(李少華)企業(yè)合同法律風(fēng)險控制與防范

企業(yè)合同法律風(fēng)險控制與防范（以現(xiàn)行中華人民共和國法律為基礎(chǔ)）

北京天馳洪范律師事務(wù)所李少華

<2014.5自我介紹李少華律師北京天馳洪范律師事務(wù)所律師北京市律師協(xié)會合同法專業(yè)委員會秘書長《律師辦理合同起草與審查業(yè)務(wù)操作指引》起草人中國企業(yè)聯(lián)合會培訓(xùn)部客座講師專業(yè)領(lǐng)域：企業(yè)合同管理、建設(shè)工程及招投標(biāo)法律事務(wù)聯(lián)系方式139.com2內(nèi)容安排31.合同的主體與資信審查2.合同的合法性審查3.合同法適當(dāng)性審查4.合同的履行控制41.合同主體與資信審查5信用狀況償債能力履約能力資質(zhì)許可主體資格信息真實主體與資信審查全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)6/全國組織機(jī)構(gòu)信息核查系統(tǒng)

/publish/main/index.html78主體審查——民事主體資格確認(rèn)一般企業(yè)的民事主體資格，以營業(yè)執(zhí)照為準(zhǔn)。依法設(shè)立的分公司等企業(yè)分支機(jī)構(gòu)是否具有訂立合同的主體資格？持有《營業(yè)執(zhí)照》的分公司等企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)，以自己的名義對外簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定有效（擔(dān)保除外）。未經(jīng)依法登記并領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》的“企業(yè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)”不具備簽訂合同的主體資格，需由設(shè)立企業(yè)授權(quán)（概括或單項）公司實際履行或接受履行，視為追認(rèn)。工程項目部，較為特殊。企業(yè)集團(tuán)超越經(jīng)營范圍訂立的合同J1.10當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。資質(zhì)與許可能源：供電工程：咨詢、勘察、設(shè)計、造價、監(jiān)理、招標(biāo)代理、檢測、施工、測繪房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)紀(jì)金融、證券、保險食品、畜禽醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械動物診療、獸藥特種設(shè)備種子、農(nóng)藥出境、邊境旅游快遞、律師、職業(yè)中介港口經(jīng)營、航空運輸新聞、出版、印刷、影視教育（辦學(xué)）廣告……9全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)/search/10中國人民銀行征信中心個人信用信息服務(wù)平臺/（部分省份試點，逐步推向全國）11中國人民銀行征信中心《個人/企業(yè)信用報告》12其它資信審查手段供應(yīng)商名錄關(guān)系人禁止以往業(yè)績證明財務(wù)會計報告合同履行的主要負(fù)責(zé)人網(wǎng)絡(luò)搜索：企業(yè)名稱+人民法院參考：《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》（2007）13142.合同的合法性審查合法性審查的范圍對影響合同效力的因素進(jìn)行審查，包括：合同當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的訂立合同的主體資格、法定經(jīng)營資質(zhì)及許可；（人、物、事）合同是否需經(jīng)法定競爭程序訂立；合同標(biāo)的是否被法律禁止或限制交易；合同交易是否違反法律、行政法規(guī)的效力性的強(qiáng)制性規(guī)定；合同之訂立、生效、履行是否需履行特定的法定程序或具備相應(yīng)的前提條件。對具體合同條款的合法性進(jìn)行審查。對可能構(gòu)成合同履行法律障礙的因素進(jìn)行審查。對獲得特定財產(chǎn)權(quán)利的法定條件是否具備進(jìn)行審查。對合同相對方可能提出的抗辯、第三人可能提出的權(quán)利主張。合同簽署的合法性（包括合同簽署人的代表或代理權(quán)限）審查。1516合同無效52.有下列情形之一的，合同無效。

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的（效力性）強(qiáng)制性規(guī)定。J2.14

法律禁止，即無自由。合同無效，是法律對合同的否定性評價。法律：全國人大及其常務(wù)委員會行政法規(guī)：國務(wù)院司法解釋：最高人民法院（各地高院的審判指導(dǎo)性文件）其他規(guī)定一般不得做為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。效力性強(qiáng)制性的規(guī)定，主要針對涉及公共利益領(lǐng)域。如土地、工程、招投標(biāo)、金融、國有資產(chǎn)等17我國的法律體系憲法（全國人大）法律（全國人大及其常委會）如《合同法》《招投標(biāo)法》司法解釋（最高人民法院）如《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》行政法規(guī)（國務(wù)院）如《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－部門規(guī)章（各部委)如《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》。地方性法規(guī)、自治條例和單行條例(省級地方人大及其常委會)。如：《北京市招標(biāo)投標(biāo)條例》地方政府規(guī)章：(省級人民政府)如：《北京市建設(shè)工程施工分包招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》地方政府部門規(guī)范性文件：如北京市建委《北京市建設(shè)工程造價計價辦法》等，不具有法律屬性。地方政府機(jī)關(guān)“規(guī)范性文件”如：北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會、北京市工商行政管理局《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法》（2009）

第十條勞務(wù)分包合同不得包括大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料采購內(nèi)容。勞務(wù)分包合同可規(guī)定低值易耗材料由勞務(wù)分包企業(yè)采購。

勞務(wù)分包合同中不得包括維修保證金的內(nèi)容。第二十二條發(fā)包人、承包人約定的合同解除條件成就時，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂解除協(xié)議。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)自簽訂解除協(xié)議之日起7日內(nèi)持解除協(xié)議到市住房城鄉(xiāng)建設(shè)委辦理備案手續(xù)。

