備忘錄的簽署問題

一、概述在英文中，備忘錄可稱為“memorandumofunderstanding”，縮寫是“MOU”。所以備忘錄并不是一個協(xié)議，其所記載的只是有關(guān)各方或雙方就某些事情達(dá)成的共識，備忘錄通常是在簽訂正式協(xié)議之前簽署。但是在整個項目的不同階段，要簽訂不同的文件。在談判過程中，一方往往擔(dān)心對方及自己的競爭者同時談判，當(dāng)然希望能夠排除這種現(xiàn)象。有的項目時間很長，且內(nèi)容復(fù)雜，談判會分階段進行。所以，項目各方希望在商談基本接近尾聲的時候，就達(dá)成的共識形成書面文件。在第二階段，雙方再簽署一個類似的文件，將當(dāng)時達(dá)成一致的內(nèi)容和要討論的問題列明。有的項目可能涉及到雙方公司的各個部門。如果在開始時，就把涉及到的所有工作人員召集在一起開會討論，很有可能會無疾而終。因此，在就某項目如何實施進行磋商之前，首先要歸納出商談的內(nèi)容，商談的技巧，以及談判人員。我們可以事先做一個規(guī)劃，按照已經(jīng)擬定的方案，大家同時邁步。有的項目如果投資比較大，不僅實施項目需要龐大的資金支持，談判亦然。雙方當(dāng)事人都希望，自己在談判中投入的成本是物有所值的，并且對合作充滿信心。此時，雙方可以就已經(jīng)達(dá)成共識的問題形成書面性文字（類似于君子協(xié)議），即表示雙方肯定了合作的可能性，愿意再做下一步投入。簽訂備忘錄還有一個目的，就是某些公司，尤其是一些沒有名氣的公司，希望通過及某大型公司或某市場領(lǐng)域的公司進行商業(yè)談判，向他人表明，自己有可能會拿下一個很大的訂單，以此達(dá)到增加公司知名度的目的。公司在融資的時候，投資者也會更有興趣及之合作。在這種情況下，雖然商談的項目尚未落實，但是，已經(jīng)接近成功。簽署一個備忘錄，對對方?jīng)]有最后的約束力。但是，這種情況下形成的備忘錄，就可以用來溝通公共關(guān)系。還有一種情況，某公司可能正及其他公司洽談合作事宜，合作的基礎(chǔ)是對方認(rèn)為該公司有可能會拿到某項目。持有備忘錄，可以增強其他合作伙伴對自己的信心。備忘錄最大的一個特點就是不具有法律約束力，其及協(xié)議、合同完全不同。備忘錄和意向書從本質(zhì)上來看是一樣的。所以，對備忘錄適用的東西，對意向書也同樣適用，二者都是沒有法律約束力的。但是，備忘錄的某些條款可以有法律約束力，且應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。通常，備忘錄的目的涉及三個方面。第一，總體確定交易框架，即確定雙方當(dāng)事人的商業(yè)目標(biāo)；第二，簡要說明雙方實現(xiàn)共同商業(yè)目標(biāo)的總策略；第三，介紹下一階段的具體措施，制定談判時間表。備忘錄還有一個重要作用，就是列明雙方目前尚未達(dá)成一致，需要進一步協(xié)商的問題。這樣一來，雙方便可將主要精力放在那些沒有解決的問題上?？梢詫渫洷扔鞒烧掌?，將整個項目的進度和現(xiàn)實具體狀況展現(xiàn)出來。另外，備忘錄也是電影腳本，寫明為達(dá)到談判目標(biāo)，下一步要采取的措施。下面介紹的是一個典型備忘錄的結(jié)構(gòu)，這只是眾多形式中的一種。大家可以根據(jù)實際情況做調(diào)整。該框架和通用條款，在各種形式中均可適用。（一）備忘錄應(yīng)當(dāng)由律師來起草在實際操作過程中，當(dāng)事人邀請律師參及的時候，常常已經(jīng)有了一份已經(jīng)簽好的備忘錄。他們認(rèn)為，備忘錄反映的只是項目早期的進展情況，沒有必要讓律師介入，甚至認(rèn)為，律師的介入可能會增添一些不必要的麻煩。但是，我認(rèn)為備忘錄應(yīng)當(dāng)由律師參及。因為任何商務(wù)交易，實際上其結(jié)構(gòu)都會涉及在法律上的可行性。