論公序良俗原則的法律適用分析研究 法學(xué)專業(yè)

題目：論公序良俗原則的法律適用目錄論公序良俗原則的法律適用 1目錄 2摘要 1關(guān)鍵詞：公序良俗原則；法律適用； 1前言 1一、公序良俗原則的含義 1二、公序良俗原則的功能 2（一）調(diào)控習(xí)慣 2（二）判斷法律行為的效力 2三、公序良俗原則的意義 3（一）建立穩(wěn)定的社會秩序 3（二）弘揚社會公共道德 3四、公序良俗原則的法律適用 3五、公序良俗原則適用的法律案例 4（一）案情 41.爭議： 42.審理： 43.評析： 5（二）案情 51.違反公序良俗解除的爭議 62.違反勞動紀(jì)律的＂嚴(yán)重性＂界定 63.公序良俗的適用要點 6結(jié)論 6參考文獻(xiàn) 6摘要公序良俗原則由兩部分組成:公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序是指社會公共秩序和生活秩序。簡單來說公序良俗原則的公眾秩序本質(zhì)就是國家中存在的公共利益。而公序良俗原則的善良風(fēng)俗，其本質(zhì)就是通說認(rèn)為的社會公共道德。這種社會公眾道德，是由國家全體人民群眾所承認(rèn)和遵守的[1]。關(guān)鍵詞：公序良俗原則；法律適用；前言公序良俗原則，是一項重要的基本法律原則，其在民法中承擔(dān)著補充民法中法律規(guī)范所沒有涉及的領(lǐng)域，其在世界各國的民事法律都被重視和引用，影響深遠(yuǎn)意義重大。在我國民事法律中，無論是民法還是合同法中的各項法律規(guī)范，都十分重視和強調(diào)在日常的民事活動中，民事主體都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守社會公共道德，并且不能破壞社會秩序和損害社會利益。但是，除此之外，我國其他領(lǐng)域的法律規(guī)范學(xué)說都在公序良俗原則領(lǐng)域沒有過多涉獵研究，因此，為了彌補這種漏洞和自我學(xué)說的研究，本文就對公序良俗原色的本質(zhì)含義以及其能夠發(fā)揮的功能和所使用的法律對象進(jìn)行了一系列話題探討。希望對我國的民事法律工作能有所幫助。無論是社會主義市場經(jīng)濟還是資本主義市場經(jīng)濟中，作為民事法律基本原則的公序良俗原則都承擔(dān)著重要的法律職能。不僅彌補了法律對某些方面規(guī)定的不足,而且維護了國家的利益。對協(xié)調(diào)利益之間的沖突、維護社會正義起到了重要作用,是個人利益聽從全體社會公共利益的真實表現(xiàn)。不過，在理論和實踐上都對這一問題重視不夠,仍舊有欠缺之處【2】一、公序良俗原則的含義眾所周知，公序良俗原則是一種非常重要的民法的基本原則，其在民法中承擔(dān)著補充民法中法律規(guī)范所沒有涉及的領(lǐng)域。公序良俗原則最早可以追溯到古羅馬時代的羅馬法中存在的思想。無論是什么社會，都擁有一定的發(fā)展軌跡，無論什么社會的變遷演化，在根本性質(zhì)上根本離不開社會中人們在追求更高層次發(fā)展時所產(chǎn)生的自我調(diào)整和一系列創(chuàng)新措施。我們可以說，公序良俗原則實際上是一種具有強迫性質(zhì)的法律道德規(guī)范，其存在與法律對象的意志存在著對立關(guān)系，目的是為了保障社會主義建設(shè)事業(yè)的有序進(jìn)行以及極大遏制我國境內(nèi)的一切犯罪行為的發(fā)生、保衛(wèi)我國人民民主專政的紅色工農(nóng)階級政權(quán)和堅持維護社會主義制度、保護國家公民的人身及財產(chǎn)安全神圣不可侵犯。我認(rèn)為公共秩序就是一個國家或者地區(qū)在其社會發(fā)展進(jìn)程中所必需的基本秩序。它包括言論、出版、崇拜、行使權(quán)力的極大自由，或者是私人財產(chǎn)神圣不可侵犯。而通常我們這樣認(rèn)為，即公共場所需求的秩序主要包含人們生活中的生活秩序以及在社會工作中的社會秩序。