解除協(xié)議簽訂前，發(fā)包人不得允許其他承包人進(jìn)入現(xiàn)場對此范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行施工。18法律、行政法規(guī)的“效力性”強(qiáng)制性規(guī)定J2.14合同法52條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。與管理性（非效力性）的強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定規(guī)則第一步：法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，以及司法解釋明確規(guī)定違反的后果是合同無效。第二步：法律、行政法規(guī)，以及司法解釋均沒有規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，但使此類合同繼續(xù)有效將損害社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。20常見的合同（或部分）無效情形企業(yè)間資金拆借；（過時）聯(lián)營合同保底條款；（已松動）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)；民間借貸利率超同期利率4倍；租賃期限超過20年部分；國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)評估；法定招投標(biāo)項目徑行協(xié)議中標(biāo)無效者；質(zhì)押、抵押合同流質(zhì)條款；預(yù)先放棄訴訟時效；延長或者縮短訴訟時效期間；農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)未經(jīng)審批轉(zhuǎn)讓劃撥土地未取得商品房預(yù)售許可證而訂立之預(yù)售合同；違章建筑買賣、租賃；建筑未經(jīng)消防驗收使用；（過時）非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同；

違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定；股份有限公司發(fā)起人禁售期轉(zhuǎn)讓股份……（變通）企業(yè)間資金拆借－司法新動向?qū)Σ痪邆鋸氖陆鹑跇I(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。約定的利率不得超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍為限?！?013年，最高人民法院奚曉明副院長在“全國法院商事審判工作座談會”上的講話2122施工合同中常見的合同無效的情形GJ.1建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；[1]

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；[2]

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。[3]GJ.4承包人非法轉(zhuǎn)包[4]、違法分包建設(shè)工程[5]或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。23黑白合同[6]Z.46招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。ZT.57招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。GJ.21當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。要依照招標(biāo)投標(biāo)法和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，準(zhǔn)確把握“黑白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法維護(hù)中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。法發(fā)〔2009〕42號24合法性審查需注意的其它問題對有關(guān)主營業(yè)務(wù)領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)定（包括部門規(guī)章）應(yīng)有切實了解。不動產(chǎn)、公司股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等特定資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、許可使用等。注意審查有關(guān)產(chǎn)權(quán)證明，并將其作為合同附件。如合同當(dāng)事人非產(chǎn)權(quán)人，需取得產(chǎn)權(quán)人同意合同的文件。[無權(quán)處分]合同中設(shè)定他人義務(wù)，對他人無約束力。[合同的相對性]當(dāng)事人同為商事主體，并且在明確認(rèn)識到利益“失衡”的情況下，自愿接受的合同內(nèi)容，一般有效；但仍有司法界入的可能。[顯失公平適用嚴(yán)格，主觀公平]無權(quán)處分，合同仍有效

MJ.3當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。（處分行為效力待定）

51.無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。（原合同效力待定說）26免責(zé)條款與責(zé)任限制條款53.合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。免責(zé)條款：約定預(yù)先免除將來可能發(fā)生的責(zé)任的條款。就己發(fā)生的責(zé)任約定免除，不受此限制。（和解協(xié)議）法定責(zé)任或核心義務(wù)（如質(zhì)量責(zé)任）的免除，難被認(rèn)可。瑕疵擔(dān)保責(zé)任減免特約之效力MJ.32.合同約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。當(dāng)事人的合同約定，依合同意思自治原則，應(yīng)予尊重；但在出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵的情形下，屬于隱瞞事實真相的欺詐行為，不應(yīng)支持。出賣人是否具有欺詐之目的，買受人是否是因其欺詐而訂立合同，在所不問。28仲裁條款法律意義將未來可能發(fā)生的合同爭議交由約定的仲裁委員會裁決，排除了法院對爭議的管轄權(quán)。仲裁權(quán)來源于當(dāng)事人的選定。仲裁的特點：一裁終局，周期相對較短；仍需向法院申請保全和執(zhí)行。費用一般比訴訟高。尤其是小額合同，不宜選用。不公開審理，不公開宣判；支持賠償律師費。仲裁條款必須書面選定一個特定的仲裁機(jī)構(gòu)，否則無效。非涉外合同，不得約定臨時仲裁，不得約定國外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。最簡單有效的仲裁條款：“與本合同有關(guān)的一切爭議，由北京仲裁委員會仲裁?！?93031約定管轄條款無約定管轄時一般由被告住所地、合同履行地法院管轄。判決合同履行地的一般規(guī)則：合同的特征履行地。合同未實際履行的，當(dāng)事人住所地又都不在合同約定的履行地的，由被告住所地法院管轄。約定管轄需注意書面約定管轄：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院[MS.34]包括分公司住所。實際合同簽訂地與約定不符的，以約定的為準(zhǔn)。最簡單有效的約定管轄條款：因本合同發(fā)生的一切爭議，由北京市朝陽區(qū)人民法院管轄?！?，由原告住所地（以上5個中選擇一個）法院管轄?！睹袷略V訟法》（2012年修正）有關(guān)約定管轄《民事訴訟法》第34條合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。約定管轄的爭議范圍，也不再局限于合同當(dāng)事人之間的合同爭議，同時也包括侵權(quán)糾紛等“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”?！芭c爭議有實際聯(lián)系的地點”，內(nèi)涵不確定；如無特別需要，盡量不要在上述明確列舉的法院范圍之外約定。33下列條款是否有效？向北京市中級人民法院起訴。由守約方所在地法院管轄。各自可向所在地法院起訴。由北京市朝陽區(qū)人民法院或廣州市天河區(qū)人民法院管轄。在乙方所在地仲裁或訴訟。由甲方（A公司北京分公司）所在地法院管轄。由工程所在地法院管轄。無效，級別管轄不得約定。無效，約定不確定約定原告住所地，有效約定兩個，不確定，無效或裁或?qū)?無效（尚存爭議）有效有效，施工合同履行地。未經(jīng)公司內(nèi)部決議程序的對外擔(dān)保效力《公司法》第16條

公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。國內(nèi)獨立擔(dān)保的效力“C公司的擔(dān)保合同中雖然有“本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔(dān)保方式，因此該約定無效，對此應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第五條第一款的規(guī)定，認(rèn)定該擔(dān)保合同因主合同無效而無效。雖然C公司對本案的損失并無直接過錯，但其提供的擔(dān)保函卻為B公司對外開證付款起到了一定的作用，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)為A公司不能償還欠款部分的50%。一審法院關(guān)于C公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的判決應(yīng)予變更。”——（1998）經(jīng)終字第184號獨立人保在國內(nèi)不能使用，禁止當(dāng)事人通過合同約定獨立物保。

