“非典”及后“非典”時期的行政法律問題思考演講范文

第148頁共148頁“非典”及后“非典”時期的行政法律問題考慮演講范文“非典”及后“非典”時期的行政法律問題考慮演講范文。在研究“非典”和后“非典”時期的法律問題時，筆者一直在考慮政府在抗擊非典時期采取的各種措施的合法性、正當性和必要性，即行政措施的法律根據(jù)。盡管大多社會公眾對政府采取的這些措施表現(xiàn)出了高度的理解和服從，但筆者仍對抗擊非典過后可能暴露的諸多涉行政法律問題深感憂慮，以防處置不當引發(fā)政府行政的誠信危機。下面采用綜合宏觀闡述和詳細問題的表現(xiàn)及對策的形式來討論“非典”和后“非典”法律問題。一、對該類緊急事件的根本立法問題根據(jù)國務院行政法規(guī)《突發(fā)公共衛(wèi)惹事件應急條例》，我省相應制定了的《河北省突發(fā)衛(wèi)惹事件應急方法》。這兩個法的出臺，的奉獻就是創(chuàng)設了行政緊急權(quán)制度，從而為抗非典時期的諸多行政措施尋求到了法律根據(jù)。行政緊急權(quán)利是指在特定情況下不得不運用的權(quán)利；不采取緊急措施，人民的利益就得不到保障。其性質(zhì)屬于行政權(quán)的緊急擴張性質(zhì)，即授權(quán)政府在緊急事態(tài)下可采取法律沒有明確規(guī)定的措施、或違犯某些法律規(guī)定的權(quán)利，因此對其合憲性、正當性、必要性就應嚴格考察，并制定事后評估和追責機制。但是我們應當看到，在非典時期采取的有些強迫隔離措施已經(jīng)具有限制人身自由的性質(zhì)，根據(jù)立法法確定的立法原那么，對緊急行政權(quán)的制定應有全國人大或人大常委會制定的法律為根據(jù)，即應由人大常委會制定《突發(fā)公共衛(wèi)惹事件應急法》，然后由國務院制定施行細那么，或由人大常委會對其授權(quán)予國務院。既已創(chuàng)設，就要研究行使行政緊急權(quán)利時如何遵循比例性原那么、符合法定程序原那么以及權(quán)益補救與救濟原那么等問題?？傊鉀Q行政強迫檢查、強迫隔離、強迫治療乃至強迫解剖、強迫火化等行政緊急措施存在諸多問題，就要著力分析^p其中的法律根據(jù)問題，防止對已有立法不知運用、不敢運用、不擅長運用的情況。詳細問題表現(xiàn)形式及對策：1.關于隔離補償制度對于被隔離人員來說，是否應該區(qū)分不同的情況實行不同的補償制度？隔離根據(jù)不同情況來劃分其性質(zhì)，但不能否認強迫隔離所具有的限制人身自由的屬性。根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定“對公民限制人身自由的強迫措施和處分只能制定法律”以及《傳染病防治法》第24條規(guī)定，只有對非典病人、疑似病人才能采取隔離治療措施。而在這次抗非典理論中，有非常多的村委會、機關企事業(yè)單位對疫區(qū)回歸人員采取了嚴厲的隔離措施。因此對于在沒有法律賦予相關行政緊急權(quán)利的情況下，任意增加強迫隔離人員的種類和范圍因沒有法律根據(jù)，屬于違法。假設確屬造成損害的，應當建立行政補償制度?？刹捎谜畬ｍ椈鸹蛘侗５姆绞健?.關于隔離的法律要件對非典〔SARS〕病人或者疑似病人實行隔離〔行政措施〕或者強迫隔離〔行政強迫〕的法律要件與行政裁量的問題？對這兩類人員的隔離有著法律根據(jù)〔《傳染病防治法》第24條〕，關于行政裁量，在《突發(fā)公共衛(wèi)惹事件應急條例》第33條給予了授權(quán)。但是對其法律要件還不很明確。應當明確的有：非典病人確實診標準〔已公布〕；疑似病人的判斷標準〔已公布〕；親密接觸者的判斷標準〔已公布〕；疫區(qū)的斷定標準等。在防非典理論中，存在著把強迫隔離無限擴大化的傾向：阻斷交通；制止出差；從外地回來均須自我隔離〔農(nóng)村中甚至出現(xiàn)對外出返鄉(xiāng)人員不區(qū)分情況，一律先強行隔離〕；制止外部人員進入辦公大樓、居民區(qū)等。這些措施無疑使的人人自危，使人們產(chǎn)生了外地都是疫區(qū)、陌生人都是傳染的非正常心理，增加了人們的恐慌，這使得許多違法措施有了廣泛的群眾根底，使措施制定者及執(zhí)行者“因無不同聲音而貌似合法”。在最近出現(xiàn)的因缺乏法律根據(jù)的收容導致湖南大學生被毆打致死，其的根據(jù)是國務院的行政法規(guī)，與立法法關于人身強迫措施必須由法律規(guī)定相違犯，這次《突發(fā)公共衛(wèi)惹事件應急條例》又一次以行政法規(guī)的的形式來確定人身限制的隔離，在一定程度上縱容了一些部門無限擴大限制的范圍、程度，變相剝奪人們的根本自由權(quán)利。3.法律保存制度限制人身自由與法律保存問題〔在抗擊非典〔SARS〕的非常時期，是否應該更多地成認行政裁量？如何理解法律保存原那么？〕這一問題的答復具有重要意義。在突發(fā)事件中，應更多的成認行政裁量，這次抗擊非典出現(xiàn)的好多問題還遠未暴露，適用法律保存原那么，確實可以從法理上為相當多的不法行政措施尋求到合法的外衣，這也是筆者一再主張相關行政措施違法造成后果適應更多的采用“補償”，而不是“賠償”原因。但是，涉及限制人身自由強迫隔離，不能適用這一原那么。因為自由是一項根本____，是憲法性權(quán)利，而法律保存原那么的效力是低于憲法的。二、關于緊急事件中的行政執(zhí)法、處分問題在非典時期的采取了大量緊急相關行政執(zhí)法措施，盡管目前還未出現(xiàn)對抗政府行政措施的情況，但不排除非典過后個別人對行政措施的合法性進展質(zhì)疑，甚至可能涉及行政復議或是行政訴訟。因為行政權(quán)的屬性在于法的限定性，即行政執(zhí)法措施必須有法律的根據(jù)，否那么，就屬于不當執(zhí)法。因為這一問題的核心仍在于“有法可依”，因此在答疑中仍是分析^p執(zhí)法措施的法律根據(jù)問題。詳細問題的表現(xiàn)形式及對策：1.對學生處分問題在對抗非典〔SARS〕過程中，學校對不服從隔離或者進出校門規(guī)制者予以一定的紀律處分，是否一定要有詳細明確的法律根據(jù)？目前有沒有法律根據(jù)？如何理解理論中的做法？應當區(qū)分紀錄處分的性質(zhì)，對于開除這一最為嚴厲的處分措施，必須應有明確的法律根據(jù)，對于其他的紀律處分，應屬于行政管理的范疇，可自主決定。假設受開除處分的學生就該處分提請行政復議或訴訟，應當予以準許。但考慮到涉學生問題歷來都是敏感問題，建議先由省教育廳進展新聞發(fā)布，講明處分的根據(jù)，假設教育廳不能講明根據(jù)的，就應采取行政措施對該違法行為進展系統(tǒng)內(nèi)糾正。2.關于追責機制對于疫情的大面積擴散，是否應該不加區(qū)別地一概由有關官員來全面承擔“不可推卸的”責任？此后相當一段期間內(nèi)疫情仍然未得到控制，是否仍然存在責任追究的問題？在抗非典過程中，人們看到了大量官員因采取的措施不力而被免職，確是屬于我黨在執(zhí)政上的一個進步。但是，公眾對其評價是建立在“黨對____干部處置不力”的心理根底上，因此雖深得群眾擁護，但在其科學性上確有問題。解決這一問題，涉及兩項根本的行政法律制度，即應建立行政措施成效評估制度，建立行政追責機制。布什在美國“911”事件時曾向美國民眾承諾：不因恐懼事件而減少人民的自由。我們黨的這種只追究“措施不力者”，甚至株連無辜者的“只要出現(xiàn)非典，不問事由，一律就地免職”的極端做法，完全拋棄了行政措施的成效評估。如今我們應當評估：到底我們采取的許多限制民眾自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代方法；如不必要，措施制定者、仿效者應當承擔何中行政責任。三、對行政管理類立法問題根據(jù)非典時期采取的行政措施的性質(zhì)來看，包含有行政管理權(quán)的緊急創(chuàng)設和變更問題。管理權(quán)和執(zhí)法權(quán)不同，可以由政府在法律框架內(nèi)自主創(chuàng)設，其更多的屬于行政指導的性質(zhì)。比方非典引發(fā)的財政問題；大中小學改變教學方式問題；特定行業(yè)稅收減免問題；對環(huán)境的衛(wèi)生防疫管理問題；緊急行政管理權(quán)的擴張問題；行政信息披露問題；行政管理緊急權(quán)程序問題；特定行業(yè)平安管理問題。雖可自主創(chuàng)設，但仍應當考慮創(chuàng)設管理權(quán)與既定法的沖突界限。行政管理權(quán)包括行政容許、行政調(diào)查、行政處分、行政獎勵、行政強迫、行政減免、行政補助等。在非典時期，衛(wèi)生部先后發(fā)布了《公眾預防傳染性非典型肺炎指導原那么》、《傳染性非典型肺炎推薦治療方案》、《公共場所預防傳染性非典型肺炎消毒指導原那么》，教育部也發(fā)出了《關于作好高校離校學生的教育和管理工作的指導建議》等指導性文件。一方面，行政機關的指導意見是經(jīng)過認真研究的，有些還吸收了專家的意見，具有性，另一方面，政府把指導性意見告訴群眾，例如把預防非典的有效的、無效的、不肯定效果的預防方式公之于眾，群眾是否采用可以由自己判斷，自己選擇，不把政府的主張強加于群眾，但對公民的行為具有導向作用。這種行政指導方式的適當運用對防治工作確實起到了積極作用。突發(fā)公共衛(wèi)惹事件給人們的生命和安康直接帶來威脅，并造成集體性恐慌。憲法和行政法要求政府有所作為。但行政權(quán)不宜涉及國民的日常生活和心理狀況。行政指導的使用便成為必然。域外的經(jīng)歷〔此次SARS事件中有關國家運用行政指導的狀況〕也是如此。