì)已履行的部分無追溯力。

3.5.2合同的轉(zhuǎn)讓

合同轉(zhuǎn)讓是指合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，合同當(dāng)事人一方將合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓具有以下法律特征：

(1)合同轉(zhuǎn)讓并不引起合同內(nèi)容的變化。合同轉(zhuǎn)讓只是合同權(quán)利義務(wù)的歸屬方的變化，合同權(quán)利義務(wù)本身并沒有發(fā)生變化。

(2)合同轉(zhuǎn)讓是合同主體的變化。合同轉(zhuǎn)讓是由第三人替代合同當(dāng)事人一方成為合同當(dāng)事人，即當(dāng)事人一方退出合同或第三人進(jìn)入合同關(guān)系。

(3)合同轉(zhuǎn)讓涉及原合同當(dāng)事人雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。1．合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓是指合同債權(quán)人將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人享有。如高速公路收費(fèi)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，就是一種典型的合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。2．合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓是指不改變合同內(nèi)容，債務(wù)人將其合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人。合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓可分為全部轉(zhuǎn)移和部分轉(zhuǎn)移，全部轉(zhuǎn)移是指第三人受讓債務(wù)而成為合同新的債務(wù)人，部分轉(zhuǎn)移則是第三人受讓部分債務(wù)而加入到合同關(guān)系中。3．合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，是指合同當(dāng)事人一方將其合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人。第三人取代原當(dāng)事人成為合同的當(dāng)事人，債的同一性不變。合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移主要包括以下幾種情形：1)合同承受合同承受是指合同一方當(dāng)事人與第三人訂立合同，并經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，將合同中的權(quán)利義務(wù)一并移轉(zhuǎn)給第三人。2)企業(yè)合并企業(yè)合并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)合并為一個(gè)企業(yè)。企業(yè)合并可導(dǎo)致合同主體的法定變更。案例2008年5月，某公司為修建一辦公樓項(xiàng)目與A建筑工程公司簽訂一份建設(shè)工程合同。當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)工程基本完工時(shí)，某房地產(chǎn)公司虧損不能按期支付工程進(jìn)度款，A建筑工程公司被迫停工。在停工期間，某公司被B公司收購。B公司決定對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行改建，建成購物娛樂中心。因此對(duì)該項(xiàng)目重新進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)，而且與中建某局建筑公司重新簽訂建筑工程承包合同，并通知A建筑工程公司原合同解除，此時(shí)A建筑工程公司已停工3個(gè)月。在協(xié)商解除原建設(shè)工程承包合同時(shí)，因工程欠款及停工停建等損失問題雙方未能達(dá)成一致意見，為追討損失，A建筑工程公司起訴至法院。本案例的重點(diǎn)有兩個(gè)：一、某公司被B公司收購后，B公司對(duì)該公司債權(quán)債務(wù)的繼承。

《公司法》第一百八十四條規(guī)定：公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。一個(gè)公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。二個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并。公司合并時(shí)，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼?！逗贤ā穼?duì)訂立合同后的兼并也有相應(yīng)規(guī)定，第九十條“當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)”。因此，B公司兼并某公司后，應(yīng)對(duì)某公司與A建筑工程公司訂立的建設(shè)工程合同繼續(xù)履行。二、B公司單方解除該建筑工程承包合同后，應(yīng)對(duì)A建筑工程公司承擔(dān)何種法律責(zé)任。

B公司單方解除該建筑工程承包合同，無合同依據(jù)，也無法律依據(jù)，因此是違約行為?！逗贤ā返谝话倭闫邨l規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，該案例中B公司改變了投資計(jì)劃，因此該合同不能實(shí)際履行，因此A建筑工程公司可要求賠償損失，包括工程實(shí)施部分的工程款（包括依據(jù)合同可得的索賠款）、停工損失及預(yù)期可得利潤(rùn)。練習(xí)1.施工合同履行過程中，合同一方當(dāng)事人提出變更合同要求。在雙方就變更內(nèi)容協(xié)商期間，合同應(yīng)（）履行A.中止B.終止C.繼續(xù)D.對(duì)要求變更的部分中止2.在下列合同中，（）合同是可變更合同。A.一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的B.以合法活動(dòng)掩蓋非法目的的C.因重大誤解而訂立的D.損害社會(huì)公共利益的CC3.甲公司經(jīng)過資產(chǎn)重組分立為乙、丙兩家公司，乙公司與丙公司協(xié)商后將某合同的履行歸于乙公司。對(duì)此，以下說法正確的是()。