如(2007)民二終字第117號

合同及有關(guān)文件的簽署32.當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。（J2.5摁手印，與簽字或蓋章具有同等效力。）簽字：應(yīng)親筆簽名，不應(yīng)使用印章、簽名章或電子制版簽名代替。[注]法定代表人，非法人企業(yè)依法登記的負(fù)責(zé)人。授權(quán)代理人（需在授權(quán)范圍內(nèi)）。與合同履行有關(guān)的事項范圍內(nèi)，合同指定的代理人。蓋章合同專用章和公章。合同指定的特定印章，如“承包人授權(quán)的施工場地管理機(jī)構(gòu)章”除單純的對賬等財務(wù)事務(wù)外，財務(wù)專用章法律效力模糊。法定代表人人名章，法律效力模糊。36條款分析合同約定：“本合同自雙方當(dāng)事人簽字、蓋章之日起生效”?！邦D號表示句子內(nèi)部并列詞語之間的停頓”，“未加蓋單位印章，協(xié)議所約定的生效條件未成就，應(yīng)認(rèn)定該協(xié)議未生效。”

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最高人民法院（2005）民一終字第116號民事判決合同約定：“本合同自雙方當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效?！薄霸搮f(xié)議約定，雙方在協(xié)議上簽字蓋章后生效，A公司法定代表人在該協(xié)議上簽字，但未加蓋公司印章?！搮f(xié)議因僅有公司法定代表人簽字而未加蓋公司印章而未生效“——最高人民法院（2001）民二終字第119號民事判決37案例：一方當(dāng)事人在蓋章時對部分條款作了修改協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂后，一方當(dāng)事人在蓋章時對部分條款作了修改。另一方當(dāng)事人對此沒有提出書面異議的，應(yīng)認(rèn)定同意修改后的協(xié)議?！罡呷嗣穹ㄔ?2002)民二提字第16號民事判決38職務(wù)行為（職務(wù)代理）（最高人民法院）企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)法人對其法定代表人或其工作人員以法人的名義進(jìn)行的民事活動，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。法定代表人或其工作人員為企業(yè)利益實施企業(yè)章程規(guī)定之外的行為，甚至實施違法行為，所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍由法人承擔(dān)。（北京高院）法人或者他組織的工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項以法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動的構(gòu)成職務(wù)代理，無須法人或其他組織的特別授權(quán)，其行為后果應(yīng)當(dāng)參照委托代理的規(guī)定，由法人或其他組織承擔(dān)。（江蘇高院）403.合同的適當(dāng)性審查合同的適當(dāng)性審查的范圍交易模式的選擇的適當(dāng)性；合同主體設(shè)置的適當(dāng)性；合同結(jié)構(gòu)設(shè)計的合理性；合同交易內(nèi)容表述的明確性；合同交易方式設(shè)置的適當(dāng)性；假定處理設(shè)置的適當(dāng)性；合同輔助條款設(shè)置的適當(dāng)性；合同條款表述的準(zhǔn)確性；合同用語的一致性和嚴(yán)謹(jǐn)性。41工作方法認(rèn)真負(fù)責(zé)與“交易殺手”審查的深度審慎性原則：“如有可能，建議爭取”；告知風(fēng)險，建議審慎處理多個當(dāng)事人、多個合同之間的關(guān)系的處理；有可能存在效力瑕疵的合同條款的處理；42合同自由43合同訂立階段，當(dāng)事人享有充分自由，包括：是否訂立、與誰訂立、以何種形式、內(nèi)容如何。法不禁止，即為自由——不需考慮是否有所謂“授權(quán)條款”。例1.代為履行費用扣除條款；例2.責(zé)任限制條款：“18.2在任何情況下，一方對因本合同的履行或不履行所致的損失、損害或補償索賠的責(zé)任累計總額不得超過500萬元，但該方有違反保密義務(wù)或侵犯知識產(chǎn)權(quán)情形的除外?！崩?.約定解除權(quán)條款：“承租人遲延支付租金的，出租人有權(quán)解除合同，押金不予退還?！痹诖俗杂蓞f(xié)商的前提下訂立的合同應(yīng)遵循合同嚴(yán)守原則。合同與審計“審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)”?！罡呷嗣穹ㄔ篬2001民一他字第2號]：可以在合同中約定：“合同價款，以甲方最終審計結(jié)果為準(zhǔn)。”4445“意向書”等文件的性質(zhì)認(rèn)定“備忘錄”[memorandum]最早規(guī)定在英國《防止詐欺條例》。如雙方當(dāng)事人將商業(yè)談判之記錄或備忘錄，作為一有用之文件并符合《防止詐欺條例》上所規(guī)定構(gòu)成備忘錄時，則此備忘錄即構(gòu)成有效力之證明文件，而可拘束雙方當(dāng)事人。“備忘錄”[memorandum]、“意向書”[letterofintent]在我國法律體系中并無明確的法律涵義，需依其內(nèi)容判定性質(zhì)。若文件約定的當(dāng)事人義務(wù)具體明確，且表明了雙方愿受其約束的意思，有關(guān)內(nèi)容即可構(gòu)成對當(dāng)事人具有法律約束力的合同。如：“當(dāng)事人簽訂的預(yù)購書、購房意向書等協(xié)議已經(jīng)具備了擬購房屋的基本狀況、價款數(shù)額、價款支付方式等合同主要內(nèi)容的，可以認(rèn)定為房屋買賣合同，但當(dāng)事人另有約定的除外?！盵京]46合同的名稱與合同的性質(zhì)合同名稱可能影響合同性質(zhì)的認(rèn)定。而合同的性質(zhì)的認(rèn)定，直接影響適用法律、管轄法院的選擇。合同名稱應(yīng)盡可能反映合同的主要權(quán)利義務(wù)。實難確定恰當(dāng)?shù)暮贤Q時，可直接以“合同書”為名。合同條款的設(shè)計方法與思路1首頁合同名稱、當(dāng)事人、訂立時間等2目錄便于閱讀查找3首部固定當(dāng)事人，陳述合同目的、交易背景、重要事實等4正文4.1交易內(nèi)容描述交易對象[產(chǎn)品或服務(wù)]的具體要求,