而我們所知的善良風(fēng)俗，其本質(zhì)就是后者，這是一個國家全體公民都擁有共同認(rèn)知的和嚴(yán)格遵守的法律道德基本標(biāo)準(zhǔn)。從民法總則第一條規(guī)定來看,公共秩序解釋為"社會和經(jīng)濟秩序"可能更為合理。二、公序良俗原則的功能（一）調(diào)控習(xí)慣《民法總則》第十條規(guī)定:"法律沒有規(guī)定的,可以適用習(xí)慣,但是不得違背公序良俗"。公序良俗原則是對"習(xí)慣"這一法律淵源的限制。中國并不是一個習(xí)慣法國家,習(xí)慣在《民法總則》出臺之前一直不是中國的法律淵源?？紤]到法律并不能做到天衣無縫和無所不包,所以,給予習(xí)慣以法律淵源的地位,用以彌補法律的不足。然而,各地的習(xí)慣千差萬別,甚至有的習(xí)慣傳播的是"惡"的觀念,這些習(xí)慣就不能作為法律,判斷的標(biāo)尺就是公序良俗原則。（二）判斷法律行為的效力《民法總則》第一百四十三條規(guī)定不違背公序良俗是民事法律行為生效的要件。第一百五十三條第二款規(guī)定,違背公序良俗的民事法律行為無效?！睹穹倓t》多次提到公序良俗原則,將公序良俗的地位提升到一個前所未有的高度。公序良俗具有判斷民事法律行為效力的標(biāo)尺作用,有效的民事法律行為一定不違反公序良俗,符合公序良俗原則是民事法律行為生效的必要條件。公序良俗原則的功能主要包括:對于習(xí)慣的調(diào)控、判斷法律行為的法律效力。還有解釋法律與補充漏洞,無具體規(guī)定時直接作為裁判依據(jù)的功效。具體而言,主要適用于三個方面:第一,是習(xí)慣能否成為民法法源的合同法審查條件。在法律沒有規(guī)定,當(dāng)事人主張適用習(xí)慣或者法院依職權(quán)適用習(xí)慣法時,事先應(yīng)當(dāng)接受公序良俗的檢驗,受其約束,違背公序良俗的,一律排除適用。第二,對民事法律行為的效力給予否定性評價。第三,對于故意違背公序良俗造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。顯而易見,公序良俗原則具有維護社會一般利益以及一般道德觀念的功能,突出表現(xiàn)在當(dāng)民法規(guī)范的禁止性規(guī)定無法涵蓋一切損害社會公共利益和道德秩序的行為時,依據(jù)公序良俗原則授予法官自由裁量權(quán)以處理民事案件。三、公序良俗原則的意義（一）建立穩(wěn)定的社會秩序法律的作用之一就在于建立一套穩(wěn)定的社會秩序,《民法總則》就是私法領(lǐng)域的基石,而公序良俗原則就是貫穿《民法總則》的繩索,是《民法總則》建立穩(wěn)定的社會秩序和經(jīng)濟秩序的關(guān)鍵。如果將法律條文本身比喻成《民法總則》這本武功秘籍的招式,那么公序良俗原則就是心法和內(nèi)功。（二）弘揚社會公共道德公序良俗和誠實信用一樣,都是弘揚社會公共道德,是實現(xiàn)"公平"這一終極價值的兩條途徑。其中誠實信用原則主要適用于財產(chǎn)領(lǐng)域,特別是債法領(lǐng)域,強調(diào)在交易活動中恪守信用、講究誠實。公序良俗原則主要適用于民法法律行為領(lǐng)域,同時也適用于各種民事法律關(guān)系,適用的范圍比誠實信用原則要更加寬廣。四、公序良俗原則的法律適用公序良俗作為一個彈性條款,不僅是規(guī)范法律行為的準(zhǔn)則,也是適用于整個民法的基本原則。審判實踐中,違背社會公序良俗的借貸合同無效。法官在判定民間借貸合同效力是否違背公序良俗時負(fù)有司法審查的義務(wù)。當(dāng)然,人民法院直接依據(jù)公序良俗原則進(jìn)行裁判時應(yīng)審慎適用,不太適合做出一些不符合法律規(guī)劃的擴大化解釋。而今，有一些國內(nèi)的民事法律學(xué)者，通過借鑒和修改國外民事法律領(lǐng)域的判例學(xué)說，大致將一些違反公序良俗原則的違法行為劃分為十種不同類型。