法理學(xué)教學(xué)講義之二：法的概念

法理學(xué)教學(xué)講義華南師范大學(xué)陽庚德博士第二課：法的概念法的本質(zhì)與法的要素法的本體論之一：法的概念一、法的概念定義法是為社會主體提供行為標準的、以國家政權(quán)意志形式出現(xiàn)的、作為司法機關(guān)辦案依據(jù)的、具有普遍性明確性和肯定性的、以權(quán)力義務(wù)為主要內(nèi)容的、首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政者意志并最終決定于社會物質(zhì)生活條件的各種社會規(guī)范的總稱。二、理解法的概念的視角和方法1、區(qū)分真實的法和理想的法真實的法：實然的法，現(xiàn)行法是什么？理想的法：應(yīng)然的法，法應(yīng)當(dāng)是什么？2、區(qū)分具體的法和一般的法具體的法：和個體的生活相關(guān)的法部門法一般的法：法的共性3、區(qū)分完整的法和局部的法完整的法：適合各個時期、各種社會形態(tài)的法（外延的完整性、內(nèi)涵的準確性）局部的法：僅適合個別時期、個別社會形態(tài)的法4、區(qū)分本質(zhì)的法和形式的法本質(zhì)的法：統(tǒng)治階級物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)形式的法：國家頒布的規(guī)范性文件法的本體之二：法的特征一、法的特征與法的概念之關(guān)系1、概念是對一事物本質(zhì)屬性的概括性表述2、特征是此事物區(qū)別于彼事物的本質(zhì)屬性。

二、法的基本特征（一）法是為主題提供行為標準的社會規(guī)范1、法是一種規(guī)范2、法是一種行為規(guī)范3、法是一種社會規(guī)范

（二）法是以國家政權(quán)意志形式存在的社會規(guī)范1、法是由國家政權(quán)產(chǎn)生和變動的社會規(guī)范（1）法由國家政權(quán)機關(guān)制定、認可、修改、解釋、補充和廢止（2）有立法權(quán)或立法性職權(quán)的專門機關(guān)（3）法由專門國家政權(quán)機關(guān)產(chǎn)生和變動體現(xiàn)了法的國家意志屬性2、法是以國家政權(quán)的強制力為后盾強制實施的社會規(guī)范

（1）法的強制力以國家政權(quán)的名義表現(xiàn)出來的，同法庭、監(jiān)獄、警察和軍隊的強制力相同。（2）法的強制力的實現(xiàn)不以被強制者的意志為轉(zhuǎn)移（3）法的強制力的實現(xiàn)，需要通過法定程序（三）法是作為司法機關(guān)辦案主要依據(jù)的社會規(guī)范（四）法是普遍的、明確的和肯定的社會規(guī)范

1、法是具有普遍性的社會規(guī)范（1）普遍有效性（對象、時空）（2）普遍平等性（3）普遍一致性2、法的形式和分類具有明確性、肯定性（1）法的形式具有明確性和肯定性

（2）法律規(guī)則的分類也使法具有明確性和肯定性授權(quán)性規(guī)則命令性規(guī)則禁止性規(guī)則（五）法是以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會規(guī)范

1、法律調(diào)整的最基本的社會關(guān)系是以物質(zhì)生活條件為基礎(chǔ)的利益關(guān)系，這種利益關(guān)系實質(zhì)上就是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2、規(guī)則中的幾種行為模式的唯一內(nèi)容，就是關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。

（1）規(guī)則由行為模式和后果模式構(gòu)成（2）行為模式分為可以怎樣行為、應(yīng)當(dāng)怎樣行為和不能怎樣行為，分別由授權(quán)性規(guī)則、命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則來體現(xiàn)。（3）授權(quán)性規(guī)則以規(guī)定主體的權(quán)利為內(nèi)容，命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則以規(guī)定主體的義務(wù)為內(nèi)容。3、規(guī)則中的幾種行為模式不僅直接地分別規(guī)定著權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，還間接地分別包含著權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容。授權(quán)性規(guī)則、命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則實際上都是權(quán)利義務(wù)規(guī)則的統(tǒng)一體。（有權(quán)利就有義務(wù)）4、規(guī)則中的后果模式也以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。（1）肯定性后果模式和否定性后果模式（2）合法行為和法定權(quán)利受法的保護，違法行為和不履行法定義務(wù)受法律制裁或約束（3）肯定性的后果模式，對行為者的合法行為，直接包含權(quán)利的內(nèi)容，對行為者的違法行為，間接包含義務(wù)的內(nèi)容。否定性的后果模式，對行為者的合法行為，間接包含著權(quán)利內(nèi)容，對行為者的違法行為，直接包含著義務(wù)的內(nèi)容。法的本體之三：法的本質(zhì)一、法的現(xiàn)象與本質(zhì)1、法的現(xiàn)象如：誰誰毆打他人致殘，誰誰醉酒駕車2、法的本質(zhì)法的目的、法體現(xiàn)的意志等問題二、關(guān)于法的本質(zhì)的若干論述1、神意論2、正義論3、理性論4、自然論5、權(quán)力論6、規(guī)范論7、歷史論8、社會論三、法的本質(zhì)所在1、法首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政階級意志（法具有階級性的同時，也具有社會性）2、法最終決定于社會物質(zhì)生活條件（法也受制于歷史傳統(tǒng)、國家形式、道德、宗教、政治觀念、風(fēng)俗習(xí)慣、國際環(huán)境等）1、執(zhí)政階級意志階級對立社會的法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)把握：（1）共同意志這里所講的統(tǒng)治階級意志是指代表統(tǒng)治階級作為一個整體的、根本利益的意志，并不是統(tǒng)治者個別人的意志或任性，或各個人意志的機械的總和。（2）法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級意志，不是統(tǒng)治階級意志的全部，而是其中上升為國家意志的那部分。（3）法只能體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，也可能體現(xiàn)被統(tǒng)治階級的意志，這是階級對立社會法的社會性的集中體現(xiàn)。2、法的最終決定因素是一定社會物質(zhì)生活條件生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系經(jīng)濟基礎(chǔ)上層建筑無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。法權(quán)關(guān)系經(jīng)濟關(guān)系法律社會存在社會意識中介3、經(jīng)濟以外因素對法的影響主要包括政治、思想、道德、文化、歷史傳統(tǒng)、民族、宗教、習(xí)慣等。法律具有相對獨立性，有其自身的發(fā)生發(fā)展過程和規(guī)律法的本體論之四：法的要素一、法的要素釋義法的要素是指構(gòu)成法的整體的各個主要組成部分。二、關(guān)于法的要素的主要模式1、律令、技術(shù)和理想三要素模式（社會法學(xué)派龐德）2、主要規(guī)則、次要規(guī)則的二要素模式（新分析法學(xué)派哈特）3、規(guī)則、原則和政策三要素模式（新自然法學(xué)派德沃金）4、規(guī)則、原則和概念三要素模式（中國法理學(xué)界）三、法律規(guī)則1、含義法律規(guī)則是指國家政權(quán)中的有關(guān)機關(guān)制定或認可的，具有一定的結(jié)構(gòu)形式，規(guī)定社會主體的法定權(quán)利和義務(wù)以及相關(guān)法律后果，旨在建立和維護法律秩序的特定的行為準則。是法的結(jié)構(gòu)中的主體性要素。2、地位法律規(guī)則是社會規(guī)則體系中體現(xiàn)國家政權(quán)意志、具有最高地位和效力的一種社會規(guī)則。3、對法律規(guī)則的理解（1）區(qū)分作為法的整體的規(guī)則和作為法的要素的規(guī)則作為法的整體的規(guī)則：法律規(guī)則法作為法的要素的規(guī)則：法律規(guī)則對應(yīng)于法律原則和法律概念（2）法律規(guī)則和法律規(guī)范的區(qū)分問題

