德國(guó)刑事訴訟法的變化

2000年后德國(guó)刑事訴訟法的變化一、對(duì)被告人和被害人的保護(hù)1對(duì)被害人的保護(hù)犯罪被害人在德國(guó)刑事訴訟中的地位曾多次發(fā)生重大變化，從日耳曼王朝時(shí)代的訴訟程序的發(fā)動(dòng)者和程序推動(dòng)者到僅僅作為證人出現(xiàn)，再到1877年刑事訴訟法典賦予了被害人控告權(quán)，然而被害人在刑事訴訟實(shí)踐中仍然是“被遺忘的人”上世紀(jì)80年代，被害人保護(hù)在德國(guó)出現(xiàn)了深刻變革1984年召開的德國(guó)第55屆法律人大會(huì)上，人們圍繞“犯罪被害人之法律地位”的主題進(jìn)行了探討1986年《被害人保護(hù)法》1994年《犯罪抗制法》1998年《證人保護(hù)法》1999年《確立刑事程序中犯罪人和被害人沖突和解法案》2004年《被害人權(quán)利改革法》2009年《被害人權(quán)利改革第二法案》對(duì)于被害人保護(hù)的改革進(jìn)程，從五個(gè)方面入手的：

（一）被害人知情權(quán)和獲得律師幫助權(quán)1、對(duì)程序性終局性裁決的知情權(quán)1986年《被害人保護(hù)法》增加了所有犯罪被害人均享有知情權(quán)，被害人可以依申請(qǐng)被告知相關(guān)法庭程序之終局性裁決2004年《《被害人權(quán)利改革法》擴(kuò)大了被害人知情權(quán)的范圍，起訴便宜原則使得很多訴訟程序在起訴階段就終止，而被害人有權(quán)被告知程序終止的相關(guān)決定，基于被害人人身安全的考慮，及時(shí)告知被害人關(guān)于被告人開始或停止羈押和其他限制人身自由的強(qiáng)制措施和犯罪人在刑罰執(zhí)行中的寬緩和休假的情況2、獲得律師幫助權(quán)

1986年《被害人保護(hù)法》規(guī)定了被害人參與訴訟程序的權(quán)利，被害人在偵查階段就享有活動(dòng)律師幫助的權(quán)利，被害人律師只有在法官和檢察官詢問(wèn)時(shí)才有在場(chǎng)權(quán)，在接受警察詢問(wèn)時(shí)被害人律師無(wú)權(quán)在場(chǎng)2009年《被害人權(quán)利改革第二法案》允許律師在警察詢問(wèn)過(guò)程中的在場(chǎng)權(quán)利，同時(shí)規(guī)定在詢問(wèn)任何證人時(shí)都允許其律師在場(chǎng)3被害人對(duì)自己享有的程序性權(quán)利的知情權(quán)

1986年的《被害人保護(hù)法》規(guī)定了被害人享有新的權(quán)利，但它籠統(tǒng)規(guī)定的告知義務(wù)還不完備。2009年《被害人權(quán)利改革第二法案》對(duì)告知義務(wù)做出了細(xì)致和擴(kuò)大性的規(guī)定，如今明文規(guī)定：通常情況下，應(yīng)當(dāng)以容易理解的語(yǔ)言盡可能早的以書面形式告知被害人相關(guān)信息。（二）通過(guò)對(duì)證人的保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)被害人保護(hù)

1,發(fā)問(wèn)權(quán)的限制

在侵犯性自主權(quán)犯罪行為的主審程序中，被害人作為證人出庭時(shí)可能會(huì)受到對(duì)其個(gè)人隱私生活進(jìn)行的詳細(xì)而有侵略性的發(fā)問(wèn)，以此來(lái)證明被害人對(duì)此犯罪行為是有過(guò)錯(cuò)的，雖然法律明確規(guī)定，“可能給證人帶來(lái)恥辱”的問(wèn)題禁止發(fā)問(wèn)，只有當(dāng)這一問(wèn)題對(duì)查明案件事實(shí)來(lái)說(shuō)是必不可少時(shí)，才允許提問(wèn)。但是該規(guī)定沒(méi)有消除實(shí)務(wù)中的種種陋習(xí)。因而1986年《被害人保護(hù)法》規(guī)定，涉及個(gè)人隱私生活領(lǐng)域的問(wèn)題禁止提問(wèn)2，證人作證時(shí)被告需退席