此次SARS事件中我國對行政指導方式有助成性行政指導：介紹相關事例；政府大量使用此種行為方式，反映政府對自身義務的重視；此一方式應該法定化以做到及時、有效；誘導性行政指導：介紹相關事例；政府沒有充分使用此種行為方式，反映政府尚未重視行政管理的藝術(shù)；此一方式有利于調(diào)動民眾積極性，應該在預防階段充分運用；規(guī)制性行政指導：介紹相關事例；此一方式?jīng)]有充分使用，反映政府對強迫的片面強調(diào)；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于協(xié)調(diào)官民關系，應該得到重視。詳細問題表現(xiàn)形式及對策：1.特定行業(yè)緊急停業(yè)問題對歌舞廳、浴池、影劇院、網(wǎng)吧等特定行業(yè)的緊急停業(yè)問題，能否提請司法救濟，如不能，如何救濟？責令特定行業(yè)停業(yè)問題，有《傳染病防治法》、《突發(fā)公共衛(wèi)惹事件應急條例》為根據(jù)，政府以政府令的形式發(fā)布，屬于抽象法律行為，因此對于特定行業(yè)因停業(yè)損失問題，不能通過司法救濟程序獲得解決。當然，考慮到非典時期特定行業(yè)的受損情況，政府相關部門應在非典過后出臺相應的稅費減免措施。2.行業(yè)協(xié)會可否有所作為問題特定行業(yè)要求稅收減免問題，如何解決？行業(yè)協(xié)會能否提請司法救濟？特定行業(yè)，比方交通、旅游、醫(yī)院等雖政府未采取責令停業(yè)措施，但由于這類行業(yè)受非典影響非常大，所以政府應考慮這類行業(yè)的稅、費減免問題。行業(yè)協(xié)會如今應把主要精力放在于政府有關部門積極協(xié)商上：向有關部門提供可靠的行業(yè)受損失的法律文件，提供解決方案建議，要求政府聽政或要求政府把決策的根據(jù)公開。防止對政府日后確定的減免標準、范圍等雖有不同意見，但因未參與其中而失去爭取行業(yè)利益的時機。但按照我國訴訟法律制度，行業(yè)協(xié)會類組織不能提請司法救濟。3.醫(yī)務人員被感染的責任問題對于不斷有大量醫(yī)務人員被感染的現(xiàn)實，是否應該追究有關部門或者個人的瀆職責任？應該追究什么部門或者個人的瀆職責任？這一問題，在非典過后必定會突出的表現(xiàn)出來，關于要求相關責任人承擔責任的呼聲會越來越高，處理不好，會傷了我們“白衣戰(zhàn)士”的心，因此必須應充分預見到問題的嚴重性。解決這一問題，應當依靠行政措成效施評估制度。對未采取措施、采取措施不當?shù)膽獏^(qū)分主觀情況和措施應有的風險性來確定是否構(gòu)成瀆職，如構(gòu)成，理應追究。應追究當?shù)匦l(wèi)生行政主管部門負責人、醫(yī)院負責人、科室負責人瀆職責任。對于當?shù)匦姓___有責任的，應采用引咎辭職制度。對于部門黨的領導，應從三個代表的高度另行確定，不宜與行政____等同處理。4.隔離者被感染問題對于非典〔SARS〕疑似病人采取強迫隔離措施，是否就是意味著先將其當作非典〔SARS〕病人來治療？非典〔SARS〕疑似病人被強迫隔離后，在隔離治療環(huán)境中被別的真正非典〔SARS〕病人所感染，這其中的法律責任又如何去追究呢？因為這一問題的技術(shù)性較強，目前引發(fā)這類爭議的可能性雖然存在，但應當不會突出。在這一問題上，法律責任不應適用醫(yī)療事故的規(guī)定?？煽紤]采用經(jīng)濟補償方式替代法律責任。5.關于行政征用問題在抗擊非典〔SARS〕的非常時期，有關征用公產(chǎn)及其補償?shù)膯栴}應如何理解？是否可訴？行政征用措施有著較為明確的法律根據(jù)，比方對私營醫(yī)院的征用、對私有房屋的征用等。但對于補償尚不詳細。建議政府在非典過后同征用相對人代表充分協(xié)商，制定出統(tǒng)一的補償標準，公布決策根據(jù)的文件。對征用補償，不能采取訴訟的形式解決。6.醫(yī)務人員補償問題人們都說醫(yī)務人員是白衣天使，他們無私無畏地奮戰(zhàn)在抗擊非典〔SARS〕的第一線，確實是可敬可親的。可是，當他們?yōu)榭箵舴堑洹睸ARS〕犧牲了休息、安康甚至生命時，根據(jù)有關法律或者政策規(guī)定，應該如何予以補償？〔群眾自發(fā)性的捐款獻愛心活動另當別論〕假設因工作感染非典的，可以因公負傷論，比照工傷處理。其他封閉上一線情況，應在《緊急預案》中對獎勵〔或稱補償〕問題予以明確。建議政府在解決這一涉及財政撥款問題向社會公布，并公布決策的根據(jù)文件。使醫(yī)務人員拿的心安理得，不要使社會公眾形成是一種“生命賭注”的心理。7.單位員工報酬問題因被強迫隔離無法參加工作的人員同勞動單位發(fā)生的工資、獎金、勞動合同糾紛，如何解決？勞動部對此發(fā)過通知，要求所屬單位按照出勤同等對待。但這一通知因缺乏《勞動法》的法律支持，一旦發(fā)生糾紛，很難依法保護勞動者的權(quán)益。建議對突發(fā)公共衛(wèi)惹事件中勞動者的權(quán)利用法的形式加以確定。8.關于對受非典影響的農(nóng)民工保護問題在建工程工程因非典停工后，農(nóng)民工被強迫封閉在工地的，可否索要這段時期的勞動報酬？農(nóng)民工的保護歷來都是立法的弱點，而農(nóng)民工的權(quán)益保護更很少得以落實。關于非自身原因滯留、停工的勞工報酬、生活費用，可考慮對工程費中人工費工程予以追加。但此涉及建立單位、審計部門等多部門，而且中間還有民工頭的盤剝，所以應下大力氣作為專題研究農(nóng)民工因非典問題的保護。建議政府司法、勞動、審計部門舉行這一問題的論證。四、行政措施施行主體問題在防治非典過程中，我們看到了有很多執(zhí)行行政措施的主體并非行政序列的機構(gòu)，比方小區(qū)的保安對進入住宅區(qū)的限制、村委會對外出回村人員的強迫隔離等。有必要對此予以分析^p。實際上，處于政府和個別公民之間的非政府組織是分為各種層次的，有些社會組織貼近基層，具有強烈的自治性，主要起配合政府管理和自我管理作用；有些社會組織那么具有較強的管理性，它們或是獲得法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，或是承受行政機關的直接委托，在社會生活中主要扮演著公共管理的角色。就我國大多數(shù)社會組織而言，都有程度不等的兩重性，分門別類研究它們在現(xiàn)代社會管理中的作用是一個非常有意義的課題。既要充分認識它們在社會管理中的積極性參與和民主監(jiān)視作用，也要防止其可能發(fā)生性質(zhì)變異、濫用權(quán)利等問題。在抗擊非典過程中，有可能出現(xiàn)以這類組織為行政措施主體進犯相對____利問題。詳細問題的表現(xiàn)形式及對策：1.關于執(zhí)行強迫隔離措施的主體問題限制人身自由與施行限制的主體之間的關系問題〔限制人身自由一定要由公安機關施行嗎？〕答：在非典時期，有不少防治工作是由其他部門協(xié)助來完成的，如公安、城管、路政、村委會等，這些行政協(xié)助者的權(quán)利有多大，能否參與具有限制人身自由性質(zhì)的強迫隔離，如今沒有詳細的法律規(guī)定。尤其是區(qū)分非典病人、疑似病人、親密接觸者、一般接觸者、疫區(qū)回歸人員后如何處理，確實應當明確。建議在應急預案中明確協(xié)助者的職責權(quán)限。2.學校和學生的關系問題學校是否可以在緊急條件下限制學生的根本權(quán)利呢？如何從法理上解釋？根據(jù)《傳染病防治法》第25條規(guī)定，上級政府可以采取停課的緊急措施，但能否向非典這樣采取“封?！敝浦钩鋈氲姆绞剑涓鶕?jù)應在《突發(fā)公共衛(wèi)惹事件應急條例》第33條對疫區(qū)封鎖的規(guī)定，當學校被劃分為疫區(qū)的標準、程度沒有規(guī)定，但對于限制的司法救濟不宜準許，可采用行政措施成效評估和追責制度來解決。五、行政信息公開制度創(chuàng)設人類永遠不可能完全防止偶發(fā)重大事件〔包括自然發(fā)生和人為發(fā)生〕，在任何重大突發(fā)事件發(fā)生的最初時間，應該使有關信息通過政府依法定程序及時向社會公布，這樣就可以限度地減少損失。非典并不可怕，可怕的是有關部門的沉默、群眾傳媒的缺席和對公民知情權(quán)的漠視。非典信息在較長一段時間里，人們無法得到確切可靠的疫情消息，在一定程度上貽誤了最初遏止疫情蔓延的時機。這是這次抗“非典”斗爭中最初也是最重要的教訓。人們有理由期待政府進一步總結(jié)和完善社會突發(fā)事件的應對機制，使“非典”事件成為中國今后處理類似事件的一個范例，并催生《中華人民共和國信息公開法》的早日出臺。以法的形式確定行政信息的界定、范圍、分級以及公開的范圍、程度、區(qū)域，結(jié)合對行政信息公開程序制度的建立，例如新聞發(fā)布、網(wǎng)絡發(fā)布、統(tǒng)計制度等的配合，最終拋棄有些行政官員習慣于因循守舊、習慣暗箱操作的思維方式。詳細問題表現(xiàn)形式及對策：1.信息發(fā)布前感染的賠償問題相關非典患者，在我國衛(wèi)生部及相關省份疫情公揭露布前確系由不知情接觸非典患者或疑似病人而感染，能否以____為由要求賠償？不能。因為我國對行政信息的發(fā)布沒有制定法的限定，即相關非典患者的要求缺少法律的根據(jù)。當然，不賠償是以喪失部分政府信譽為代價的，因此應采取撫慰的補償方式為好。這一問題涉及行政信息公開與公民知情權(quán)的問題。政府信息不作為或信息壓制的錯誤行為有相關行政管理類的制度加以解決，比方撤換高層責任人員的領導職位等；另外要注意的是，這里的信息公開，切不可理解為不加限制地主張全面而深化的公開。2.