(1)危害國家公序型,比如以從事犯罪或者幫助犯罪行為為內(nèi)容的合同;(2)危害家庭關(guān)系型,比如約定斷絕親子關(guān)系的協(xié)議;(3)違反道德型,如開設(shè)妓院的合同,實踐中以性行為為對價獲得借款的情形;(4)射幸行為型,如賭博,巨獎銷售變相賭博等;(5)違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)行為型,比如過分限制人身自由換取借款的情形;(6)限制經(jīng)濟自由型,比如利用互相借款擴大資金實力以分割市場、封鎖市場的協(xié)議;(7)違反公平競爭型;(8)違反消費者保護型;(9)違反勞動者保護型;(10)暴利行為型。上述類型基本概括了民事審判活動中遇到的違反公序良俗原則的類型,可供參考。在實際審判中遇到其他情況,得依具體情況加以判斷。公序良俗的原則在婚姻、繼承等非交易性質(zhì)的民事活動中應(yīng)用較廣,個別國家和地區(qū)的侵權(quán)法中也有所體現(xiàn)。比如在我國臺灣地區(qū),將公序良俗做為衡量侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一,其民法典184條第1款:"因故意或過失,不法侵害他人之權(quán)利者,負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法,加損害于他人者亦同。"即"故意背俗型"侵權(quán)。而我國侵權(quán)責(zé)任法則是模仿法國的模式,采用的標(biāo)準(zhǔn)是過錯原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則【4】。公序良俗原則和誠實信用原則有聯(lián)系也有區(qū)別。首先,誠實信用是公序良俗的表現(xiàn)之一,其作用對象往往為特定相對人,比如合同相對方。而公序良俗原則適用時考慮的是社會全體成員或社會不特定多數(shù)人的利益。第二,公序良俗既約束行為的內(nèi)容,還約束行為的目的,而誠實信用僅針對的是民事行為;第三,觸犯原則的后果不同,違反公序良俗原則,將從法律上給予否定的評價,即認(rèn)定該行為無效。而誠實信用原則的觸犯后果,并無清晰的法律界定。五、公序良俗原則適用的法律案例（一）案情原告李某某與被告吳某某自2013年始保持不正當(dāng)男女關(guān)系約有兩年。2015年8月4日11時30分左右，被告吳某某攜其妻至南京火車站接原告李某某，雙方甫見面即發(fā)生爭吵。爭吵過程中，原告要求被告在其與被告妻子之間作出選擇，被告以“你們倆人我都不放”予以回復(fù)。后雙方不歡而散。原告李某某見事難諧，氣急之下無法自處，行至南京站過街天橋時突然跳橋，身受重傷。后因雙方就原告的相關(guān)損失無法協(xié)商一致，原告遂訴至如皋市人民法院，要求被告賠償損失。1.爭議：被告吳某某對原告李某某的受傷是否存在過錯？其應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？2.審理：如皋市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益。從經(jīng)典侵權(quán)行為理論及歸責(zé)原則來看,本案系一般侵權(quán)糾紛,應(yīng)當(dāng)從"四要件"即侵權(quán)行為、主觀過錯、損害結(jié)果、因果關(guān)系入手以確定責(zé)任承擔(dān)主體,但原告李某某的跳橋行為并未受到外力干預(yù),此種情況下被告吳某某是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?本案中,被告吳某某雖不存在導(dǎo)致原告李某某跳橋的客觀行為,也無證據(jù)表明其在言語上有刺激原告跳橋的主觀引導(dǎo)。