考慮到被害人作為證人出庭作證，被害人與被告人在法庭上的碰面可能會(huì)使被害人有心理上負(fù)擔(dān)，因此1986年《被害人保護(hù)法》規(guī)定：被害人證人（其他證人也可以有此權(quán)利）在作證時(shí)，如果存在嚴(yán)重不利于其身心健康的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，可以要求在被告人不在場(chǎng)的情況下完成作證。3，影音錄制證人證言以及同步影視詢問(wèn)證人

1998年《證人保護(hù)法》對(duì)證人和被害人保護(hù)做出了進(jìn)一步規(guī)定。該立法原因是：很多針對(duì)兒童性濫用犯罪的訴訟程序會(huì)給出庭作證的兒童造成特別的心理負(fù)擔(dān)（1）2009年《被害人權(quán)利改革第二草案》將未成年人證人從17周歲以下調(diào)整到18周歲。（2）未成年證人可以在審前程序中通過(guò)影音方式將其證言錄制下來(lái)，在特定的前提下，可以在主審程序中播放影音證人證言來(lái)代替其出庭作重要性證人證言。（3）在審前程序中，偵查法官可以與證人在特殊的房間內(nèi)會(huì)面，同步影音傳輸?shù)姆绞匠尸F(xiàn)給其他訴訟參與人（4）在主審程序中，為避免被害人與被告人的沖突而致使不利于與被害人健康的嚴(yán)重情況發(fā)生，可以不在法庭內(nèi)對(duì)害人進(jìn)行詢問(wèn)，而是在其他地方通過(guò)視頻會(huì)議的方式詢問(wèn)被害人，并同步傳輸至法庭，其他訴訟參與人可以通過(guò)視頻對(duì)證人進(jìn)行提問(wèn)。（5）委托律師，1998年《證人保護(hù)法》進(jìn)一步規(guī)定：如果存在維護(hù)其值得保護(hù)的利益的必要性，證人在詢問(wèn)過(guò)程中可以委托律師，而且律師費(fèi)用由國(guó)家承擔(dān)。2009年《被害人權(quán)利改革第二方案》擴(kuò)大了證人獲得律師幫助的權(quán)利范圍。規(guī)定：只要有值得保護(hù)的利益，就應(yīng)當(dāng)為被害人制定律師，不在區(qū)分是否為特定的犯罪（三）通過(guò)修改管轄權(quán)規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)被害人保護(hù)

2004年《被害人權(quán)利改革法》規(guī)定：當(dāng)案件被害人有“特別的保護(hù)需求”時(shí)，檢察官可以像地區(qū)法院提起公訴，而不是想有管轄權(quán)的地方法院提起公訴。這樣一來(lái)就可以避免經(jīng)過(guò)地方法院審理的第一審事實(shí)審案件因被告人上訴至第二審之地區(qū)法院時(shí)需要對(duì)被害人重新詢問(wèn)，從而減輕被害人額外的心理負(fù)擔(dān)。（四）徹底重構(gòu)從屬訴訟