媒體在非典信息公開中的責任問題面對非典〔SARS〕疫情，媒體應該如何定位？應否建立相應的責任機制？詳細可如何構(gòu)建？根據(jù)目前的法律，是否可以解決媒體及政府所面臨的兩難〔過度渲染，也許造成全城癱瘓；假設有意縮小，也許隱伏宏大的災難〕？有沒有更客觀、更負責的選擇？應盡快制定《新聞法》和《信息公開法》，以解決媒體的社會定位問題。現(xiàn)由法律尚不能解決這一問題?！疽韵聻橘浰拖嚓P文檔】精選演講稿閱讀法析非典論古今之道/：從舊時各朝官員隱瞞疫情到現(xiàn)代SARS的肆虐，不難看出有一種傳統(tǒng)文化一直在影響我們的生活，事實上假設沒有此次SARS的疫情，那么能有多少人知道中國早在1989年就有了《傳染病防治法》，其里面第二十二條明確規(guī)定：各級政府有關主管人員，和從事傳染病的醫(yī)療保健衛(wèi)生防疫，監(jiān)視管理的人員不得隱瞞，謊報或者授意別人隱瞞，謊報疫情。正是這種廣場文化使社會中國的法治施行起來阻力重重，困難重重。使公民的根本權(quán)利受到進犯。因此，筆者將在本文對這種“文化”法治，權(quán)利三者沖突問題談一下自己的觀點，望做到拋磚引玉，以期找到一個適宜的解決方法。【【關鍵詞】：^p】：：傳統(tǒng)文化，法治，公民權(quán)利的自我價值，安康權(quán)〔一〕法治施行與此類文化的沖突在SARS出現(xiàn)之前，隱瞞疫情之類官場文化在中國已是屢見不鮮，他就像一顆毒瘤，時時刻刻阻礙著中國這條巨龍的騰飛。與SARS疫情的斗爭外表上看是其中國乃至全世界醫(yī)藥科技力量的表達，在我看來，更像是這類“傳統(tǒng)文化”與法治，權(quán)利一次赤裸裸的正面對話。尤其是SARS橫行無忌，簡直是對中國目前法制建立及個____利的一種嘲諷。由此看來，此類“傳統(tǒng)文化”在社會下的中國是留不得的。⑴這些年一批法學家反而排斥，反對現(xiàn)代法治和權(quán)利話語，主張維護舊有的“潛規(guī)那么”“文化”或曰“特殊知識”強調(diào)這種外鄉(xiāng)資的主要性，主張法治應當尊重這種“文化”，這種“特殊知識”而不是相反。不錯，真正有益的傳統(tǒng)文化，我們應該保護。在____領導下的社會中國對外鄉(xiāng)資采取的政策，一貫是取其精華，舍棄糟粕。這充分表達了我國對傳統(tǒng)文化的理性化，非盲目性。這次疫情之所以能迅速的蔓延，絕大部分原因是由于其部門辦事不力，隱報，謊報疫情所致。出現(xiàn)這么大的破綻并不是某一個部門所能辦到的，它的實現(xiàn)是由一種“潛規(guī)那么”或曰“特殊文化”之官場文化在作祟。這類“潛規(guī)那么”正是上文所提之隱瞞疫情，諸此類傳統(tǒng)文化。此類文化對我國制建立的影響最為顯著。非典初期，由于受到諸此類“傳統(tǒng)文化”的影響，各行政部門一直對疫情采取隱而不報，報而不實的態(tài)度，直至《突發(fā)性公共衛(wèi)惹事件應急條例》在國務院第7次常務會議討論通過，行政法治建立才有了開拓性的前進。在解讀此條例中，筆者發(fā)現(xiàn)里面貫徹一種“三時〔實〕原那么”即：“及時，確實，限時”。為何將此作為此條例核心？！首先，我們從“三時〔實〕”涵義入手，由突發(fā)性公共衛(wèi)惹事件到造成國家，公民的財產(chǎn)損失，人身傷害所允許的最大限度范圍內(nèi)的這段時間我們稱之為“及時”?！按_實”是指突發(fā)性公共衛(wèi)惹事件所造成的損失應如實的公布于眾，制止隱瞞，或謊報更進一步來講還包括各級部門的行政分工明確，不得擅離任守，更不可越職旁代?！跋迺r”是“及時”得以施行的法律保障，沒有“限時”的存在，就談不上“及時”和“確實”法律責任的承擔。這三時原那么是我國法治順利施行的有力武器，假設對他們利用不善，反之將成為“諸此類傳統(tǒng)文化”賴以生存的泉。再從社會開展規(guī)律角度上看，消費力決定消費關系，消費關系對其有反作用。同樣經(jīng)濟根底決定上層建筑，反過來上層建筑又影響著社會經(jīng)濟的開展。法治建立作為社會上層建筑的主要部分，其作用更無可厚非了。只有使法制體系不斷的完善，才能使社會安定，人民生活程度得以進步。而目前，法治施行的最大瓶頸就是中國三千年封建制度遺留下的“諸此類官場文化”或曰“特殊知識”。只有解決其與法治施行的沖突問題，中國法治建立才會有質(zhì)的飛躍。由此看來，此次國家對SARS疫情的全力防治正是行政法治對“此類傳統(tǒng)文化”進展的一場沒有硝煙的還擊戰(zhàn)?！捕彻駲?quán)利自我價值的實現(xiàn)在這個問題上，先對公民權(quán)利概念進展界定，公民權(quán)利即公民權(quán)，它與法人的權(quán)利，外國人的權(quán)利等概念相對應。⑵公民權(quán)是指國民依法享有政治，經(jīng)濟，文化，社會等各方面的權(quán)利。⑶這種分析^p得出公民權(quán)是公民權(quán)利的簡稱。公民權(quán)利可分為公民根本權(quán)利和公民一般權(quán)利,公民實體性權(quán)利和公民程序性權(quán)利。其中公民根本權(quán)利是由一國根本法來確認的，其他公民權(quán)利在一國法律體系中予以詳細規(guī)定。公民的人身權(quán)既是如此。在此次SARS中受到損害最大的權(quán)利莫過于公民的生命安康權(quán)了。安康權(quán)即〔安康權(quán)利〕，作為一項根本人身權(quán)利受到國際法和各國法律的普遍保護。我國第九十八條規(guī)定，公民享有生命安康權(quán)。生命安康權(quán)包括生命權(quán)，人身權(quán)，安康權(quán)。安康權(quán)是生命安康權(quán)的重要組成部分。損害生命安康權(quán)的侵權(quán)行為通常也分三種情形：損害生命權(quán)，即致人死亡；損害身體權(quán)即傷害身體完好性；損害安康權(quán)，即損害安康致人患病。根據(jù)世界衛(wèi)生組織的安康定義，損害安康應當涵蓋損害軀體安康和損害精神安康。而SARS的侵襲，由于諸“此類傳統(tǒng)文化”的影響導致疫情沒有及時控制住，因此在防治的初期管理部門出現(xiàn)了謊報，漏報的現(xiàn)象。這一切不僅對國人身體造成損害更在精神上給予了沉重的打擊，可謂是對公民權(quán)利赤裸裸的漠視了。再看法律上的“權(quán)利”它是指由法律所賦予的受到法律的支持與保障的一種力量，即所謂法律之力⑷。這種力量是有支配標的物和支配別人的才能，并與特定利益要素相結(jié)合。安康是人生存的根本條件。公民享有安康所帶來的各種好處就是公民安康權(quán)的特定利益要素。因此安康權(quán)是特定公民依法享有的法律之力。安康權(quán)是公民享有其他一切權(quán)利的根底，是與生俱得的權(quán)利，是公民最根本的利益。因此，安康權(quán)受到、民法、行政法等各類法律標準的嚴密保護。在法律支持保護下，從而決定了任何人的行為，活動都不得損害別人的安康，這就是任何人相對于其別人所應履行的義務及應遵守的法律標準。安康權(quán)的保證正是對公民權(quán)利自我價值的一種肯定。非典的出現(xiàn)一方面是對公民權(quán)利自我價值實現(xiàn)的一種挑戰(zhàn)，另一方面又是對中國現(xiàn)階段法制建立施行的考驗。可以看得出來，公民的權(quán)利在某些時期，某個階段受到不同程度的無視，這說明公民權(quán)利自我價值的實現(xiàn)需要一個強有力的后盾保證-法治體系的健全。在封建社會形態(tài)中權(quán)利的定位是國家統(tǒng)治者君主至上正是對公民權(quán)利的否認。而社會下的中國由國之根本大法明確規(guī)定國家的一切權(quán)利屬于人民，這恰恰證明的公民權(quán)利自我價值不是一種抽象的不證自明的普遍價值，而是無數(shù)生活經(jīng)歷中得出來的共識，甚至來自無數(shù)人自己的生命體驗。SARS事件中，公民權(quán)利的無視，這正是中國“諸此類傳統(tǒng)文化”的直接表達。而此類傳統(tǒng)文化即為一種不證自明的普遍價值，這正是與公民權(quán)利自我價值相對立的。⑸從給國家和人民帶來長達十年宏大災難的____，到日常生活中一些平民百姓遇到的不白之冤，種種無情的事實都說明假設沒有法治或者法治得不到尊重，個____利得不到保障，必然會給社會，國家，人民造成嚴重損害，后果極其可怕。因此，保證公民權(quán)利自我價值的實現(xiàn)，就是對社會，國家，法治施行的一種肯定，更是對我國社會現(xiàn)代化建立順利進展，國家長治久安的前提保證。這次SARS肆虐再次以慘痛的事實提醒人們法治，權(quán)利是何等重要，提醒國人諸此類無視法律，漠視權(quán)利的“傳統(tǒng)文化”或曰“特殊知識”之危害何其深遠。同時也提醒人們中國的法治建立雖有不小的進步，但仍任重道遠，因此現(xiàn)階段應加強法制體系的完善，法治的施行，及公民權(quán)利自我價值的強化，杜絕那種“諸此類傳統(tǒng)文化”或曰“特殊知識”的蔓延，建立一個完善的民主，法治的社會國家。⑴劉洪波《南方周末》2023，7。1711版縱橫談⑵夏勇《____概念起》中國政法大學出版社1992年版導言部分第3頁⑶趙樹民著《比較法學新論》中國社會科學出版社2000年第340頁⑷梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年版第62,63頁⑸劉洪波《南方周末》2023，7。1711版縱橫談法析非典論古今之道一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!