A.乙、丙公司之間的協(xié)議有效，無需通知合同對(duì)方當(dāng)事人

B.乙、丙公司之間的協(xié)議有效，只需通知合同對(duì)方當(dāng)事人即可

C.乙、丙公司之間的協(xié)議經(jīng)甲公司同意后通知合同對(duì)方當(dāng)事人即可

D.乙、丙公司之間的歸屬協(xié)議，若合同對(duì)方當(dāng)事人不同意，則丙公司對(duì)該合同承擔(dān)連帶責(zé)任D4.甲公司將與乙公司所簽合同中的義務(wù)轉(zhuǎn)讓給丙公司，依據(jù)《合同法》的規(guī)定()。A.合同主體不變?nèi)詾榧滓覂晒綛.甲公司無需征得乙公司同意，但應(yīng)通知對(duì)方C.丙公司可以對(duì)乙公司行使抗辯權(quán)D.丙公司承擔(dān)甲對(duì)乙公司合同有關(guān)的從債務(wù)履行責(zé)任E.丙公司直接對(duì)乙公司承擔(dān)合同義務(wù)CDE2.6合同權(quán)利義務(wù)的終止合同終止：是指合同當(dāng)事人雙方依法使相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。合同中止：在法定的特殊情況下，當(dāng)事人暫時(shí)停止履行合同。2.6合同權(quán)利義務(wù)的終止《合同法》第九十一條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：

1、債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

2、合同解除；

3、債務(wù)相互抵消；

4、債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；

5、債權(quán)人免除債務(wù)；

6、債權(quán)債務(wù)同歸于一人；

7、法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。2.6.1合同解除

指對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議而使得債權(quán)債務(wù)關(guān)系提前歸于消滅的行為。分為：合意解除（約定解除）、法定解除——合意解除：指根據(jù)當(dāng)事人事先約定的情況或經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致而解除合同?！ǘń獬褐父鶕?jù)法律規(guī)定而解除合同。2.6.1合同解除《合同法》第九十四條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

1、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

2、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

3、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

4、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

5、法律規(guī)定的其他情形。2.6.2債務(wù)相互抵消

當(dāng)時(shí)人互為債權(quán)人和債務(wù)人時(shí)，對(duì)債務(wù)可行使抵消的權(quán)利。抵消產(chǎn)生使合同終止的效力。法定抵消：

《合同法》第九十九條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵消，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的除外。當(dāng)事人主張抵消的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵消不得附條件或者附期限?！奔s定抵消：

《合同法》第一百條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消?！?.6.3

債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存

在合同履行中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人等方面的原因使債務(wù)人難以履行債務(wù)的情況，這時(shí)債務(wù)人可以采取提存的方法履行債務(wù)。提存之后，合同終止。《合同法》規(guī)定，有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：

1、債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；

2、債權(quán)人下落不明；

3、債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；

4、法律規(guī)定的其他情形。提存的效力：

債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后，歸國家所有。2.7違約責(zé)任2.7.1概念

2.7.2違約責(zé)任的構(gòu)成要件

2.7.4承擔(dān)違約責(zé)任的方式

2.7.3免責(zé)事由2.7.1概念

概念：指當(dāng)事人任何一方不能履行或者履行合同不符合約定的而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約行為包括：屆期違約、預(yù)期違約屆期違約：當(dāng)事人在合同履行期限屆滿后沒有履行合同。預(yù)期違約：當(dāng)事人在合同履行期限屆滿之前便以明示或暗示的行為表示將不履行合同。違約行為的表現(xiàn)形式：不履行、不適當(dāng)履行違約責(zé)任具有以下法律特征：1)違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件。2)違約責(zé)任具有相對(duì)性合同關(guān)系的相對(duì)性決定了責(zé)任的相對(duì)性，違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同之外的當(dāng)事人不會(huì)成為違約責(zé)任的主體。3)違約責(zé)任具有補(bǔ)償性違約責(zé)任旨在補(bǔ)償因違約行為所造成的損害，而不是一種懲罰手段，受害人不能因違約方承擔(dān)責(zé)任而獲得額外的補(bǔ)償。一般情況下，當(dāng)損失小于違約金時(shí)，仍按違約金執(zhí)行；當(dāng)損失大于違約金時(shí)，應(yīng)補(bǔ)齊差額部分。4)違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定違約責(zé)任具有一定的任意性，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)