從屬訴訟是一種被告人參加程序，從屬訴訟在中國(guó)沒(méi)有規(guī)定，中國(guó)的附帶民事訴訟是一種被告人參加程序，類似于德國(guó)的對(duì)被害人作補(bǔ)償程序。從屬訴訟使被害人有權(quán)加入檢察官提起的公訴中，行使自己獨(dú)立的訴訟權(quán)利并充當(dāng)?shù)诙z察官的角色。遭受重大財(cái)產(chǎn)損失的被害人律師往往建議其當(dāng)事人提起從屬訴訟，目的在于按自己的意愿去影響刑事訴訟程序中案件事實(shí)的調(diào)查，從而是民事訴訟程序中的舉證更加容易，從屬訴訟的目的從最初抗拒被告人不合理的罪責(zé)負(fù)擔(dān)，到實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的利益，從屬訴訟的功能開始從防御受到到攻擊手段轉(zhuǎn)變了。（1）改變和徹底擴(kuò)大從屬訴訟權(quán)利。1986年《被害人保護(hù)法》將從屬訴訟從自訴案件的限制中解脫出來(lái)，與自訴案件（自訴案件的受案范圍：非法入侵、政治團(tuán)體的侮辱、侵犯通信秘密、傷害、威脅、損害財(cái)產(chǎn)等）相比，從屬訴訟的范圍擴(kuò)大至侵害個(gè)人法益的犯罪行為，如殺人未遂、特定的性侵犯、故意傷害、遺棄以及其他嚴(yán)重侵犯人身自由的犯罪行為。隨后新修訂的相關(guān)法律新增了買賣人口、組織和強(qiáng)迫賣淫以及尾隨跟蹤騷擾行為可以提出從屬訴訟2009年《被害人權(quán)利改革第二法案》進(jìn)一步改革，增加強(qiáng)迫結(jié)婚和強(qiáng)制進(jìn)行性行為可提出從屬訴訟，這次改革最重大的意義在于新增了一項(xiàng)一般性條款，即如果“基于特別理由，尤其是因?yàn)榉缸镄袨榈膰?yán)重后果而致使被害人絕對(duì)有必要維護(hù)自己的利益”，任何一個(gè)“本條所列舉之外的違法行為”的被害人均有權(quán)提出從屬訴訟（2）主審程序中從屬訴訟權(quán)利人的權(quán)利從屬訴訟權(quán)利人主要有如下權(quán)利：主審程序（包括不公開審理的案件）中的在場(chǎng)權(quán)、獲得律師幫助權(quán)、閱卷權(quán)、請(qǐng)求聽(tīng)審權(quán)、提問(wèn)權(quán)、申辯權(quán)、申請(qǐng)舉證權(quán)。（3）訴訟費(fèi)用援助和國(guó)家承擔(dān)被害人的律師費(fèi)用1998年《證人保護(hù)法》將國(guó)家承擔(dān)被害人律師費(fèi)用的規(guī)定納入法條，但只負(fù)擔(dān)性犯罪、殺人未遂以及買賣人口犯罪行為的被害人和因犯罪行為而死亡的被害人的近親屬提起從屬訴訟的律師費(fèi)用2009年《被害人權(quán)利改革第二法案》擴(kuò)大了被害人獲得免費(fèi)指派律師的范圍，現(xiàn)在簡(jiǎn)單的案件也可以申請(qǐng)免費(fèi)律師援助了（五）損害修復(fù)

（1）1994年《犯罪抗制法》將犯罪人和被害人的沖突和解與損害修復(fù)作為寬大量刑和免除刑罰的理由依據(jù)（2）1999年刑事訴訟法確立了犯罪人和被害人的沖突和解程序，并且通過(guò)制定程序上的制度來(lái)擴(kuò)大這種沖突和解程序的適用范圍。（3）改革對(duì)附帶民事訴訟程序（被害人作補(bǔ)償程序），允許被害人及其繼承人和被告人達(dá)成一項(xiàng)具有執(zhí)行力的調(diào)解協(xié)議

2，加強(qiáng)對(duì)被告人的人權(quán)保護(hù)

1、不得強(qiáng)迫自證其罪“應(yīng)當(dāng)告知被指控人，依法他有就指控進(jìn)行陳述或者對(duì)案件不予陳述的權(quán)利”德國(guó)刑事訴訟法典確立了被告人具有沉默權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人的沉默不允許看成是對(duì)他不利的證據(jù)在主程序中，法官?zèng)]有根據(jù)規(guī)定告知被告有沉默權(quán)，被告人的供述就不允許使用；如果使用了這項(xiàng)供述，就要導(dǎo)致該判決在下一次更高的審級(jí)中被撤銷2、對(duì)被告人私人領(lǐng)域的保護(hù)

1993年德國(guó)通過(guò)了《對(duì)抗自由組織犯罪及毒品犯罪法令》，規(guī)定了許多新型偵查方式，如臥底警探、監(jiān)聽(tīng)等，加上刑事訴訟法典規(guī)定了許多對(duì)私人領(lǐng)域的侵犯，因此只有在法律明確許可的范圍內(nèi)，才是允許的，不然所獲得的證據(jù)資料是不可以使用的，比如，當(dāng)犯罪嫌疑人由于嚴(yán)重的毒品犯罪而被監(jiān)聽(tīng)電話時(shí)，卻僅僅獲得嫌疑人盜竊或者詐騙的證據(jù)，那么這種材料就不能用來(lái)反對(duì)他。這種是非常嚴(yán)格和明確的來(lái)自私密范圍的信息在原則上是不可以使用的，但是嚴(yán)重的犯罪行為，利益權(quán)衡后可以使用