論澳門特別行政區(qū)行政法規(guī)與法令的關系演講范文何志遠澳門大學中葡翻譯學士、中文法學士、葡文法律碩士研究生一、引言隨一九九九年十二月二十日澳門特別行政區(qū)的成立，澳門的政治狀況發(fā)生了根本的變化，取代《澳門組織章程》而成為澳門新的憲制性文件的《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)根本法》〔簡稱《根本法》〕正式生效。在《根本法》生效只有一年多時間內(nèi)，一切工作都處于初步運作階段，在實務操作上備受考驗，當中無可防止地會遇到各式各樣的問題，其中一個較為人所爭論的問題是行政長官制定的行政法規(guī)廢止了特區(qū)成立之前由澳督制定的法令，這在法律界引起了很大反響，因為普遍意見都認為這有違法律體系延續(xù)原那么。故此，本人擬對此課題進展分析^p、闡述，期望能為解決此問題提供一點意見。二、概論對于討論本課題而言，有必要先理解澳門在回歸前后的憲政制度。澳門回歸前的政治地位跟如今已經(jīng)有很大分別，在澳葡政府管治澳門時期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆發(fā)的____，這令澳門的政治地位起了本質(zhì)上的變化，因為在一九七六年四月二日通過的葡萄牙共和國____法，已不再把澳門當作葡萄牙領土一部分，而是將澳門視為一個由葡萄牙管理的地區(qū)，并根據(jù)適宜本地特點的章程來自治。一九七六年二月十七日第1/76號法律通過了《澳門組織章程》〔1〕，使澳門開始享有高度自治權(quán)，該章程主要標準了澳門的自治權(quán)，本身管理機關的權(quán)限、運作和組成，是澳門的根本大法，澳門的任何法律都不能跟它有抵觸?！栋拈T組織章程》在澳門法律體系中占據(jù)位階，具有的法律效力。它不同于澳門立法會通過的其它法律，因為只有葡萄牙共和國議會才有權(quán)對它進展修改，此外，它只是過渡性地引領葡萄牙對澳門的管治?！栋拈T組織章程》的適用，有其地區(qū)和時間上的限制；僅適用于澳門地區(qū)，及只適用至一九九九年十二月十九日為止。關于澳門前途的正式會談于一九八六年展開，《中華人民共和國和葡萄牙共和國政府關于澳門問題的結(jié)合聲明》〔簡稱《結(jié)合聲明》〕在一九八七年四月十三日正式簽署?！督Y(jié)合聲明》第二款第四項提到：“一九九九年在澳門特別行政區(qū)成立后，澳門現(xiàn)行的法律根本不變?！钡诙棇懙溃骸鞍拈T特別行政區(qū)享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)?！逼涓郊坏谌?jié)那么提到：“澳門特別行政區(qū)成立后，澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)及其它標準性文件，除與《根本法》有抵觸或澳門特別行政區(qū)立法機關作出修改者外，予以保存?！币约啊鞍拈T特別行政區(qū)的法律系由《根本法》，以及澳門原有法律和澳門特別行政區(qū)制定的法律構(gòu)成?！敝腥A人民共和國一九九九年十二月二十日對澳門恢復行使主權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國憲法》第三十一條的規(guī)定，設立澳門特別行政區(qū)，并按照「一個國家，兩種制度」的方針，保持原有的資本制度和生活方式，五十年不變；它是一個由全國人民代表大會決定設立的特殊行政區(qū)域。澳門特別行政區(qū)政府、立法機關和司法機關享有和行使的各項權(quán)利，均是全國人民代表大會授予，其行使的權(quán)利具有附屬性的特點──附屬于中央的權(quán)利。它與中國其它省、直轄市、自治區(qū)的一樣之處，在于澳門特別行政區(qū)與各省、直轄市、自治區(qū)等都是中國這個單一制國家的組成部分，屬于地方性質(zhì)的行政區(qū)域。澳門特別行政區(qū)特別之處，在于它根據(jù)憲法的特別規(guī)定設立，實行與中國各省、直轄市、自治區(qū)不同的政治、經(jīng)濟制度，比省、直轄市、自治區(qū)享有更高的自治權(quán)。澳門特別行政區(qū)政權(quán)機關設立及運作的法律根據(jù)是《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)根本法》?！陡痉ā肥前拈T特別行政區(qū)的憲制性文件，由全國人民代表大會根據(jù)《中華人民共和國憲法》制定通過?！吨腥A人民共和國憲法》是《根本法》的立法根據(jù)，而《結(jié)合聲明》只是中葡兩國政府間簽訂的國際條約，《結(jié)合聲明》與《根本法》的關系是國際條約與國內(nèi)法的關系。為了保證國際條約得到真正的執(zhí)行，有關的國家一般要通過制定國內(nèi)法，以保證國際條約在締約國內(nèi)得到普遍的遵循。特別是當國際條約明文規(guī)定當事國必須采取適當?shù)牧⒎ù胧?，就說明該國際條約必須通過國內(nèi)法予以貫徹施行。明確規(guī)定了由中華人民共和國全國人民代表大會根據(jù)《中華人民共和國憲法》制定《根本法》。總括而言，在回歸前澳門的憲制法律地位可分成三個時期：1.混合管轄權(quán)時期〔1557－1846〕──中葡法律制度同時在澳門適用。對中國居民適用中國法律制度，對葡萄牙人或其它外來人士適用葡萄牙法律。2.殖民政策時期〔1846－1974〕──葡萄牙法律制度擴大到適用于所有居民，同時亦存在一些適用于中國人的特別法律及自身的司法機關，并廣泛接納澳門的法律，尤其是在民事法律的范疇內(nèi)，不但包括中國的成文法，也包括風俗習慣。3.政治自治及過渡期〔1974－1999〕──一九七四年的葡萄牙民主____后，澳門的前途明顯地轉(zhuǎn)變?yōu)槿Q于和中華人民共和國達成的諒解。在這個時期內(nèi)，澳門獲得了廣泛的立法自治，設立了立法會。該會自一九七六年起已出現(xiàn)部分民選議員。自一九九九年起，澳門進入憲制歷史的第四個階段，這一階段最少持續(xù)五十年，其間將會受到中國法制的影響，以及逐步納入多元化的中國法制內(nèi)。三、法令和行政法規(guī)的法律性質(zhì)〔一〕法令的法律性質(zhì)回歸前的澳門政治體制以行政主導為其特色。由葡萄牙總統(tǒng)任命的澳門總督，是澳門的行政長官，《澳門組織章程》第五條明文規(guī)定立法職能由總督和立法會共同行使。法令〔Decreto-Lei〕是澳督在行使立法職能時所制定的具有普遍性、抽象性的標準性文件的名稱，而由立法會所制定的那么稱為法律〔Lei〕。由澳督與立法會共同行使立法職能這一特色是承襲自葡國的憲政傳統(tǒng)，只有對葡國憲政傳統(tǒng)進展深化分析^p才能理解共同行使立法職能的實況?！镀咸蜒拦埠蛧鴳椃ā贰惨韵潞喎Q《憲法》〕第一百一十四條規(guī)定：“主權(quán)機關應遵守《憲法》關于分立及互相依賴之規(guī)定?！碑斨写_立了主權(quán)機關分立及互相依賴原那么，該原那么作為政治權(quán)利根本組成原那么并未絕對采納「權(quán)利分立」此一古典理論的主張〔2〕，這是因為考慮到國家權(quán)利在憲法層面上的分野并非絕對可以明晰地勾劃出來，事實上，正如今天的現(xiàn)代公法學家所強調(diào)：“并非是對一個主權(quán)國家的權(quán)利進展「分割」，因為國家權(quán)利是屬于人民的，而所能分割的只是國家的「職能」，并把該等職能分配予各主權(quán)機關行使?！敝鳈?quán)機關分立在憲法上被視為主權(quán)機關與憲法所定的職能或事務之間關系的一個指導標準，因為把不同職能分配予不同機關行使，目的在于使國家的職能可更好得以落實。另一方面，主權(quán)機關分立亦是政治職能分立原那么的表達，政治職能分立原那么可以從三方面去理解：1〕職能上分立──政治權(quán)利的根本職能的分立或獨立化；2〕機關上分立──由憲法所設定的主權(quán)機關的分立，并對之賦予主要職能或權(quán)限；3〕人員上分立──主要是涉及不得兼任制度問題，以免主權(quán)機關出現(xiàn)「人員結(jié)合」。《憲法》以機關分立標準作為組織架構(gòu)的出發(fā)點〔3〕。職能及機關上的分立不但沒有排除各主權(quán)機關之間的互相依賴性，相反更以該互相依賴性作為職能及機關上分立的前提，這種互相依賴性表達在以下幾個方面：1〕各主權(quán)機關的本身管治方式建基于主權(quán)機關互相依賴的復雜關系網(wǎng)上；2〕在行使某些權(quán)要求各機關介入〔例如：戒嚴的宣告；某些機關據(jù)位人或官職據(jù)位人的挑選、任命、撤職〕；3〕將同一職能分配予不同機關〔立法職能〕。透過組織及職能標準〔每一根本職能授予一個機關或主要據(jù)位人〕而訂定的分立及互相依賴憲法性原那么，對理解「職能根本核心理論」〔Teoriadonúcleoessencialdasfunes〕尤為重要，根據(jù)該理論，任何主權(quán)機關不得獲賦予一些已專門特定賦予其它機關的本質(zhì)職能，意即任一主權(quán)機構(gòu)不得介入已屬于其它機關的根本核心職能?！稇椃ā返谝话僖皇臈l第二款表達了權(quán)限不可處分原那么，當中指出任何主權(quán)機關、自治機關或地方權(quán)利機關，均不得把權(quán)利「移轉(zhuǎn)」予其它機關，但《憲法》規(guī)定「移轉(zhuǎn)」時那么除外。