在項目實施早期，雖然雙方只進行了初步探討，但是一旦設(shè)定了交易結(jié)構(gòu)，進行到一定程度以后就很難改變了。早期，律師可以告知當(dāng)事人哪些交易結(jié)構(gòu)在法律上是不可行的，目前的交易結(jié)構(gòu)是否能夠調(diào)整，以使其在法律上更易實施。另一方面，律師對當(dāng)事人的業(yè)務(wù)性質(zhì)和范圍肯定有一定的了解。所以，律師能夠判斷對方是否已及他人簽訂獨家協(xié)議或有獨家關(guān)系，是否已無法及第三人再簽署同樣性質(zhì)的項目協(xié)議。如果自己的當(dāng)事人正及對方探討?yīng)毤掖韰f(xié)議，律師就可以調(diào)查對方是否已經(jīng)有了其他代理商，并及時提醒己方當(dāng)事人。律師應(yīng)當(dāng)具備一定的文字表達(dá)能力，熟悉法律語言的應(yīng)用，知道如何將雙方的意愿清楚表述出來。所以由律師來起草備忘錄，對項目的下一步推行更為有利。任何人，不管是正在參及項目的工作人員，還是新來接管項目的人員，通過備忘錄，便可明確隨后如何開展自己的工作。由律師起草備忘錄的一個更重要的原因是，律師能夠確保簽署的是一份備忘錄而不是協(xié)議。很多大公司中，非常有經(jīng)驗的商人，由于缺乏這方面的法律知識，固執(zhí)地認(rèn)為，只要簽署的是備忘錄，就肯定沒有法律約束力。但是如果沒有任何具體條款明確規(guī)定其備忘錄的性質(zhì)，沒有條款規(guī)定其對雙方?jīng)]有法律約束力，則當(dāng)事人所簽署的書面文件就有可能演變成協(xié)議。（二）備忘錄中有法律約束力的條款在備忘錄的條款中，哪些有約束力，哪些沒有呢？在所有備忘錄中，有約束力的條款是保密條款。該類條款涉及兩個方面。第一，談判過程本身是否需要保密。在某些情況下，雙方都不愿意公開。因此，雙方都不能向第三方披露正在商談的項目。有時，一方希望借助項目做公共宣傳，或者尋找投資人。此時，律師就要判斷己方當(dāng)事人的目標(biāo)。如果當(dāng)事人同意將項目告知自己的投資者，律師就一定要在備忘錄中及時反映出來；反之亦然。第二，保密內(nèi)容涉及雙方在合同談判過程中簽署的商業(yè)文件或技術(shù)文件。保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)是無條件的，絕對禁止將保密文件向不相關(guān)的人披露。因此，要強調(diào)的一點是，即使是常用條款、通用條款，也有可能會對當(dāng)事人造成不必要的限制或者致其權(quán)利無法得到保護。所以，律師一定要仔細(xì)審閱和修改備忘錄中的通用條款。2.獨家談判權(quán)獨家談判權(quán)條款不一定會出現(xiàn)在所有的備忘錄中，要根據(jù)項目的具體情況而定，通常會在大型項目的備忘錄中有所涉及。從簽訂備忘錄到最后達(dá)成協(xié)議，一方或雙方可能要投入大量的人力、物力、財力。一旦有任一第三方從中介入，付出的投入將很難收回。要提醒大家注意一點，不管是何種類型的獨家談判權(quán)，權(quán)利的形式必須要有一定的期限?？梢栽O(shè)定為30天、60天，甚至是一年。但是，如果沒有設(shè)定期限，就該項目可能將無限期地禁止及第三人合作。如何掌握時間呢？最好的辦法就是，律師根據(jù)自己的專業(yè)經(jīng)驗和當(dāng)事人的具體情況判斷，該項目從立項到實施結(jié)束持續(xù)的時間段，依此設(shè)定獨家談判權(quán)的期限。3.其他有約束力的條款其他一些有約束力的條款可能會涉及雙方規(guī)定要實施的行為，如技術(shù)評估或以誠信態(tài)度談判。在某些國家，以誠信態(tài)度談判這一條款有非常強的法律效力，一旦在備忘錄中設(shè)定了該條款，雙方就必須誠實守信。違反有約束力的條款，有可能要承擔(dān)法律責(zé)任。中國的《合同法》也有一些類似的規(guī)定，但是，將其注明在備忘錄中，可能效果會得到加強。