在德國(guó)，秘密監(jiān)聽(tīng)室外的私人談話，叫“小型竊聽(tīng)性攻擊”，秘密監(jiān)聽(tīng)私人住宅里面的談話，叫“大型竊聽(tīng)性攻擊”，大型竊聽(tīng)性攻擊，在1998年通過(guò)對(duì)《刑事訴訟法典》的擴(kuò)大，增加了允許大竊聽(tīng)的規(guī)定，但在2004年聯(lián)邦憲法法院宣布為無(wú)效，因?yàn)橹挥性谔貏e嚴(yán)重的案件中才可以侵犯私人住宅，但是《刑事訴訟法》規(guī)定在中等嚴(yán)重的案件也允許對(duì)住房監(jiān)視。二、協(xié)商制度的出現(xiàn)

協(xié)商就是指對(duì)于一定案件由辯護(hù)人、檢察官和法官就不起訴或者撤銷指控、認(rèn)定犯罪以及量刑輕重所達(dá)成的協(xié)議。這種協(xié)議可以發(fā)生在所有程序階段,不論是在偵查階段、開庭審理階段,還是在法律救濟(jì)程序中協(xié)商制度在20世紀(jì)70年代就已經(jīng)在德國(guó)出現(xiàn)了，,經(jīng)過(guò)近30年的刑事訴訟的審判實(shí)踐,聯(lián)邦最高法院大刑事法庭在2005年3月3日的一個(gè)開創(chuàng)性的判決中確立了協(xié)商制度合法性的基本原則和方針。2009年對(duì)德國(guó)《刑事訴訟法》進(jìn)行了修訂,加入新的257c條的規(guī)定,彌補(bǔ)了德國(guó)《刑事訴訟法》中協(xié)商制度的“法律空白”。

協(xié)商最先是避開公眾進(jìn)行的。訴前程序的協(xié)商,不會(huì)向外界透露任何消息,因?yàn)檫@本來(lái)就是秘密進(jìn)行的協(xié)商制度產(chǎn)生與訴訟經(jīng)濟(jì)原則密不可分，德國(guó)犯罪率的上升，新的犯罪形式不斷出現(xiàn)，刑事司法體制也不堪重負(fù)，而協(xié)商實(shí)踐所要解決的就是如何減輕司法負(fù)擔(dān)，在2005年,德國(guó)北威州對(duì)洲內(nèi)所有的經(jīng)濟(jì)犯罪案件中的主審法官和部分檢察官及辯護(hù)人進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示:95.5%的受訪者表示自己在經(jīng)濟(jì)犯罪訴訟程序中參與過(guò)協(xié)商談判,而且57.4%的人表示在2004年他們超過(guò)一半的案件最終是通過(guò)協(xié)商處理的,81%的受訪者表示贊成,甚至有54%的人對(duì)此表示完全贊成德國(guó)刑事司法實(shí)踐中廣義的協(xié)商制度包括起訴協(xié)商和判決協(xié)商。起訴協(xié)商是1974年德國(guó)修改《刑事訴訟法典》時(shí)增加的。第153a條規(guī)定:輕微犯罪案件中,在不違反公共利益的前提下,檢察官可以在經(jīng)過(guò)有管轄權(quán)的法院同意后決定“附條件不起訴”,例如,要求被告人在一定期限內(nèi)向被害人補(bǔ)償損失,或者向慈善機(jī)構(gòu)和國(guó)庫(kù)捐贈(zèng)一筆款項(xiàng)。檢察官以附條件不起訴方式處理的案件被視為是協(xié)商制度中的起訴協(xié)商。狹義的協(xié)商制度僅指判決協(xié)商，而不包括起訴協(xié)商在內(nèi)，今天我們主要介紹2009年德國(guó)《刑事訴訟法》中新增加的判決協(xié)商制度。2、協(xié)商制度的內(nèi)容