該原那么是民主法治國原那么的必然邏輯推論，假設權(quán)限是各主權(quán)機關權(quán)利的尺度，那么不得透過「授權(quán)」或「移轉(zhuǎn)」以破壞權(quán)限的憲法性劃分。權(quán)利授予的制止包括了狹義上的授權(quán)，更進一步亦包括所謂的權(quán)利移轉(zhuǎn)〔將據(jù)位人的權(quán)利確定性地移轉(zhuǎn)予另一據(jù)位人〕；在憲法角度下，權(quán)限不可處分原那么在實務上所產(chǎn)生的重要結(jié)果為：1〕「全權(quán)」授予的制止，政府藉此可要求行使任何權(quán)利或職責；2〕一般性授權(quán)的制止〔包括憲法允許下的授權(quán)〕，一般性授權(quán)是指關于整體職能的授權(quán)〔例如主權(quán)機關向地區(qū)機關作出一般性授權(quán)〕。另一方面，《憲法》亦接納權(quán)限不可處分原那么的例外情況，權(quán)利的授予須有明文的憲法性或法律規(guī)定作為根據(jù)〔4〕，《憲法》最典型的權(quán)利授予為共和國議會授予政府的立法容許〔5〕。而《憲法》第二百零一條明文規(guī)定了政府具有立法權(quán)限，當以機關職能標準去闡述權(quán)利分立時，在分析^p多條憲法性規(guī)定〔第一百一十五條、第一百六十七條、第一百六十八條、第二百條〕后得知政府享有立法職能，這與政府的立法權(quán)歷史演變不無關系。一九三三年《憲法》賦予政府很大限度的立法權(quán)限，與大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法權(quán)是獨立的〔并非僅取決于共和國議會的立法容許〕及普通的〔并非只在例外或緊急情況下立法〕；而十九世紀時期的《憲法》〔constituiesoitocentistas〕，按照代議制原那么及權(quán)利分立理論，卻完全排除了政府享有立法權(quán)，且不承受立法授權(quán)，因此行政*公布的法規(guī)因侵奪立法權(quán)而被譏為“專制”法例〔legislaodeditadura〕。一九一一年《憲法》一方面重申議會立法職能專屬原那么，另一方面卻又訂定向行政*作立法授權(quán)的規(guī)定。一九三三年《憲法》初版并未根本地修改一九一一年的憲法制度，只是在緊急情況或議會休會期間〔6〕才容許政府立法。一九三三年《憲法》本質(zhì)上讓政府占有了整個立法權(quán)，并幾乎完全奪取議會的立法職能，直至一九四五年____才對此情況作出規(guī)定，政府可在各領域進展立法，但不包括一直僅保存予議會的領域，然而，在有授權(quán)的情況下那么除外。一九七六年《憲法》不但沒有廢除承襲自一九三三年《憲法》的制度，相反更擴大了保存予共和國議會的立法事宜范圍〔初版第一百六十七條〕，一九八二年____繼續(xù)遵循這道路，并設定了一個絕對保存予共和國議會的范圍，且對立法容許設定更多限制〔第一百六十八條第二款〕，而一九____年____亦只稍為擴大保存予共和國議會權(quán)限的范圍，由此可見政府享有立法權(quán)限是有其歷史淵的。綜上所述，第一百一十四條所指的權(quán)利分立是權(quán)利在憲政上的分立，并非是權(quán)利的社會分立。權(quán)利社會分立新開展所帶來的問題──「新議會政治多元」，「新行業(yè)合作」，是與政治黨團多元、對經(jīng)濟進展獨立的標準和社會協(xié)調(diào)形式有關，雖然這些問題在政治層面上產(chǎn)生一定影響，但不應與權(quán)利分立的憲政原那么混淆?！稇椃ā返谝话僖皇鍡l〔標準性行為〕是整部《憲法》的關鍵規(guī)定，首先表達了民主法治國所固有的假設干根本原那么：淵等級原那么、法律類型法定原那么、行政合法性原那么。雖然第一百一十五條的標題為「標準性行為」，但明顯地是一條關于標準性行為淵的標準〔行為淵〕，亦是一條《憲法》訂定的標準性行為效力的標準。該條訂定了各種立法行為類型或立法行為與立規(guī)行為之間的層級關系，以及作為對立法者在草擬法律時的一種憲法性約束，此外，除了層級傳統(tǒng)原那么外，亦強調(diào)了權(quán)限原那么作為第二個標準構(gòu)造的指導性原那么。該條將標準性行為分為兩類：1〕立法行為；2〕立規(guī)行為。立法行為包括三種形式：共和國議會法律、政府法令、自治區(qū)議會立法命令；而立規(guī)行為其中一類為規(guī)章命令。在低于《憲法》的標準性行為中最主要的是立法行為──法律，然而「法律」一詞在整部《憲法》中是一個具有多義特色的詞，分別有三種不同意義：1〕一般意義，包括共和國議會法律、政府法令及區(qū)立法命令〔《憲法》第一百一十五條第五、六、七款〕；2〕共和國法律意義，指法律、法令〔同條第二、三款〕；3〕狹義上形式法律，指僅由共和國議會制定的法律。《憲法》第一百一十五條第二款為“法律及法令具有同等效力，但不影響組織法有較強之效力，且不影響使用立法容許而公布之法令、以及充實法律制度大綱之法令對其相應法律之附屬性?！痹摽钜?guī)定了共和國議會與政府的立法行為的對等標準性地位，一般原那么是法律與法令在形式、效力上平等或?qū)Φ?，法律與法令原那么上可各自或互相進展解釋、中止或廢止，因此，政府法規(guī)不是次級法律且不附屬于法律，反之亦然。回歸前澳門的憲政形式根本上仿照葡萄牙的憲政形式。澳督所具有的立法權(quán)限大致可分為四類：1.一般權(quán)限──總督有權(quán)限就非保存予葡萄牙主權(quán)機關或澳門立法會的事宜，采取立法行為〔《澳門組織章程》第十三條第一款〕。2.競合權(quán)限──總督及立法會均有權(quán)對《澳門組織章程》第三十一條第四、五款所規(guī)定的事宜采取立法行為。3.獲容許的權(quán)限──總督倘獲立法會容許或于立法會解散期間，得就原保存予立法會的事宜采取立法行為〔《澳門組織章程》第十三條第二款、第三十一條第二款〕。4.專屬權(quán)限──僅總督有權(quán)限充實葡萄牙主權(quán)機關所制定的綱要法，通過執(zhí)行機關架構(gòu)及運作的法規(guī)〔《澳門組織章程》第十三條第三款〕。而立法會的立法權(quán)限那么分為：1.競合權(quán)限──總督及立法會均有權(quán)對《澳門組織章程》第三十一條第四、五款所規(guī)定的事宜采取立法行為。2.相對保存權(quán)限──按照《澳門組織章程》第十三條第二款、第三十一條第二款的規(guī)定，僅立法會就有關事宜采取立法行為，但該會得透過立法容許，將原保存予立法會的立法權(quán)限授予總督，以便總督代其就特定事宜于限定期間內(nèi)施行立法行為。惟于立法會解散期間，總督無須倚賴立法容許，亦得就有關事宜制定具法律效力的標準。3.絕對保存權(quán)限或?qū)贆?quán)限──《澳門組織章程》第三十一條第一款所規(guī)定的事宜，在本質(zhì)上是立法會的固有事宜，故僅立法會有權(quán)限就該等事宜制定法律，換言之，總督既不得透過立法容許，亦不得于立法會解散期間代替該會就有關事宜立法。該等事宜包括：議員通那么、選舉制度〔例如選民要件、被選要件、選民登記、選舉才能等〕、對間選方面之社會利益代表之界定、選舉程序、選舉日期等等?！捕承姓ㄒ?guī)的法律性質(zhì)《根本法》第六十七條規(guī)定：“澳門特別行政區(qū)立法會是澳門特別行政區(qū)的立法機關。”另外，該法第七十一條〔一〕項亦規(guī)定：“澳門特別行政區(qū)立法會行使以下職權(quán)：按照本法規(guī)定和法定程序制定、修改、暫停施行和廢除法律?！奔窗拈T特別行政區(qū)的立法權(quán)限僅由一個機關行使。根據(jù)《根本法》第五十條〔五〕項的規(guī)定，行政長官作為特別行政區(qū)____有權(quán)制定行政法規(guī)并公布執(zhí)行；制定行政法規(guī)是行政長官在行使行政職能時制定具有普遍性、抽象性的標準性文件，即行政長官所具有的權(quán)利為制定規(guī)章權(quán)限〔poderregulamentar〕而非立法權(quán)限，所以行政長官的行政法規(guī)僅是本質(zhì)法律〔leimaterial〕，并非是本質(zhì)兼形式法律〔leimaterialeformal〕。行政法規(guī)〔7〕是行使行政職能時的其中一種表現(xiàn)形式〔8〕。普遍學者均認為「行政法規(guī)」是一集合名詞，如今將它作為一個特定名稱來使用是不適當?shù)?，現(xiàn)引述有關學者對「行政法規(guī)」這一概念的見解：“1〕必須從《根本法》的整體規(guī)定，尤其是結(jié)合關于「政治體制」的規(guī)定，來理解行政法規(guī)。2〕從本條〔第十一條〕的規(guī)定來看，行政法規(guī)是個集合概念；一方面，她是指回歸前總督公布的訓令及對外標準性批示；另一方面，她是指回歸后行政長官行使《根本法》第五十條〔五〕項之職權(quán)制定的行政法規(guī)。3〕《根本法》其它各章中涉及行政法規(guī)者均是指行政長官制定的行政法規(guī)。4〕行政長官制定的行政法規(guī)是特區(qū)法規(guī)體系中的一種標準形式，是政府制規(guī)權(quán)的重要表達。5〕特區(qū)成立后，在運作層面，行政法規(guī)祗是特指行政長官制定者。”〔9〕“第二，無視《根本法》所用之名稱及術(shù)語大多數(shù)為泛指名稱，此乃同《根本法》之性質(zhì)有關〔《根本法》是一部原那么法律，細那么性內(nèi)容有待立法機關充實〕。典型例子為《根本法》第五十條〔四〕及〔五〕項述及之「行政命令」及「行政法規(guī)」，皆為泛指名稱，然如今郄作為專有特定名稱使用，繼而出現(xiàn)第X號行政命令、第X號行政法規(guī)之情況?！