應(yīng)盡可能具體、詳盡、明確、可操作。4.2交易方式描述4.1實現(xiàn)的具體流程和控制手段，應(yīng)條理清晰、期限明確，避免單方控制，在履行義務(wù)后可留有證據(jù)。4.3假定處理約定4.1、4.2未能如約履行時的處理方法和風(fēng)險分配規(guī)則,包括違約責(zé)任、約定解除權(quán)、意外事件、不可抗力等，應(yīng)依商務(wù)經(jīng)驗全面假設(shè)，擇其要點納入合同。4.4一般條款生效條件、約定管轄、通知等5簽署6附件如定義、技術(shù)與服務(wù)、配套與人員等，應(yīng)平等對待，不可忽視。47標(biāo)題體系的序號編排第一章第一條1.讀作（第1條）或(第1款)1.1讀作（第1.1條款）1.1.1讀作（第1.1.1條款）1）讀作（第1項）a）讀作（第a子項）一（一）Ⅰ，Ⅲ，Ⅳ1（1）1）（a）48合同用語的一致性稱謂：甲方、委托方、甲公司、委托人、業(yè)主；設(shè)備、合同設(shè)備、報警設(shè)備、報警系統(tǒng)數(shù)字：八萬；8萬，80000；80，000；日期：2005年8月8日，O五年八月八日；日、日歷日、工作日49用語的嚴(yán)謹(jǐn)罰款、罰金、滯納金、違約金、利息、逾期付款違約金交付、支付、繳納、交納通知、告知、書面通知通知對方、通知到達(dá)對方終止、解除責(zé)任、連帶責(zé)任、或有責(zé)任、可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的責(zé)任頓號、逗號、句號和、與、于、或者、并且包括、僅包括、包括但不限于應(yīng)當(dāng)、必須、可以、有權(quán)選擇、有權(quán)決定乙方自行處理、乙方自行承擔(dān)、甲方承擔(dān)后有權(quán)向乙方進(jìn)行追償50合同文本的簡潔國內(nèi)法律在傳統(tǒng)上接近大陸法系，但合同實務(wù)受英美法系（尤其是香港）影響甚巨。以英美法為背景的合同文本，在國內(nèi)法條件下，不盡適宜。合同文本應(yīng)盡可能簡潔，但是仍應(yīng)做到“應(yīng)有盡有”；涉及核心利益之處，如有必要，“不惜筆墨”。違約責(zé)任中賣方（或相當(dāng)于買方地位一方）多于買方，是正常的。如何做到簡潔？考慮：1.必要性（不廢話）；2.可行性；3.盡量不重復(fù)；5152違約金條款114.當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。一般違約金和專項違約金——如遲延交付違約金、逾期付款違約金等.增加后的違約金，不得超過實際損失，并不得再求賠償。J2.28高于造成的損失的30％，一般為“過分高于”。J2.2953違約金具有“補償和懲罰”雙重性質(zhì)“關(guān)于違約金的性質(zhì)，合同法第114條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質(zhì)，但系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現(xiàn)為一種民事責(zé)任形式，因此對數(shù)額過高的違約金條款，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，以維護(hù)民法的公平和誠實信用原則。若任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預(yù)，在有些情況下，無異于鼓勵當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@取暴利?！?/p>

——全國民商事審判工作會議－奚曉明2007.5調(diào)整違約金的釋明

MJ.27買賣合同當(dāng)事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

為了避免給違約方帶來法官先入為主、判決前已經(jīng)認(rèn)定其構(gòu)成違約之誤解，以避免不必要的調(diào)整過高違約金之上訴和申訴，以減輕當(dāng)事人訴累和節(jié)約司法成本，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。賠償范圍條款113.當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。確定賠償損失范圍的兩個因素：因果關(guān)系和可預(yù)見；可預(yù)見：在合同條款中告知可能造成的的損害；因果關(guān)系：約定應(yīng)予賠償?shù)木唧w項目或合理的計算方式；就可能發(fā)生的損失，當(dāng)事人可根據(jù)需要特別約定賠償范圍條款：如：“因一方違約而給對方造成的一切損失，均應(yīng)予以賠償，并包括因其違約而發(fā)生的律師費、公證費、差旅費、訴訟保全擔(dān)保等費用。”5556逾期付款違約金（或利息）條款有約定者，從約定。約定過高，違約方有權(quán)請求法院適當(dāng)減少。司法實踐——約定“每日萬分之五”有望被法院接受。未約定違約金計算方法——貸款利率加收30％-50％。工程欠款的計息，無約定——按人民銀行同期同類貸款利率計息。[GJ.17]工程欠款的計息時間[GJ.18]

從應(yīng)付工程價款之日計付，約定不明的：

1）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

3）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。57案例：遲延付款違約金A公司在本案中已經(jīng)構(gòu)成違約，且存在惡意拖延乃至拒絕履約的嫌疑，加之沒有證據(jù)能夠證明日萬分之四的違約金屬于過高情形，因此《協(xié)議》約定的日萬分之四的違約金不能被認(rèn)為過高，……一審法院關(guān)于支付違約金2099790元的判決正確，本院予以維持?！?/p>

最高人民法院（2001）民二終字第101號“城鄉(xiāng)公司對住宅樓工程、辦公樓工程均逾期交付，沒有證據(jù)能夠證實系由不可抗力造成，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向黔能公司按日萬分之五支付違約金；”