協(xié)商制度的總規(guī)則是通過(guò)對(duì)《刑事訴訟法》進(jìn)行修改,加入了新的第257c條的規(guī)定。第257c條規(guī)定如下:(1)法院可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候與訴訟參與人就下列條款規(guī)定的訴訟進(jìn)程和訴訟結(jié)果達(dá)成協(xié)議。第244條第2款的規(guī)定保持不變。(2)可協(xié)商的事項(xiàng)限于具有法律效果的行為,即判決的內(nèi)容和相關(guān)的判決結(jié)果以及其他構(gòu)成偵查程序基礎(chǔ)的相關(guān)性程序措施和訴訟參與人的訴訟行為。自白是協(xié)商的必要條件。但有罪判決以及保安處分措施不屬于可協(xié)商的事項(xiàng)。(3)法院應(yīng)當(dāng)公布協(xié)商的具體內(nèi)容。其中包括,法院應(yīng)當(dāng)在對(duì)案件的所有情節(jié)和一般的量刑考慮有充分認(rèn)識(shí)的情況下告知被告人可能被處予的最高刑和最低刑。訴訟參與人有充分表達(dá)自己意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。如果被告人和檢察官同意法官提出的協(xié)商意見(jiàn),則協(xié)商正式成立。(4)如果法律上和事實(shí)上具有重要意義的情況被忽略或者出現(xiàn)了新的情況,使得法院確定協(xié)商中所承諾的量刑范圍與被告人的行為和責(zé)任不相適用時(shí),則協(xié)商對(duì)法院失去約束力。當(dāng)被告人將來(lái)的訴訟行為與法院預(yù)期的行為不一致時(shí),協(xié)商對(duì)法院也同樣失去約束力。但是,這種情形下,被告人做出的自白不能作為證據(jù)使用。法院必須將此背離協(xié)商的行為盡快告知當(dāng)事人。(5)被告人應(yīng)當(dāng)被告知法院依據(jù)第4項(xiàng)背離之前做出的承諾的前提及結(jié)果。

1,協(xié)商程序的啟動(dòng)

(1)法院可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候與訴訟參與人就下列條款規(guī)定的訴訟進(jìn)程和訴訟結(jié)果達(dá)成協(xié)議。第244條第2款的規(guī)定保持不變。

德國(guó)《刑事訴訟法修正案》中并沒(méi)有對(duì)中沒(méi)有對(duì)協(xié)商的啟動(dòng)時(shí)間做出明確的界定,只是表示法院在“合適的時(shí)候”可以啟動(dòng)協(xié)商程序。這個(gè)“合適的時(shí)候”可以在在偵查階段也可以在開庭審理階段,還可以在法律救濟(jì)程序種啟動(dòng)。

2，協(xié)商程序的前提和可協(xié)商的事項(xiàng)范圍

(2)可協(xié)商的事項(xiàng)限于具有法律效果的行為,即判決的內(nèi)容和相關(guān)的判決結(jié)果以及其他構(gòu)成偵查程序基礎(chǔ)的相關(guān)性程序措施和訴訟參與人的訴訟行為。自白是協(xié)商的必要條件。但有罪判決以及保安處分措施不屬于可協(xié)商的事項(xiàng)。協(xié)商的前提條件是被告人自白,即被告人承認(rèn)被指控的犯罪事實(shí)，放棄上訴不是啟動(dòng)的前提。如果法官在此過(guò)程中懷疑協(xié)商中自白的可靠性,則法官必須對(duì)協(xié)商的經(jīng)過(guò)進(jìn)行審查?？蓞f(xié)商的事項(xiàng)范圍限于具有法律效果的行為,這些訴訟行為包括:(1)法院有權(quán)采取的措施,例如,批準(zhǔn)檢察官不起訴決定及調(diào)查收集證據(jù);(2)被告人有權(quán)做出的行為,例如,放棄進(jìn)一步調(diào)查取證的申請(qǐng)、被告人自白及做出向被害人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)某兄Z;(3)檢察官和附帶起訴人有權(quán)做出的行為,例如,放棄訴訟進(jìn)程繼續(xù)進(jìn)行的申請(qǐng)

3，協(xié)商過(guò)程透明化

(3)法院應(yīng)當(dāng)公布協(xié)商的具體內(nèi)容。其中包括,法院應(yīng)當(dāng)在對(duì)案件的所有情節(jié)和一般的量刑考慮有充分認(rèn)識(shí)的情況下告知被告人可能被處予的最高刑和最低刑。訴訟參與人有充分表達(dá)自己意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。如果被告人和檢察官同意法官提出的協(xié)商意見(jiàn),則協(xié)商正式成立。

協(xié)商程序的成立要求法院盡可能地履行告知義務(wù),且獲得被告人和檢察院同意。4，協(xié)商失敗的后果

(4)如果法律上和事實(shí)上具有重要意義的情況被忽略或者出現(xiàn)了新的情況,使得法院確定協(xié)商中所承諾的量刑范圍與被告人的行為和責(zé)任不相適用時(shí),則協(xié)商對(duì)法院失去約束力。當(dāng)被告人將來(lái)的訴訟行為與法院預(yù)期的行為不一致時(shí),協(xié)商對(duì)法院也同樣失去約束力。但是,這種情形下,被告人做出的自白不能作為證據(jù)使用。法院必須將此背離協(xié)商的行為盡快告知當(dāng)事人。