薄?0〕總體而言，行政機關在履行行政職能時的形式是多元化的，這是因為行政職能的性質(zhì)及活動多元性所致，其行為一般可分為：命令、訓令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特區(qū)政府成立前，履行行政職能的行為形式主要有：訓令、章程、批示。順序排列為：1.訓令――指履行行政職能最莊嚴的形式，內(nèi)容通常是針對特定詳細情況。2.章程――由具有普通性及抽象性的標準組成，必定以法律為根據(jù)，即只有法律明文容許的情況下方得制定行政規(guī)章。3.批示――通常指針對詳細情況而作出的決定，一般以法律或行政章程為根據(jù)，故其地位必定附屬于法律或章程。由于有法律明示規(guī)定上述行為的等級排列及所包含的內(nèi)容，故在出現(xiàn)沖突時，亦較易解決問題，一般采用：層級高之標準優(yōu)先于層級低之標準，如沖突的標準屬同一等級〔或稱“位階”〕，那么新標準勝于舊標準。四、澳門特別行政區(qū)標準性行為的位階在以成文法為主的大陸法系中，各種法律標準都冠以不同的名稱以區(qū)分其性質(zhì)，且它們之間是按一定的等級排列，這種法律標準的等級關系稱為“法律位階”。在法律效力的角度下，法律的等級排列具有重大意義，因為層級較低的法律不得抵觸層級較高的法律，而層級一樣或較高的法律那么可廢止、變更層級一樣或較低的法律，從而確保了法律秩序的穩(wěn)定性及安定性。分析^p《根本法》的相關條文〔第六十七條、第七十一條〔一〕項、第五十條〔五〕項〕后，得知特區(qū)的法律標準的排列順序〔由高至低排列〕為：1.《根本法》；2.法律；3.行政法規(guī)；4.行政命令；5.標準性批示。而在特區(qū)成立前的澳門法律標準按效力的上下排列如下：1.適用于澳門地區(qū)的葡萄牙憲法標準；2.一般國際法及法條約；3.澳門組織章程與效力高于澳門地區(qū)所制定法律的葡萄牙法律；4.澳門立法會法律與總督的法令；5.形式為訓令的行政規(guī)章；6.形式為批示的行政規(guī)章，及地方自治團體、行政公益法人與被特許實體所發(fā)出的行政規(guī)章。在葡萄牙法律體系內(nèi)，《葡萄牙共和國憲法》第一百一十五條第二款規(guī)定：1.共和國議會法律與共和國政府法令有同等效力；2.但共和國議會所通過之組織法〔狹義者〕對其余者〔即議會法律與政府法令〕具較強之效力，即后者不得與前者相抵觸；3.政府行使立法容許或充實綱要法時所制定之法令受有關之立法容許法律或綱要法律約束，即該等法律之效力較高。在澳門法律體系內(nèi)，《澳門組織章程》沒有相應于上述制度的規(guī)定。按照《澳門組織章程》第二條、第五條、第十三條第一款、第三十條第一款c項及第四十條第一款等之規(guī)定，立法會依法行使立法職能時所制定法律的效力，應與總督行使立法職能時所制定法令的效力一樣，但總督行使立法會授予的立法容許，或充實立法會通過的綱要法時所制定的法令，那么不得與有關立法容許法律或綱要法相抵觸〔11〕。雖然《根本法》第六十七條指出特區(qū)立法機關是立法會，但沒有指出立法詳細所包括的內(nèi)容，所以很難界定立法權(quán)與立章權(quán)之界限，因為《根本法》第____條〔五〕項規(guī)定“特區(qū)政府有權(quán)草擬行政法規(guī)”。至于行政法規(guī)與行政命令的位階問題，亦是一個頗值得討論的內(nèi)容?！陡痉ā返谖迨畻l規(guī)定：“〔四〕決定政府政策，發(fā)布行政命令；〔五〕制定行政法規(guī)并公布執(zhí)行；”第3/1999號法律〔《法規(guī)的公布與格式法》〕第三條規(guī)定如下：“以下者須公布于《公報》第一組，否那么不產(chǎn)生法律效力：1〕法律；2〕行政法規(guī)；3〕立法會決議；4〕行政命令及行政長官對外標準性批示；”。經(jīng)分析^p以上兩條條文規(guī)定得知，行政命令和行政法規(guī)在《根本法》的排列順序明顯與第3/1999號法律第三條所排列的不同〔將行政法規(guī)先行排列，之前方為行政命令〕。行政法規(guī)與行政命令在內(nèi)容方面有根本分別：前者是針對抽象情況，并適用于普遍相對人而非特定相對人；后者那么以某個詳細情況為對象，亦有特定相對人。再者，行政命令必定以法律或行政法規(guī)為根底，即在一般情況下只有行政法規(guī)或法律預先容許情況下方能制定行政命令。因此，行政法規(guī)在位階上較行政命令為高。五、行政法規(guī)與法令在法律理論中所出現(xiàn)的問題《根本法》第六十七條規(guī)定，“澳門特別行政區(qū)立法會是澳門特別行政區(qū)的立法機關”，只有立法會才享有立法權(quán)限，這有別于回歸前所奉行的立法制度，《澳門組織章程》第五條規(guī)定澳督與立法會共同行使立法職能，但是《根本法》沒有相關的規(guī)定，這明顯地排除了行政長官享有立法權(quán)限的可能性?！陡痉ā返诎藯l規(guī)定，“澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其它標準性文件，除同本法相抵觸或經(jīng)澳門特別行政區(qū)或其它有關機關按照法定程序作出修改者外，予以保存。”而「澳門原有法律」此一概念應理解為：“1〕澳門原有法律在形式上表現(xiàn)為特別行政區(qū)成立以前澳門已存在的法律、法令、行政法規(guī)和其它標準性文件，除這些法律外，不存在其它任何可以劃定為澳門原有法律范疇的標準。2〕澳門原有法律在范圍上專門指特別行政區(qū)成立時予以保存的既存法律，而不是指全部澳門現(xiàn)行法律。”〔12〕這充分表達了法律體系延續(xù)原那么。按照《根本法》，澳門現(xiàn)行法律在特別行政區(qū)成立后得以繼續(xù)適用必須符合兩個要件：第一，不得與《根本法》相抵觸。詳細而言，在政治體制、經(jīng)濟制度和社會文化制度方面與《根本法》規(guī)定相沖突的法律，都應予以廢除和修改。第二，未經(jīng)特別行政區(qū)的立法機關或其它有關機關作出修改?！陡痉ā返谝话偎氖鍡l第一款規(guī)定，“澳門特別行政區(qū)成立時，澳門原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸外，采用為澳門特別行政區(qū)法律，如以后發(fā)現(xiàn)有的法律與本法抵觸，可按照本法規(guī)定和法定程序修改或停頓生效”，這是專門規(guī)定有關廢除和修改法律的程序。換句話說，特別行政區(qū)成立時，澳門現(xiàn)行法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布廢除者外，均作為澳門原有法律，特別行政區(qū)成立后如發(fā)現(xiàn)有法律抵觸《根本法》，那么可將其修改或停頓生效。修改的原因那么不僅是與《根本法》相抵觸，更多的可能是由于實際情況的變化和法律隨社會開展而需要不斷更新?！蛾P于根據(jù)中華人民共和國澳門特別行政區(qū)根本法第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》〔13〕規(guī)定：“澳門原有法律、法令、行政法規(guī)和其它標準性文件，除同《根本法》抵觸者外，采用為澳門特別行政區(qū)法律?！睋Q言之，如有關法律或法令有需要予以修改、暫停施行和廢除，須透過法律位階較高或一樣的形式為之，即須透過特別行政區(qū)立法會法律將有關法律或法令予以修改、暫停施行和廢除。因為法律與法令是處于同一位階，具有同等效力，如欲廢止法令，必需要以立法會的法律為之，絕不可由行政法規(guī)為之。然而，由于觀點與角度的不同，這問題直到如今仍成為一個爭論點。盡管根本上都認定行政法規(guī)的效力低于法令的效力，其中就有學者認為“《根本法》中的行政法規(guī)概念是一個專有名詞，它不是指行政方面標準性文件的總稱，好似集合名詞，而是特指由行政長官制定的具有普遍約束力的標準性文件。是澳門法律體系中僅次于《根本法》、法律的一個標準性文件的等級。其制定的主體是行政長官，其效力低于法律、高于其它標準性文件?！薄?4〕然而，有些學者卻認為：“6〕行政法規(guī)與法令的關系：在法規(guī)體系的位階排列上，行政法規(guī)低于法令〔參見《根本法》第八及第十一條〕；但基于整個法規(guī)體系根底的憲制性變更及其它因素，在一定范圍內(nèi)可以用行政法規(guī)修改或廢止法令。7〕根據(jù)上述憲制性變更應將法令的適用與修改分別處理：基于原有法律不變的原那么，在適用上確認法令與法律具有同等效力；基于《根本法》已經(jīng)取代《澳門組織章程》，構(gòu)成新的憲制根底，可以對修改法令采取「雙軌制」。即，立法會以法律修改及行政長官以行政法規(guī)修改。8〕修改法令采用「雙軌制」的法律根據(jù)……”〔15〕。這是其中一種意見。另一種意見那么認為，由于過去大部分法令的內(nèi)容僅涉及行政事宜，雖然以法令的形式進展標準，但仍可由行政法規(guī)廢止，可是，同時又認為在法律位階的角度下，是不能由行政法規(guī)廢止法令的。上述兩種意見明顯地都是基于政治考慮而主張行政法規(guī)可以廢止法令的立場。另外，某些學者那么從法律解釋角度認為在特定情況下可由行政法規(guī)廢止法令，其中有學者在解釋《根本法》第一百四十五條第一款規(guī)定后得出以下結(jié)論：“至于修改的機關只能是澳門特別行政區(qū)的立法機關，即澳門特別行政區(qū)立法會可依法定程序修改原澳門立法機關的法律、法令，澳門特別行政區(qū)政府可以修改原由澳門政府公布的法令、行政法規(guī)和其它標準性文件?！