（3）法律規(guī)則和法律條文法律條文多數(shù)情況下是法律規(guī)則的載體，但法律規(guī)則不等于法律條文。有關(guān)法律原則和法律術(shù)語的解釋條文，不是法律規(guī)則。“一條一義”原則：一個法律條文只能規(guī)定一個法律規(guī)則。4、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)（1）含義法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指從邏輯意義上說，由哪些要素構(gòu)成了法律規(guī)則整體，以及構(gòu)成法律規(guī)則整體的各要素之間的邏輯關(guān)系。（2）要素兩要素說：行為模式和后果模式三要素說：假定、處理和制裁/法律后果（3）行為模式①概念行為模式是法律規(guī)則中為主題如何行為提供標準的范式。②種類可以怎樣行為的模式（授權(quán)性法律規(guī)則）應(yīng)當(dāng)怎樣行為的模式（命令性法律規(guī)則）不得怎樣行為的模式（禁止性法律規(guī)則）（4）后果模式①含義后果模式是法律規(guī)則中對主體的具有法律意義的行為應(yīng)當(dāng)獲得何種法律后果的規(guī)定。②種類肯定性后果：承認該行為合法有效保護或獎勵否定性后果：不承認該行為合法有效或禁止該行為撤銷或制裁5、法律規(guī)則的分類（1）權(quán)利規(guī)則、義務(wù)規(guī)則和權(quán)義復(fù)合規(guī)則

①權(quán)利規(guī)則：授權(quán)性規(guī)則，規(guī)定主體可為或可不為一定行為，以及要求其他主體為或不為一定行為。②義務(wù)規(guī)則：規(guī)定應(yīng)當(dāng)為或不為一定行為命令性規(guī)則，規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)作為的義務(wù)（積極義務(wù)）禁止性規(guī)則，規(guī)定主體不得作為的義務(wù)（消極義務(wù)）（2）強行性規(guī)則和任意性規(guī)則①強行性規(guī)則：不問主體的意愿如何，必須加以適用不允許任意變更義務(wù)規(guī)則②任意性規(guī)則：適用與否由主體自行選擇（3）確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準用性規(guī)則①確定性規(guī)則：明確規(guī)定了行為規(guī)則的內(nèi)容，無須援用其他規(guī)則來確定本規(guī)則內(nèi)容②委托性規(guī)則：沒有明確規(guī)則具體的規(guī)則內(nèi)容（行為模式或后果模式），委托（授權(quán)）有關(guān)主體規(guī)定具體的規(guī)則內(nèi)容。③準用性規(guī)則：沒有明確規(guī)則具體的規(guī)則內(nèi)容（行為模式或后果模式），但明確規(guī)定可以適用或者應(yīng)當(dāng)依照、援用、參照其他規(guī)則來使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確。四、法律原則1、法律原則的含義法律原則是指法中所存在的，可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的那些綜合性、指導(dǎo)性和穩(wěn)定性的原理和價值準則。是法的結(jié)構(gòu)中的品格性要素。2、法律原則的地位①不預(yù)先設(shè)定具體的事實狀態(tài)，不直接包含具體的權(quán)利、義務(wù)和具體的行為模式、后果模式。

②反映立法者的思想理論和基本立場，體現(xiàn)立法者的意志和法的精神品格③是法定制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價值取向的集中概括，是法律規(guī)則和法的概念的基礎(chǔ)和出發(fā)點，是平衡、協(xié)調(diào)和統(tǒng)一相關(guān)法律規(guī)則和法的概念的關(guān)鍵或樞紐。

④是法律解釋和法律推理的重要依據(jù)和指南。3、法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別①調(diào)整的方式不同②適用范