——最高人民法院（1999）民終字第5號“江南公司付款如有延誤，除應(yīng)賠償鑫金榜公司所受損失外，每延遲付款一天按5‰支付滯納金?！薄稄V告代理合同書》系雙方真實意思表示，除第11條因約定滯納金比例過高應(yīng)屬無效外，其他內(nèi)容合法有效?！罡呷嗣穹ㄔ海?001）民二終字第101號非金錢債務(wù)的履行遲延條款示例第95條遲延交貨責(zé)任95.1供方未能按本合同規(guī)定的交貨期交貨，應(yīng)按下例比例支付違約金：1）遲交1～4周，每周支付遲交貨物金額的[0.5%]；2）遲交5周及以上，每周支付遲交貨物金額的[1%]；3）不滿1周按1周計算。95.2供方支付上述違約金，并不解除其按照合同繼續(xù)交貨的義務(wù)。95.3對安裝、試運行有重大影響的設(shè)備遲交超過15日，需方有權(quán)部分或全部解除合同，已發(fā)生的違約金仍應(yīng)支付。對遲延履行違約責(zé)任無特別約定的，即適用賠償損失的一般規(guī)則。5859不可抗力條款117.因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。118.當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。不可抗力免責(zé)，免除的是：合同履行責(zé)任以及合同不履行、遲延履行而發(fā)生的損害賠償責(zé)任，或于之相當(dāng)?shù)呢?zé)任（定金、違約金）。不可抗力需發(fā)生在約定的履行期內(nèi)，方可免責(zé)。不可抗力與物的毀損滅失風(fēng)險負(fù)擔(dān)的關(guān)系。案例:約定不可抗力不予免責(zé)之效力如何？

雖然雙方在《工程合同》中沒有約定停水、停電是工期延長的事由，但作為意外事件，它的發(fā)生客觀上會造成施工中斷，即使沒有約定，按照公平原則，對這種意外事件造成的工程中斷應(yīng)當(dāng)作為工程延期的事由。暴雨和臺風(fēng)是不可抗力，是人類的力量所不能夠避免的自然現(xiàn)象。不可抗力是法定免責(zé)事由，它不因當(dāng)事人的例外約定而免除。所以，即使雙方在合同中約定工期不會因雨天而延長，暴雨和臺風(fēng)造成的工程中斷時間也應(yīng)該計算在工程的延期之內(nèi)?！罡呷嗣穹ㄔ海?008）民一抗字第20號民事判決60案例分析：不可抗力與風(fēng)險轉(zhuǎn)移北京公司向上海公司采購特種設(shè)備一臺，《買賣合同》約定，價格為100萬元。上海公司負(fù)責(zé)代辦鐵路托運。對風(fēng)險轉(zhuǎn)移未作特別約定。訂立合同時，北京公司支付定金20萬元。上海公司及時辦理托運。鐵路運輸途中，恰遇泥石流，貨物滅失。哪一方的主張能夠成立？北京公司要求上海公司再行發(fā)貨，否則要求其承擔(dān)定金責(zé)任。上海公司拒絕再行發(fā)貨，并要求北京公司支付其余80萬元價款。如果合同約定：交貨地為買方所在地？合同也可以直接約定，貨交買方倉庫，風(fēng)險轉(zhuǎn)移。61所有權(quán)保留條款MJ.35當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持：（一）未按約定支付價款的；（二）未按約定完成特定條件的；（三）將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的取回的標(biāo)的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。“就物受償說”，買賣合同并不當(dāng)然解除。限制：已經(jīng)支付總價款的75%以上的，出賣人不得主張取回。第三人已經(jīng)善意取得標(biāo)的所有權(quán)或者其他物權(quán)的除外。MJ.366263附生效（或失效）期限條款事例：A公司與B公司訂立《設(shè)備買賣合同》?！昂贤行谙蓿鹤?9年1月1日至10年1月1日止?！保?月1日交貨，保修一年）該設(shè)備備件一直未交付。A公司以合同有效期限已過，不再負(fù)有義務(wù)為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。A公司理由是否成立？此合同期限之約定是否有必要？商事合同中雙方常常對合同義務(wù)附加前提條件，——在條件未成就時合同義務(wù)實際上并不存在，故也談不上履行問題，此時，針對該義務(wù)約定的違約金條款就不能適用。——(2010)民提字第153號

（最高院公報2012年第5期）預(yù)約合同與合同生效條件。64歸并條款（全部協(xié)議）15.全部協(xié)議本合同及其附錄和附件構(gòu)成雙方就本合同標(biāo)的達(dá)成的全部協(xié)議，并且取代雙方之間此前就該標(biāo)的進(jìn)行的所有磋商、談判以及達(dá)成的協(xié)議，包括，[?]與[?]于[日期]達(dá)成的備忘錄][[?]與[?]于[日期]達(dá)成的意向書。2.1.17若一個書面合同中載有一項條款表明該合同包含了各方當(dāng)事人已達(dá)成的一致的全部條款，則此前存在的任何陳述或協(xié)議不能被用作證據(jù)對抗或補充該合同。但是，這些陳述或協(xié)議可用于解釋該書面合同?！秶H商事合同通則》我國法無明文，但亦應(yīng)做同樣解釋。65涉外法律適用條款126.涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。（履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。）境內(nèi)履行的中外合資、中外合作、中外合作勘探開發(fā)等合同適用中國法。我國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用。程序法：法院（仲裁）地法，及仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則；實體法：合同約定的準(zhǔn)據(jù)法；