薄?6〕亦有認為︰“如有關法律或法令有需要予以修改、暫停施行和廢除，那么須透過法律位階較高或一樣的形式為之，即須透過特別行政區(qū)立法會法律將有關法律或法令予以修改、暫停施行和廢除，然而，根據(jù)《根本法》的某些詳細規(guī)定，似乎上述的法律保存原那么有例外情況，例如《根本法》第九十二條及第一百三十九條，《根本法》已明確授權(quán)政府分別‘可作出有關當?shù)睾屯鈦淼穆蓭熢诎拈T特別行政區(qū)執(zhí)業(yè)的規(guī)定’及‘可對世界各國或各地區(qū)的人入境、逗留和離境實行出入境管制’。”〔17〕對以上問題本人有以下見解，本人認為根據(jù)第九十二條、第一百三十九條，政府具有這方面的立規(guī)權(quán)限是清楚無誤的，但僅在以下情況行使：當有關法令因被法律廢止而出現(xiàn)法律真空〔vacuumlegis〕時，政府方可以行政法規(guī)作為一種補充形式去填充這真空地帶，又或政府可透過行政法規(guī)去制定一些與該法令有關但與之無抵觸的規(guī)定。其實這問題的原理可類推適用至另一類似情況，在只有立法會才享有立法權(quán)限的情況下，根據(jù)上述所分析^p的法律位階，如認為國際法在位階上高于立法會的法律時，那么立法會的法律不能抵觸一般國際法的規(guī)定。綜上所述，上述情況其實是涉及兩個不同層次的問題︰第一，政府按照《根本法》規(guī)定具有制定規(guī)章權(quán)限是不能置疑的。第二，雖然具有這方面事宜的權(quán)限，卻不代表可制定一些與法律位階有沖突的規(guī)定，即以行政法規(guī)廢止或修改法令。在理論層面上，明顯地「行政法規(guī)可以廢止法令」已成為一種主流意見，在實務上亦無可防止以此主流意見為依歸，結(jié)果出如今立法過程中，造成了假設干違犯法律體系延續(xù)原那么的個案，茲列舉如下：1.第11/1999號行政法規(guī)；2.第6/1999號行政法規(guī)；3.第30/2000號行政法規(guī)；4.第36/2000號行政法規(guī)；5.第5/2023號行政法規(guī)；6.第6/2023號行政法規(guī)；7.第80/2000號司長批示廢止十二月二日第293/96/M號訓令。六、問題的解決方法經(jīng)過上述分析^p后，相信大家對問題根本上已有一個大致的理解，現(xiàn)擬就此問題提出一些解決方法。方案一：行政長官透過法案向立法會建議，后由立法會以法律形式廢止法令，這樣便符合了由位階一樣的法規(guī)廢止處于同一位階的法規(guī)的原那么。方案二︰修改《根本法》，這是一種最徹底的解決方法?？刹捎靡韵氯我环N方法對《根本法》作出修改：1〕修改立法制度，賦予行政長官立法權(quán)限，由行政長官與立法會共同行使立法職能，這樣做不會違犯澳門特別行政區(qū)行政主導的政治體制形式，即行政長官除了仍具有原先的提案權(quán)外，還主動地就有關事宜進展立法；2〕將「法令」降格為「行政法規(guī)」，把原先由澳督制定的法令效力規(guī)定為只具有行政法規(guī)的效力，那么，行政長官便可以行政法規(guī)廢止有關法令。在《根本法》中并無明文規(guī)定法律的效力高于行政法規(guī)，但基于法律體系延續(xù)原那么及學理上對法律位階這問題的一貫處理方法，我們可以得出以下結(jié)論︰法律的效力高于行政法規(guī)。其實我們可以仿效最近公布的《立法法》第七十九條〔18〕的做法，就是在《根本法》中明文規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”七、結(jié)論澳門的憲政地位自一九九九年十二月二十日起發(fā)生了重大變化，從一個由葡萄牙管治的地區(qū)轉(zhuǎn)變?yōu)橹袊囊粋€特別行政區(qū)，雖然作為澳門根本大法的《根本法》確保了澳門的原有資本制度和生活方式五十年不變，但是我們不得不成認憲制上的轉(zhuǎn)變肯定產(chǎn)生一定的影響。由于《根本法》的生效時間尚短，在各個方面都存在一些有待改善的地方，只有透過不斷的理論，才能真正認識到《根本法》在操作上所出現(xiàn)的問題。目前因《根本法》而產(chǎn)生的一個頗具爭議的問題是：行政法規(guī)廢止法令的可行性。澳門特別行政區(qū)的立法權(quán)限只由立法會行使，行政長官并沒有立法權(quán)限，行政法規(guī)是行政長官在行使行政職能時所制定的標準性文件，因此不屬本質(zhì)兼形式的法律，他所行使的只不過是立章權(quán)限并非是立法權(quán)限。而澳葡時期由澳督所制定的法令是本質(zhì)兼形式的法律，因為當時是由澳督與立法會共同行使立法權(quán)限。從法律位階上來看，澳督的法令與立法會的法律是處于同一位階，而行政法規(guī)那么處于兩者之下，層級較低的法律不能廢止、修改層級較高的法律。因此，在法律角度下，行政法規(guī)基于其性質(zhì)、效力是絕不能廢止法令。這是本人對此問題的看法。另一方面，「____」毫無疑問是解決澳門問題的偉大設想，有些學者甚至認為「____」的政治制度較聯(lián)邦制為優(yōu)。在「____」實行過程中出現(xiàn)一些問題、困難、障礙亦是正常的，因為每一種建制都要經(jīng)過不斷理論、不斷改善才會運作得更好。然而，目前的關鍵在于如何對待所出現(xiàn)的問題，個人認為只有以務實、客觀、持平的態(tài)度去認真處理好每一個問題，才能使「____」的精神能真正得到貫徹，亦只有這樣，「____」這一偉大設想方具本質(zhì)意義。定稿于2023年11月13日未經(jīng)作者同意，不得轉(zhuǎn)載，不得刪改。e-mail:[emailprotected]/**/注釋：〔1〕經(jīng)一九九七年二月三日第2/97號修正案修改。〔2〕指為了防止因“權(quán)利”或“職能”僅集中在一個機關或一個人身上而出現(xiàn)權(quán)利濫用的情況，因此把行政、立法、司法權(quán)或職能分別由三個不同機關專屬行使，它們之間絕不互相干預及互不隸屬。〔3〕見《葡萄牙共和國憲法》第一百一十三條第一款，當中提及「主權(quán)機關」以及第一百一十四條第一款明確規(guī)定了主權(quán)機關分立及互相依賴原那么以機關分立作為標準，然而該原那么并未摒棄以權(quán)限分立作為指導思想。關于權(quán)限分立見第一百六十五條、第一百六十七條、第二百條、第二百零一條、第二百零二條、第二百零六條?！?〕見《葡萄牙共和國憲法》第一百六十八條第二款，第二百二十九條第一款b項。〔5〕見《葡萄牙共和國憲法》第一百____條ｅ項，第一百六十八條第二款?！?〕議會的休會期較運作期長?！?〕某些在內(nèi)容上具有普遍性、抽象性的行政長官批示、行政命令亦屬廣義上的行政法規(guī)。〔8〕行政長官批示、行政命令、行政長官公告為行使行政職能的其它表現(xiàn)形式。〔9〕趙向陽，《澳門特別行政區(qū)根本法》短期課程講義，第5頁?！?0〕馮文莊，《澳門大學法學院學生會成立十周年特刊》，澳門大學學生會，第44頁?！?1〕基此，雖然《澳門組織章程》對上述情況沒有明確規(guī)定，但《葡萄牙共和國憲法》第一百一十五條第二款的原那么與精神應直接約束本地區(qū)立法制度，換言之，有關法令的效力較相應的立法會法律為低?！?2〕蕭蔚云，《____與澳門特別行政區(qū)根本法》，北京大學出版社，1993年，第268頁?！?3〕經(jīng)第5/1999號行政長官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳門特別行政區(qū)政府公報》第一組?！?4〕駱偉建，《澳門特別行政區(qū)根本法概論》，澳門基金會，2000年，第163頁?！?5〕趙向陽，《澳門特別行政區(qū)根本法》短期課程講義，第6頁?！?6〕蕭蔚云，《____與澳門特別行政區(qū)根本法》，北京大學出版社，1993年，第269頁?！?7〕黃顯輝，《澳門大學法學院學生會成立十周年特刊》，澳門大學學生會，第37頁?！?8〕經(jīng)中華人民共和國____令第三十一號公布?！读⒎ǚā返谄呤艞l規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！薄尽緟⒖嘉墨I】：^p】：：1.蕭蔚云，《____與澳門特別行政區(qū)根本法》，北京大學出版社，1993年。2.駱偉建，《澳門特別行政區(qū)根本法概論》，澳門基金會，2000年。3.黃顯輝，《澳門政治體制與法淵》，東方葡萄牙學會，1992年。4.《澳門的憲政制度及司法組織》，法律翻譯辦公室，1995年。5.《法域縱橫》總第五期，法律翻譯辦公室，1998年。6.《澳門大學法學院學生會成立十周年特刊》，澳門大學法學院學生會，2000年。7.趙向陽，《澳門特別行政區(qū)根本法》第一章講義〔綱要〕，發(fā)表于《澳門特別行政區(qū)根本法》短期課程。8.趙國強，《中央和澳門特別行政區(qū)的關系》，發(fā)表于《澳門特別行政區(qū)根本法》短期課程。10.J.J.GomesCanotilho,VitalMoreira,《ConstituiodaRepúblicaportuguesaAnotada》,3aediorevista,CoimbraEditora,1993.“正義”的法律考慮演講范文【【關鍵詞】：^p】：：正義法律價值判斷合法性正文：何為正義？柏拉圖認為：“各盡其職就是正義”，烏爾比安認為：“正義就是給每個人以應有權(quán)利的穩(wěn)定的永久的意義”，凱爾森認為：“正義是一種主觀的價值判斷”。