如果法院確定,協(xié)商中所承諾的量刑范圍與被告人的行為和責(zé)任不相適用,則協(xié)商協(xié)議對(duì)法院來(lái)說(shuō)就失去了約束力。在進(jìn)入?yún)f(xié)商程序時(shí),法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人,任何時(shí)候都可以提起上訴,同時(shí),任何聲明放棄(法律救濟(jì))的行為都是無(wú)效的。三，參與式偵查程序

參與式偵查程序是一種允許辯護(hù)律師參與偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行的重大偵查活動(dòng)的程序設(shè)計(jì),即在偵查程序中引入辯護(hù)方的參與,表現(xiàn)為辯護(hù)律師在場(chǎng),律師有權(quán)提出請(qǐng)求、評(píng)論或保留性意見(jiàn),并記入筆錄。參與式偵查模式的內(nèi)容主要是指律師在控方進(jìn)行重大偵查行為,如訊問(wèn)犯罪嫌疑人、詢問(wèn)證人、勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押等調(diào)取證據(jù)時(shí)在場(chǎng)。德國(guó)法律界自2000年以來(lái),開始對(duì)“參與式偵查程序”展開討論，在2001年的《刑事訴訟改革要點(diǎn)》中,都正式使用了“參與式偵查程序”這一概念,強(qiáng)調(diào)在不危害調(diào)查的情況下,偵查程序應(yīng)對(duì)所有參與人都更加公開,應(yīng)成為“參與式”程序。參與式偵查模式改革是2004年德國(guó)議會(huì)討論的司法改革議題之一，德國(guó)聯(lián)邦司法部在其2004年2月發(fā)布的《刑事訴訟改革議案草案》中,雖然沒(méi)有明確使用“參與式偵查程序”這個(gè)概念,但仍然要求賦予辯護(hù)人在偵查程序中共同作用的權(quán)利。改革偵查程序的核心內(nèi)容,是加強(qiáng)辯護(hù)人在偵查程序中的參與權(quán),加強(qiáng)受害人在偵查程序中的地位,通過(guò)偵查程序的法律化和形式化,在一定程度上限制刑事追訴機(jī)構(gòu)的自由空間,并加強(qiáng)對(duì)偵查程序的法律監(jiān)督，偵查階段是一個(gè)陽(yáng)光照不進(jìn)去的地方，參與式偵查程序有助于加強(qiáng)對(duì)偵查階段的法律監(jiān)督。根據(jù)2001年的《刑事訴訟改革要點(diǎn)》和2004年的《刑事訴訟改革議案草案》，德國(guó)偵查程序改革主要在三個(gè)方面，改革被告人和辯護(hù)人的知情權(quán)，閱卷全和在場(chǎng)權(quán)。

1，犯罪嫌疑人的知情權(quán)

根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行法律制度,對(duì)于偵查程序的啟動(dòng)、進(jìn)行和終結(jié),犯罪嫌疑人并無(wú)知情權(quán)。根據(jù)通說(shuō),德國(guó)法律對(duì)指控尚未提供正式的法律保護(hù)。2001年《刑事訴訟改革要點(diǎn)》認(rèn)為根據(jù)偵查程序模式的現(xiàn)代化和發(fā)展,首先應(yīng)規(guī)定,盡早通知犯罪嫌疑人針對(duì)他進(jìn)行的調(diào)查。該項(xiàng)知情權(quán)的底線應(yīng)是有效刑事追訴的必要性。偵查措施如搜查和電話監(jiān)控仍應(yīng)秘密進(jìn)行。2,辯護(hù)人的閱卷權(quán)

德國(guó)《刑事訴訟法》原則上賦予了辯護(hù)人在所有程序階段的閱卷權(quán),包括偵查階段的閱卷權(quán)。但是,德國(guó)《刑事訴訟法》同時(shí)規(guī)定,案卷中還未注明偵查已經(jīng)終結(jié)的時(shí)候,如果閱卷可能使“偵查目的受到危害的”,可以拒絕辯護(hù)人查閱案卷、個(gè)別案卷文件或查看官方保管的證據(jù)。這些都是限制的例外條款,在實(shí)踐中卻成為原則性條款,刑事追訴機(jī)構(gòu)經(jīng)常利用該條款，拒絕辯護(hù)人的查閱案卷和證據(jù),把偵查置于保密狀態(tài)。改革內(nèi)容主要是只有在對(duì)偵查目的可能產(chǎn)生具體危害,才應(yīng)作出拒絕決定，而不僅僅是一般性危害時(shí)。而且拒絕決定應(yīng)書面作出,并載有理由,以及對(duì)檢察官的拒絕決定,辯護(hù)人有權(quán)向偵查法官申請(qǐng)復(fù)議3，辯護(hù)方的參與權(quán)（改革重點(diǎn)）