——或依法院地（仲裁地）國際私法確定的準(zhǔn)據(jù)法

——國際條約：如CISG……

——國際商事合同通則仲裁協(xié)議適用的法律約定仲裁地法法院地法。66國際商事仲裁裁決的執(zhí)行《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（1958年6月10日訂于紐約，簡稱紐約公約）。1986年12月2日我國加入。目前，締約國超過140個?！暗谌龡l各締約國應(yīng)承認(rèn)仲裁裁決具有拘束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之。承認(rèn)或執(zhí)行適用本公約之仲裁裁決時，不得較承認(rèn)或執(zhí)行內(nèi)國仲裁裁決附加過苛之條件或征收過多之費用。”中國：……報最高人民法院。待最高人民法院答復(fù)后，方可裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。［法發(fā)[1995]18號］674.合同的履行控制68合同履行控制的一般要求盡可能嚴(yán)格依合同約定履行，并如此要求對方。注意主體的一致性——訂立合同的主體應(yīng)當(dāng)與履行合同、承擔(dān)責(zé)任的主體保持一致。一方代為履行，代為接受履行的，應(yīng)辦理并保留相關(guān)手續(xù)。如：付款賬戶指定函。對方的履行——及時檢驗;我方的履行——保留證據(jù)；要求對方及時確認(rèn)；根據(jù)履行需要——及時的通知、告知、協(xié)助；合同如有變更——應(yīng)及時辦理確認(rèn)；對方發(fā)生違約時——及時主張權(quán)利、催告履行；行使抗辯權(quán)；遇有特別事件或重要事實——協(xié)商解決之同時，保存證據(jù)；必要時解除合同；69通知與通知條款如：7.3各方確認(rèn)本合同首部[或簽署頁]所記載的聯(lián)絡(luò)信息均為其有效的通知方式。由于一方通信信息錯誤、變更未及時通知等情形導(dǎo)致通知不到或遲延的，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。以郵寄方式發(fā)出的，掛號信或快件寄出后三日即視為送達(dá)?？勺C明的通知方式由對方簽署；以特快專遞（EMS）發(fā)出保留通知的紙質(zhì)備份文件(并在發(fā)出文件中注明)；在郵寄詳情單中注明通知內(nèi)容，并保留詳情單；要求郵局提供回執(zhí)，并保留回執(zhí)（包括信封）；對于特別重要的通知，如不能達(dá)成前述第1、2種方式的，可以考慮與當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)聯(lián)系辦理公證送達(dá)。70合同履行及變更的確認(rèn)應(yīng)特別重視合同履行中的確認(rèn)，包括但不限于：對已經(jīng)發(fā)生的事實（包括已履行的情況）的確認(rèn)（如已完成的工程量、檢驗程序等）；對雙方權(quán)利、義務(wù)的確認(rèn)（如債務(wù)確認(rèn)）；對雙方已經(jīng)達(dá)成的口頭協(xié)議（包括變更）的確認(rèn)；對方的確認(rèn)是最重要/最有效的證據(jù)。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。主張合同關(guān)系變更的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。需考慮確認(rèn)人的代理權(quán)限。催告對方確認(rèn)的通知本身也是證據(jù)。71催告與抗辯對方遲延履行在先義務(wù)時，催告履行。對方在先義務(wù)的履行，不符合合同約定；催告其采取補救措施，或承擔(dān)責(zé)任。對方提出超出合同范圍的權(quán)利主張時，表明立場，申明理由；對已履行的內(nèi)容，無充分證據(jù)時，催告其確認(rèn)；就有關(guān)合同履行，需協(xié)商確定，或發(fā)生爭議時，催告對方就有關(guān)爭議進(jìn)行協(xié)商確定。案例：函件的表述本案中，青島澳柯瑪股份公司復(fù)函稱：“請貴公司相信我公司作為上市公司的信譽，如果收貨方確實無能力全部還欠款，對其不能歸還的貸款，我公司可以考慮代替其對貴公司承擔(dān)還款責(zé)任。作為上市公司，其出具的復(fù)函足以使供貨方產(chǎn)生信賴?yán)?，相信其會依?jù)復(fù)函的內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該種復(fù)函應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“一般保證”。一般保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時承擔(dān)補充責(zé)任。因此，在收貨方未能清償貸款的情況下，青島澳柯瑪股份公司對收貨方不能償還的貨款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充還款的一般保證責(zé)任。

——最高人民法院（2009）民提字第7號民事判決7273質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)153.出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求（B）交付標(biāo)的物。出賣人提供有關(guān)標(biāo)的物質(zhì)量說明（D）的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求。1〕不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)；國家規(guī)定強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的，不得降低。（法律的強(qiáng)制性要求）（A）2〕符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)（C），符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。（明示的）3〕質(zhì)量要求約定不明的（b）：按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)。檢驗期間157.買受人收到標(biāo)的物時應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當(dāng)及時檢驗。158.當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。當(dāng)事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。

出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制。74檢驗期間質(zhì)量保證期索賠期限當(dāng)事人對檢驗期間沒有約定，但約定了質(zhì)量保證期的，不能直接將質(zhì)量保證期認(rèn)定為檢驗期間，而是仍要確定合理的期間，只是合理期間不得超過質(zhì)量保證期。超過檢驗期間將視為交付時標(biāo)的物無瑕疵，買受人不再享有瑕疵請求權(quán)，但如果沒有超過質(zhì)量保證期間的，買受人有權(quán)要求出賣人履行承諾的處理義務(wù)。實務(wù)中，常見有合同只約定質(zhì)量保證期，卻未約定相應(yīng)的質(zhì)量保證義務(wù)的具體內(nèi)容。值得注意。如果合同約定了檢驗期間和索賠期間的，原則上應(yīng)認(rèn)為索賠期間沒實際意義，因為當(dāng)事人的權(quán)利不可能通過這種期間的約定喪失。質(zhì)量保證金

MJ.21買受人依約保留部分價款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時解決質(zhì)量問題而影響標(biāo)的物的價值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價款的，人民法院不予支持。出賣人的“救治權(quán)”。質(zhì)量保證金事先具有擔(dān)保性，事后具有補償性。交付標(biāo)的物質(zhì)量不合格但在質(zhì)量保證期內(nèi)及時解決，未影響標(biāo)的物的價值或者使用效果的，不應(yīng)再承攬質(zhì)量保證金責(zé)任。同時約定質(zhì)量違約金的，因功能沖突，不能同時并用。標(biāo)的物數(shù)量和外觀瑕疵檢驗MJ.15當(dāng)事人對標(biāo)的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明標(biāo)的物數(shù)量、型號、規(guī)格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第一百五十七條的規(guī)定，認(rèn)定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進(jìn)行了檢驗，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。針對一些實際情況，本條規(guī)定了簽收即視為檢驗的一般原則，以過濾掉審判實踐中一些無實際意義的反訴案件。157.買受人收到標(biāo)的物時應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當(dāng)及時檢驗。