在這個概念上，學者們有著不同的理解，我們的概念中，正義即公平、公正。正義是法之一，更是法的追求與歸宿。既然正義是一種主觀的價值判斷，一種行為、狀態(tài)是否正義就涉及到三個要素：人、社會和與人直接相關的事物。人是正義反映的主體，也是評價正義的主體；社會的形成歸于人的產(chǎn)生和結(jié)合，社會對人的分工、分配起著重要作用，個人得不到與別人平等的地位、待遇，往往歸結(jié)于社會的不正義〔公平〕；而與人直接相關的事物，如地位、資格、自由等，其多寡優(yōu)劣主導著人們的評價。在遠古最原始的社會形成時，有了原始的勞動成果的分配，人們就開始了關于正義的討論。至于何種行為與狀態(tài)是正義的，用不同的標準、角度和站在不同的立場上，其觀察和得出的結(jié)論往往是不同的。美國學者羅爾斯提出了正義的兩個原那么，其一，是每個人對于其別人所擁有的最廣泛的根本的自由體系相容的類似自由體制都應有一種平等權(quán)利；其二，是社會的和經(jīng)濟的不平等應這樣安排，使它們〔1〕被合理地期望適宜于每一個人的利益；而且〔2〕依存于地位和職務向所有人開放。羅爾斯還指出了可表示如下的更一般的正義觀：“所有社會價值--自由和時機、收入和財富、自尊和根底--都要平等的分配，除非對其中一種價值或所有價值的一種不平等分配符合每一個人的利益?！睂⒎傻挠^念從正義中解脫出來是有困難的。在媒體和一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被穿插混淆，而且純粹法學反對將法和正義相等同，主張將二者當作兩個不同的問題來處理。而我個人更傾向與使二者交融，我并不贊成過清楚晰的區(qū)別這兩個概念。法律拋棄正義，便喪失其標準社會關系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價值判斷”，沒有實際用途。我非常推崇凱爾森的觀點，即正義作為一種主觀價值判斷也許為法律科學所排斥，但假設將正義理解為“合法性”，那么法律科學中就應當包括正義概念。人們評價一部法律是否符合正義標準〔合法性〕時，往往是立足于這部法律是否能將社會關系調(diào)整得令所有社會成員都滿意，但事實上，可以滿足每個社會成員需要的法律是不可能存在的，可以說：每個人的需要不一致，需要間的互相沖突也難以防止，那些符合正義的法律所調(diào)整的社會關系、社會秩序能到達的也只能是大多數(shù)社會成員的認可和滿意。還應當提及的便是自然法學派提出的絕對正義的概念，自然法學派主張法的二元論，認為法應分為實在法和自然法，在不完善的實在法之上，存在著完善的，絕對正義的自然法。但理性的人應當知道：這種絕對正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無窮的認知才能，而世界永遠不可能被完全認識，借用凱爾森的話“正義是一個人的認識所不能接近的理想?！狈尚枰惺芊椒矫婷娴目简?，在人們尋求法律幫助時，在法律制裁罪犯時，公平是否得到維護，正義是否得到匡扶，這是法律正義性〔合法性〕認定的標尺，也是法律生存的土壤，法律立足正義，才能使正義的概念在法律的根底上得到升華?！罢x”的法律考慮澳門母公司在中國建立“投資公司”的法律問題演講范一、導論1二、“投資公司”的法律概念與法律形式2三、投資公司的設立方式3四、成立投資公司的條件3五、投資公司設立的程序5六、投資公司的經(jīng)營范圍6七、投資公司的機構(gòu)與解散9八、結(jié)語13一、導論由于在設立代表處〔representativeoffice〕不能使大型公司或企業(yè)完成其經(jīng)濟目的，因為根據(jù)《關于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的規(guī)定》及其《施行細那么》，在華設立常駐代表機構(gòu)的外國企業(yè)在中華人民共和國境內(nèi)僅容許從事非直接經(jīng)營性活動。比方僅能代表該企業(yè)進展其經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務聯(lián)絡、產(chǎn)品介紹、市場調(diào)研、技術(shù)交流等業(yè)務活動，所以大型公司往往通過在經(jīng)濟特區(qū)設立子公司或者分公司來解決一系列經(jīng)濟與法律問題。在中國除了不少外資企業(yè)設立三資企業(yè)〔合資企業(yè)、合作企業(yè)與獨資企業(yè)〕外，按照2023年7月10日后生效的《關于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第27條的規(guī)定，澳門地區(qū)〔包括港臺地區(qū)〕的投資者在大陸還可以設立“投資公司”。以往的《關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》、《有關問題的解釋》、《的補充規(guī)定》、《的補充規(guī)定〔二〕》、《關于修改及其補充規(guī)定的決定》規(guī)定在2023年7月10日后同時廢止。二、“投資公司”的法律概念與法律形式按法律規(guī)定的定義，投資公司系指從事直接投資的公司。問題是投資公司在法律上是什么樣的公司。從外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司〔holdingpany〕指持有其它公司一定比例以上的股份并對其實行控制的公司。控股公司近似母公司，兩者在控制股份上一樣，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通過股權(quán)持有對子公司實行控制。由于外國投資者〔包括澳門投資者〕在中國設立的投資公司往往是有控股性質(zhì)的公司，所以稱他為控股式母公司比稱為“投資公司”為好。但是控股公司又可分兩種：一種為純粹的控股公司〔pureholdingpany〕，其設立目的是為了掌握子公司的股份并對其控制；另一種為混合控股公司(holdingoperatingpany)，它除了控制公司的經(jīng)營活動外，還自身從事經(jīng)營活動。從《關于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》中對經(jīng)營范圍的規(guī)定來分析^p，這種“投資公司”是一種混合控股公司。而這種混合控股公司按《關于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第2句規(guī)定僅能采用有限責任公司的形式。也就是說除了有限責任公司，不能采取其它的企業(yè)或公司等形式。按《關于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第1句第1種與第2種情況，此種投資公司可以是獨資的或合資的形式,也就是說，此種有限責任公司可以是僅具有一人股東的或有多名股東的有限責任公司。三、投資公司的設立方式首先，按照此規(guī)定的第11條〔1〕可以看出四種可能設立的方式：a)外商直接單獨投資設立投資性公司；b)與其它外國投資者共同投資；c)與中國投資者共同投資；d)與其它外國投資者和中國投資者共同投資。其次，可以通過事后設立的方式建立獨資的一人有限責任公司和合資的有限責任“投資公司”。也即，其它形式的外商企業(yè)也可以通過股權(quán)的安排事后按上述的方式設立。投資性公司也可以將其投資者或其關聯(lián)公司及其它外國投資者在中國境內(nèi)已投資設立的企業(yè)的股權(quán)部分或全部收購〔比方將一個一人有限責任公司全部買下，也即:Mantelkauf〕，以便獨立或另設其它投資公司。再次，是通過托管的形式來設立有限責任公司〔比方一人〕。也就是一人或多人成立一個一人公司，然后將公司的資本轉(zhuǎn)給委托者。這種情況在國外是經(jīng)常使用的。在中國還在理論階段。但這里的問題是：按澳門民法典第232條和按德國民法典第117條規(guī)定，這種做法是否是一個對托管者而言無效的虛假的交易呢？本人認為，由于這個“稻早人”〔托管者〕按托管合約須將所有的有限責任公司的資本均轉(zhuǎn)給幕后者。所以，對幕后者而言這個公司成立合同可以不認為是德國民法典第117條意義上的虛假的交易。由于中國的學理與判例的解析往往以德國法學理論為根底，加上德、葡、與澳門特區(qū)同屬一個法系，很多地方也繼承并受到德國的法學理論的宏大影響，因此對此的看法大同小異。四、成立投資公司的條件成立外商投資公司的條件是：1、外國投資者資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟實力，申請前一年該投資者的資產(chǎn)總額不低于四億美元，且該投資者在中國境內(nèi)已設立了外商投資企業(yè)，其實際繳付的注冊資本的出資額超過一千萬美元，并有三個以上擬投資工程的工程建議書已獲得批準?；蛘咄鈬顿Y者資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟實力，該投資者在中國境內(nèi)已設立了十個以上從事消費或根底設施建立的外商投資企業(yè)，其實際繳付的注冊資本的出資額超過三千萬美元；需要注意的是：申請設立投資性公司的外國投資者應為一家外國的公司、企業(yè)或經(jīng)濟組織，假設外國投資者為兩個以上的，其中應至少有一名占大股權(quán)的外國投資者符合上述第1款與第2款的規(guī)定。符合上述第1款與第2款規(guī)定的條件的外國投資者可以其全資擁有的子公司的名義投資設立投資性公司〔一人公司〕。但是，