在現(xiàn)行法律框架下,在起訴前的訴訟階段,已經(jīng)給予了辯護(hù)方參與偵查的可能性。但辯護(hù)人只有在極少的例外情形下,才有可能介入警察、檢察官或法官的提訊。法律只規(guī)定了,辯護(hù)人在法官和檢察官提訊犯罪嫌疑人時(shí)的在場(chǎng)權(quán),以及在法官提訊證人和鑒定人時(shí)的在場(chǎng)權(quán)。辯護(hù)人在警察提訊犯罪嫌疑人時(shí)則無(wú)在場(chǎng)權(quán)。參與權(quán)的具體內(nèi)容：(1)參與機(jī)會(huì)?！蹲h案草案》引入了“參與機(jī)會(huì)”概念。該概念由兩部分內(nèi)容組成:一方面是指辯護(hù)人參與提訊、提出問(wèn)題的權(quán)利。另一方面,是指?jìng)刹闄C(jī)構(gòu)通知辯護(hù)人提訊時(shí)間的義務(wù),以及在有可理解的、重大理由時(shí),推遲提訊時(shí)間。(2)提訊犯罪嫌疑人。根據(jù)德國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定,提訊對(duì)象不同,辯護(hù)人在提訊犯罪嫌疑人時(shí)的在場(chǎng)權(quán),也有所區(qū)別。辯護(hù)人在法官提訊和檢察官提訊時(shí),享有在場(chǎng)權(quán),但在警察提訊時(shí),則不享有在場(chǎng)權(quán)?！蹲h案草案》建議應(yīng)賦予辯護(hù)人在所有提訊中的參與權(quán),而不應(yīng)因提訊主體有所不同而區(qū)別對(duì)待。(3)提訊共同犯罪嫌疑人和詢問(wèn)證人、鑒定人。根據(jù)現(xiàn)行法律,犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人只有在法官提訊證人和鑒定人,以及法官進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)時(shí),才有在場(chǎng)權(quán)。對(duì)于檢察官和警察對(duì)證人和鑒定人的提訊,以及對(duì)法官、檢察官和警察對(duì)共同犯罪嫌疑人的提訊,犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人都沒(méi)有在場(chǎng)權(quán)。對(duì)于辯護(hù)人在提訊共同犯罪嫌疑人和詢問(wèn)證人、鑒定人程序中的參與權(quán),《議案草案》則沒(méi)有引入任何一般性規(guī)定,依然取決于主持提訊的主體是警察、檢察院還是法官。在警察提訊共同犯罪嫌疑人、詢問(wèn)證人和鑒定人時(shí),辯護(hù)人沒(méi)有任何參與權(quán).《議案草案》建議,應(yīng)該賦予辯護(hù)人在檢察官提訊時(shí)的參與權(quán)。但為了保障刑事追訴的順利進(jìn)行,應(yīng)對(duì)辯護(hù)人的參與權(quán)有所限制。如果辯護(hù)人的提訊會(huì)妨害偵查時(shí),則應(yīng)排除辯護(hù)人參加提訊的可能性。提訊辯護(hù)人提出的證人。參與式偵查程序除了讓辯護(hù)人介入到偵查程序中來(lái)，還應(yīng)該鼓勵(lì)辯護(hù)人收集證據(jù)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的行為?！蹲h案草案》認(rèn)為,如果對(duì)某人的提訊是基于辯護(hù)人的建議,則應(yīng)賦予辯護(hù)人在對(duì)該證人提訊時(shí)的參與機(jī)會(huì)。該規(guī)則應(yīng)適用于所有提訊。但如果對(duì)證人的利益可能構(gòu)照成無(wú)法避免的嚴(yán)重危險(xiǎn)的話,辯護(hù)人則可以被排除在提訊之外。選擇鑒定人。根據(jù)德國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定,偵查程序中鑒定人由檢察官選定。鑒定人的選擇對(duì)鑒定結(jié)果會(huì)產(chǎn)生重大影響允許犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人參與選擇鑒定人的概念,源自所有程序參與人都應(yīng)有搜集證據(jù)權(quán)利的原則,這和參與式偵查程序的原則是相適應(yīng)的。鑒定意見(jiàn)是一種重要的證據(jù)形式，由辯護(hù)人選擇鑒定人，符合程序參與人都應(yīng)收集證據(jù)權(quán)利的原則四、證據(jù)禁止制度確立