檢驗期間或質(zhì)量保證期間過短

MJ.18約定的檢驗期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。約定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間的，人民法院應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間為準(zhǔn)。瑕疵異議通知之內(nèi)容瑕疵異議通知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體化，應(yīng)明確指出具體瑕疵，不能籠統(tǒng)、抽象地指責(zé)標(biāo)的物“欠佳”、“有瑕疵”、“與合同約定不符”等。至于具體化的程度，則應(yīng)從便于出賣人及時采取有效補救措施的角度來進(jìn)行分析和判斷。異議通知無需給出準(zhǔn)確的原因。異議通知無需明確說明出賣人是否構(gòu)成違約，更無需在通知中表達(dá)將行使瑕疵擔(dān)保責(zé)任救濟(jì)權(quán)的意思。檢驗報告－取樣案例：“XX公司單方將水泥樣品送質(zhì)量檢測中心進(jìn)行檢測，該檢測中心按照GB175-2007規(guī)范要求進(jìn)行檢測:所檢項目抗壓強(qiáng)度不合格、抗折強(qiáng)度不合格?！驹赫J(rèn)為，該檢測報告中水泥樣品系XX公司單方送檢，未經(jīng)被告認(rèn)可，也無相關(guān)單位封存確認(rèn)，不能證明XX公司送檢的水泥樣品系被告生產(chǎn)的水泥，XX公司單方送檢水泥樣品進(jìn)行檢測程序不合法，導(dǎo)致檢測報告缺乏客觀真實性?！比珉p方對有關(guān)材料（如水泥）的質(zhì)量發(fā)生爭議，應(yīng)盡可能共同取樣封存，交由共同選定的（或合同約定的）檢驗機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗。如有可能和必要，應(yīng)將有關(guān)檢驗機(jī)構(gòu)的選定、取樣方法、檢驗方法等在合同條款中進(jìn)行明確的約定。8081合同解除依據(jù)條件解除方式合意解除合同自由合同各方自愿協(xié)商一致單方解除法定解除權(quán)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的

通知解除或司法解除在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的法律規(guī)定的其他情形（如承攬合同定作人的任意解除權(quán)）約定解除權(quán)合同約定的一方解除合同的條件成就合同僵局無法協(xié)議解除合同，難以繼續(xù)履行司法解除分期付款的界定及無效特約

MJ.38合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的“分期付款”，系指買受人將應(yīng)付的總價款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

167.分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費。“于物之交付后，以有二期支付為已足。于物之交付時，僅剩有一期應(yīng)支付者，非分期付價契約”。盡管本條司法解釋意在著重保護(hù)消費者，但對其他買受人也并未排除，故按照此規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)否定其效力。82限制之理由“兩企業(yè)之間就原材料供應(yīng)訂立分期付款買賣合同，約定購貨方將價款在10個月內(nèi)分10期支付給供貨方。購貨方如不按期支付任何一期價款，供貨方可以要求購貨方支付全部剩余價款或者解除合同。保護(hù)買受人是該條款應(yīng)有之義。立法者也注意到由于買賣雙方地位常常不平等，一般買受人很難拒絕與出賣人作出上述約定，所以法律應(yīng)當(dāng)克服雙方地位差異產(chǎn)生的不公平?！诜窍M者買受人場合，綜合考慮買賣合同雙方地位的差異、格式條款訂立合同的普遍性、出賣人常常具有壟斷地位等因素，傾向于認(rèn)為買受人處于弱勢地位，作為非消費者的買受人其實與消費者區(qū)別不大，故仍應(yīng)認(rèn)定上述約定不發(fā)生效力。解除合同時賣方可以扣留已受領(lǐng)價金，超過標(biāo)的物使用費以及標(biāo)的物受損賠償額的，應(yīng)予返還?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》（宋曉明）83合同解除的異議期——三個月J2.24當(dāng)事人對合同解除雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。超過期限：異議權(quán)喪失，合同無爭議的解除。（松動）收到合同解除通知后，必須及時做出決定——是否起訴？8485情勢變更J2.26合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！按_需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。”法[2009]165號實務(wù)中“情勢變更”制度，已被濫用。86案例：施工期間建材價格大幅上漲不屬于當(dāng)事人不可預(yù)見的情形案情：2003年，A工程指揮部與B工程公司經(jīng)招投標(biāo)訂立《施工合同》，招標(biāo)文件及該合同專用條款第70.1條約定：“本合同在施工期間不進(jìn)行價格調(diào)整。承包人應(yīng)在投標(biāo)時考慮這一因素?！焙贤男兄邪l(fā)生材料價格大幅上漲。經(jīng)鑒定，漲價幅度超過5%的價差為103萬。B公司訴請支付差價。一審法院認(rèn)為：在合同履行期間，作為合同基礎(chǔ)環(huán)境因素的建材價格因素發(fā)生了根本性的變化，而這種變化超出了合同當(dāng)事人所能預(yù)測的范圍，按原合同履行將對B公司產(chǎn)生顯失公平的后果，導(dǎo)致其合同目的無法實現(xiàn)。該情形符合《93會議紀(jì)要》中關(guān)于情勢變更的適用條件，故應(yīng)由A工程指揮部對該材料差價超過5%部分，予以適當(dāng)補償（80%）。

——（2006）鄂民初字第15號民事判決87最高法院認(rèn)為：

從建筑市場實踐看，材料價格隨市場變化而出現(xiàn)漲落殊為正常，將其認(rèn)定為非當(dāng)事人所能預(yù)見之“情勢”有違一般行業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)；……且本案當(dāng)事人已經(jīng)明確排除了因材料上漲進(jìn)行合同價款調(diào)整的可能。此外，情勢變更原則的功能主要是為了消除由于訂立合同時的基礎(chǔ)情勢發(fā)生了重大變更所導(dǎo)致的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的顯失平衡。本案價差尚難達(dá)到情勢變更原則所要消除的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)顯失平衡的嚴(yán)重程度。判令駁回其價差賠償請求。

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（2007）民一終字第81號判決同樣的案件背景，北京高院的一則判決卻適用“誠實信用”2003年12月，中昊公司與住總公司訂立施工合同約定“施工圖紙范圍內(nèi)單方造價一次性包干，施工圖紙范圍內(nèi)不作任何調(diào)整”?！案鶕?jù)北京市建設(shè)工程造價管理處京造管（2004)4號文件<關(guān)于建設(shè)工程主要材料價格結(jié)算的指導(dǎo)意見>京造管[2004]4號可知，在2004年初，建設(shè)工程主要材料價格變化較大，特別是鋼材價格異常上漲，上漲幅度已經(jīng)超出正常風(fēng)險預(yù)測范圍。中昊公司在2003年簽訂施工合同時已盡注意義務(wù)，對建設(shè)工程主要材料價格異常上漲，無法預(yù)測，且無法抵御。因建設(shè)材料已全部物化到涉案工程中，依據(jù)誠實信用原則，對“超出正常風(fēng)險預(yù)測范圍”內(nèi)的價格異常上漲而形成的損失應(yīng)由住總公司與中昊公司分擔(dān)，其中發(fā)包方住總公司承擔(dān)主要部分，承包方中昊公司承擔(dān)次要部分?！?/p>