但是,事發(fā)兩年前,被告罔顧原告已有家庭的現(xiàn)實,無視社會倫理和道德風(fēng)俗的約束,貿(mào)然開始一段長達(dá)兩年的本不應(yīng)開始的婚外感情,實已埋下難有善局的隱患;事發(fā)當(dāng)天,在其攜妻與原告爭吵有時,局面難以收拾之際,被告本應(yīng)采取更為迂回、婉轉(zhuǎn)的方式結(jié)束這段畸戀,其卻口出"兩個都不放",加劇了原告不安情緒的滋長。根據(jù)本案實際情況,依照公序良俗原則,酌定被告一次性補償原告23萬元。3.評析：本案中,如從侵權(quán)法的具體法律規(guī)則出發(fā),很難取得該案在法律效果和社會效果上的統(tǒng)一。我們知道公平、公正是法律規(guī)范的最重要的價值。有鑒于此,通過"窮盡規(guī)則"、"實現(xiàn)個案正義"、"彌補規(guī)則漏洞"等一系列法官發(fā)現(xiàn)、鑒別與論證技術(shù),將民法基本原則作為個案的審判依據(jù),使得該案的處理得到較好的法律效果與社會效果。（二）案情繆某在公司任職期間于個人婚禮中接受了三家供應(yīng)商給予的現(xiàn)金禮金,且未能將收受禮金一事按照公司所規(guī)定的流程進(jìn)行報告和妥善處理前述現(xiàn)金禮金。公司認(rèn)為其行為違反其勞動紀(jì)律條款并以此為由解除勞動合同,繆某辯解其行為不屬于接受賄賂行為,而屬于在民間往來中接受禮節(jié)性饋贈物品的行為,認(rèn)為公司違法解除勞動合同。該案歷經(jīng)仲裁、一審及二審后公司勝訴。本案中,焦點產(chǎn)生源于公司勞動紀(jì)律和公序良俗之間產(chǎn)生了沖突造成了概念理解偏差。實際上,公序良俗也常常作為公司解雇員工的理由,但由于原則性太強,并且涵蓋內(nèi)容很廣,在適用公序良俗作為解雇理由極少能得到裁判支持。本案中,法院判決的理由為:從價值判斷來說,本案涉及員工主張的基于私人關(guān)系禮尚往來的公序良俗與公司規(guī)章制度倡導(dǎo)的誠信、廉潔的現(xiàn)代企業(yè)管理文化的關(guān)系問題,一方面,從社會的傳統(tǒng)習(xí)俗來說,繆某于結(jié)婚當(dāng)天收受不請自到的供應(yīng)商的禮金有一定的社會文化淵源,情有可原;另一方面,從企業(yè)的管理來說,公司有權(quán)根據(jù)自身的實際情況制定合法、合理的規(guī)章制度來管理經(jīng)營企業(yè),員工應(yīng)予以尊重,以營造遵守規(guī)則的良好風(fēng)尚。雖繆某于結(jié)婚當(dāng)日收取參加婚禮的供應(yīng)商禮金有一定社會文化淵源,但公司亦有權(quán)根據(jù)自身的實際情況制定高于一般社會習(xí)俗要求的合理規(guī)定,且公司的規(guī)章制度規(guī)定有利于塑造誠信、廉潔的現(xiàn)代企業(yè)管理文化,亦屬合理。1.違反公序良俗解除的爭議公序良俗與誠實信用都是民法總則中規(guī)定的重要原則,誠實信用原則在《勞動合同法》中予以了規(guī)定,但并未對于公序良俗原則予以明確。因此,以違反公序良俗為由解除勞動合同常常引發(fā)爭議,如北京的"菜盆洗內(nèi)褲案",勞動者一方很明顯違反公序良俗并給用人單位帶來了不少經(jīng)濟損失,還損害了公司形象,但仍然被仲裁裁決違法解除。2.違反勞動紀(jì)律的＂嚴(yán)重性＂界定筆者認(rèn)為案中公司最終獲得法院支持,是因為在《員工手冊》的勞動紀(jì)律部分中明確規(guī)定了接受商業(yè)賄賂可能會導(dǎo)致解雇的情形,且明確了收受的金額上限,因此減輕了公司一方對于嚴(yán)重違紀(jì)的舉證責(zé)任。并且公司在一審及二審答辯中闡明了自身對于廉潔文化的重視,并舉證證明了繆某知曉公司規(guī)章制度。因此,建議用人單位在適用勞動紀(jì)律解除時,充分考慮合理性并完善以此理由解雇的"嚴(yán)重性"標(biāo)準(zhǔn),如明確金額、次數(shù)等,增加規(guī)章制