德國(guó)法中的證據(jù)禁止，是指禁止特定的收集、取得、提出和適用證據(jù)方法的法律規(guī)范，證據(jù)禁止作為一種刑事訴訟概念和制度，在德國(guó)已有上百年的歷史，（1966年,第46屆德國(guó)司法會(huì)議在德國(guó)愛(ài)森(Essen)舉行,不同的學(xué)者對(duì)證據(jù)禁止制度都提出了不同的解釋）自20世紀(jì)60年代以來(lái)，伴隨著德國(guó)聯(lián)邦憲法法院和最高法院一系列司法判例的作出，證據(jù)禁止制度無(wú)論從理論上還是從實(shí)務(wù)上都得到了前所未有的發(fā)展2008年,第67屆德國(guó)司法會(huì)議再次掀起了關(guān)于刑事訴訟程序中證據(jù)禁止問(wèn)題的討論。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院和最高法院在判例中越來(lái)越多的將證據(jù)禁止制度與被告人權(quán)利的保障結(jié)合起來(lái)，使得這一制度客觀上成為像是被告人憲法性權(quán)利的主要救濟(jì)機(jī)制。（1）、證據(jù)提出的禁止

證據(jù)提出的禁止是指有關(guān)證據(jù)收集、取得和方式上的禁止性規(guī)范，主要用來(lái)限制警察、檢察官的偵查活動(dòng)。具體主要包括下列類型：1、不正確訊問(wèn)取證偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)嫌疑人、被告人時(shí)必須遵守訊問(wèn)規(guī)則，否則，獲得的任何結(jié)果都將被禁止。這一點(diǎn)是取證規(guī)定中最為明白的禁止規(guī)范。

2、違反告知義務(wù)取證

德國(guó)刑事訴訟法賦予偵查機(jī)關(guān)告知的義務(wù)，偵查機(jī)關(guān)初次訊問(wèn)嫌疑人時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，尤其是特別告知義務(wù)。具體包括要告知被控人所被指控的罪名，被控人的行為可能適用的處罰；接著要告知被控人，依法享有就指控進(jìn)行陳述或者對(duì)案件不予陳述的權(quán)利，并有權(quán)隨時(shí)地，包括在訊問(wèn)前，與由他自己選任的辯護(hù)人商議。還應(yīng)當(dāng)告知被控人可以申請(qǐng)搜集一些對(duì)自己有利的證據(jù)。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，還要告知被控人可以用書面陳述。偵查機(jī)關(guān)如違反告知的義務(wù)，即屬于取證禁止。此外，在緊急逮捕的情況下，逮捕執(zhí)行后應(yīng)告知犯罪嫌疑人本人及其家屬，包括逮捕的時(shí)間、羈押的地點(diǎn)、涉嫌的罪名，有權(quán)選任辯護(hù)人及通知辯護(hù)人到場(chǎng)。如有違反，也屬于證據(jù)取得禁止。3、違反拒絕證言權(quán)取證偵查機(jī)關(guān)搜集、取得證人陳述（證言）的取證行為，同樣必須遵守一定的程序規(guī)定，包括拒絕證言權(quán)的有關(guān)規(guī)定。某嫌疑人、被告人的親屬屬于依法享有拒絕證言權(quán)者，檢察機(jī)關(guān)或警察侵害了責(zé)任的拒絕做證權(quán)或獲得的證詞，在法庭上沒(méi)有證據(jù)力.4、違反強(qiáng)制處分要件取證在德國(guó)，有關(guān)強(qiáng)制處分的程序的規(guī)定屬于重要的取證規(guī)定。偵查機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制處分，除了限制嫌疑人、被告人的人身自由，以保證未來(lái)的可能刑罰得以執(zhí)行外，其存在的目的多在于取得證據(jù)，以便發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況。但是卻極易干擾公民的基本權(quán)利，偵查機(jī)關(guān)一旦沒(méi)能夠依照法定的程序發(fā)動(dòng)或執(zhí)行強(qiáng)制處分，即屬于證據(jù)取得之禁止。

（2）、證據(jù)使用的禁止

證據(jù)使用的禁止，大體相