——北京高院中昊公司與住總公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案判決北京高院固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險負(fù)擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機(jī)構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔(dān)。8990違約責(zé)任責(zé)任類型適用情形適用條件法定繼續(xù)履行不履行和部分履行需在合理期限內(nèi)提出履行要求，且法律上、事實上均能夠履行，并適于強(qiáng)制執(zhí)行。采取補救措施質(zhì)量瑕疵修理、更換、重作等減少價款質(zhì)量瑕疵質(zhì)量可接受賠償損失廣泛違約行為與損害結(jié)果需有因果關(guān)系，且違約方在訂立合同時可預(yù)見約定違約金約定的違約情形補償性為主，懲罰性為輔。低于實際損失可請求增加，過分高于實際損失，可請求適當(dāng)減少。定金定金＜合同金額20%，且已實際交付其它如押金、保證金等91從違約方看違約責(zé)任的限制與免除1.不能證明的損失；（非實際損失）2.其它原因造成的損失；（無因果關(guān)系）3.損失的發(fā)生與對方過錯有關(guān)；（過失相抵）4.訂立合同時不能預(yù)見；（不能預(yù)見）5.能夠避免的損失；（未盡減損義務(wù)）6.收益扣除成本；（損益同銷）7.時效超過（永久抗辯）8.不可抗力；（法定免責(zé)）9.違約金過分高于所造成的損失；10.定金罰則之適用條件……92減損義務(wù)119.當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。事例1：A公司承攬某物業(yè)公司停車場安裝項目，A公司因與物業(yè)公司在價款上發(fā)生爭議，A公司明確通知物業(yè)公司將不履行合同。物業(yè)公司應(yīng)如何做？另尋其他單位完成，防止損失擴(kuò)大，費用可扣除。（替代安排）事例2：若安裝項目進(jìn)行中，物業(yè)公司告知A公司該項目因未獲得批準(zhǔn)而取消，合同只能終止履行。A公司仍堅持按照合同約定施工完畢。此后之施工費用能否要求違約方承擔(dān)？不能。應(yīng)停止工作，避免無益支出。93案例：煤炭買賣合同糾紛案案情：2007年10月，燃料公司與水泥公司簽訂《煤炭訂貨合同》。合同約定:供應(yīng)時間為2007年10月至12月，每月不少于6000噸；單價：450元。2007年10月至11月交付煤炭1600噸，水泥公司提出質(zhì)量異議，經(jīng)協(xié)商同意扣款20萬元。此后未再交貨。2007年11月至2008年9月煤炭大輻漲價。水泥公司此后購入的煤炭價格高于合同價，未交貨部分價差總計300萬余元。問題：該價差損失賠償?shù)恼埱?依法能否得到支持？94該價差損失賠償訴請,能否得支持？圖示：主產(chǎn)煤省煤炭和焦炭價格（2007年9月至2008年9月）95和解與和解協(xié)議注意事項爭議發(fā)生后，如經(jīng)分析責(zé)任確定，無懸念的，應(yīng)盡快協(xié)商解決。和解之主體，應(yīng)為基礎(chǔ)關(guān)系的權(quán)利、義務(wù)主體。和解自愿，應(yīng)與通常訂立合同一樣對待?？紤]是否需固定重要事實；（鑒于條款）考慮是否回避違法責(zé)任？考慮如不按期履行和解協(xié)議，加速期限，或恢復(fù)履行原合同?？紤]有關(guān)爭議是否已得到一攬子解決？是否有遺漏？與和解協(xié)議有關(guān)的重要條款示例：加速期限條款

“3.2.乙方就其在本協(xié)議項下之任何一項義務(wù)構(gòu)成全部或部分違約的，甲方即有權(quán)要求乙方即時履行本協(xié)議約定之全部義務(wù)?！笔纠阂粩堊咏鉀Q條款

“3.3本協(xié)議各方同意：本協(xié)議是各方享有或負(fù)有的，與《XX年XX月XX日XX合同》有關(guān)的一切權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的完整的最終解決方案。乙方履行本協(xié)議之義務(wù)后，即視為其已完全履行該合同項下之全部法定、約定義務(wù)。甲方不得再向乙方提出任何權(quán)利主張?！被颍案鞣骄诖嗣鞔_表示：前述

條款如約履行后，就可能發(fā)生或已經(jīng)存在的，與《XX年X月X日XX合同》有關(guān)的，一切義務(wù)或責(zé)任予以免除（包括但不限于違約責(zé)任），互不追究。9697辦理“具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書”債權(quán)人、債務(wù)人共同向公證機(jī)關(guān)提出申請；該債權(quán)文書必須以給付貨幣、物品、有價證券為內(nèi)容；債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。如不履行，向原公證機(jī)關(guān)申請執(zhí)行證書；在執(zhí)行申請期限內(nèi)（二年），可向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。98與合同有關(guān)的法定舉證責(zé)任分配規(guī)則待證事實承擔(dān)方常見證據(jù)材料合同成立與生效主張方合同書；確認(rèn)書；實際履行的證據(jù)；代理權(quán)主張方授權(quán)委托書；表見代理；職務(wù)行為；合同是否履行負(fù)有履行義務(wù)一方書面確認(rèn)；簽證合同變更主張方協(xié)議書；簽證合同終止（解除）主張方解除協(xié)議；解除權(quán)+解除通知交易習(xí)慣主張方以往交易；訴訟時效中斷主張方催告履行通知；99特別重視“確認(rèn)”——訴訟外的自認(rèn)MJ.1當(dāng)事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)