備忘錄中有約束力的條款，通常涉及到保護雙方的既有權(quán)益。比如，獨家談判權(quán)和保密條款，就是考慮到雙方在談判中的誠實投入。而具體商業(yè)條款是不具有約束力的，即使雙方已經(jīng)表示同意。綜上，我們要避免出現(xiàn)在簽訂備忘錄的時候，將其理解為協(xié)議。否則，己方當(dāng)事人的合法利益將難以得到保護。三、結(jié)合具體案例，分析起草備忘錄的流程和技巧接下來我們要討論一下示范性起草思路。希望大家注意一下材料附件中的硅谷和長城的會議記錄。所有的練習(xí)題都已經(jīng)比較清楚地向大家說明了當(dāng)事人的要求。根據(jù)我們的經(jīng)驗，多爾先生發(fā)出起草備忘錄的要求是適當(dāng)?shù)?。因為他是代表公司?fù)責(zé)這個項目的律師。給大家提出一個警示，當(dāng)律師向當(dāng)事人提供法律服務(wù)的時候，可能會有不同主體提出要求。如在這個項目中，硅谷主管技術(shù)的工程師或者技術(shù)主管要求律師根據(jù)其交付的文件資料起草備忘錄。此時，律師一定要向多爾先生和對方公司的法律顧問確認(rèn)是否有這個要求。在合同起草的流程和技巧一文中，我們討論過，律師不應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提供的信息全盤照搬到起草的文件中，而應(yīng)根據(jù)自己的專業(yè)知識和相關(guān)經(jīng)驗，針對客戶提供的信息和當(dāng)事人雙方達(dá)成的協(xié)議作出相應(yīng)的評價，提醒客戶應(yīng)該注意的事項。在練習(xí)題中，多爾先生是硅谷的法律顧問，在起草合同和備忘錄方面很有經(jīng)驗。他為什么不親自起草，而把有關(guān)信息提供給你，讓你起草呢？這就意味著，他對整個項目在中國的法律體制下如何操縱沒有信心。他希望你在審閱資料后，能夠及時提出可能會出現(xiàn)的問題，并及之討論。但是，即使你認(rèn)為有的條款不符合中國法律，或者根據(jù)中國法律，無法為其提供良好的權(quán)益保護，也不要馬上更改這些條款，而應(yīng)當(dāng)事先將這些問題告知公司的法律顧問。經(jīng)多方探討之后，根據(jù)公司法律顧問的指示做出相應(yīng)修改。（一）在起草文件前，律師需要征詢的問題下面給大家列出的，是律師在起草文件之前要向客戶征詢的一系列問題。當(dāng)然，并不僅限于此。大家還要根據(jù)項目的具體情況，盡可能多地了解整個項目的結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景，并據(jù)此提出相應(yīng)的問題。第一，當(dāng)雙方要起草合同的時候，首先要明確，在此之前，雙方是否有合同關(guān)系。在這個案例中，雙方當(dāng)事人簽訂過一個銷售合同，該合同及二者商談的項目沒有任何實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。這類似于此前的一個實例——奧蒂斯電梯公司向東方廣場提供了一批電梯設(shè)備，一段時間后，該公司又在東方廣場租了一個辦公場所。這兩個合同之間是不存在實質(zhì)性關(guān)聯(lián)的。第二，律師要了解，有幾個當(dāng)事人參及這個項目。在目前這個階段，是兩個。第三，哪一方當(dāng)事人占據(jù)優(yōu)勢，處于主導(dǎo)地位。如果這個項目通過招投標(biāo)進行，招標(biāo)方肯定處在主導(dǎo)地位。但在這個案例中，項目不是通過招投標(biāo)進行的。除此之外，還有很多因素決定哪一方處于優(yōu)勢地位。這就需要律師了解更多的情況。在這個具體案例中，假設(shè)雙方優(yōu)勢均等。第四，律師要了解，交易對于己方當(dāng)事人的重要程度。因為這次交易涉及到硅谷要將自己的技術(shù)許可給一個中國公司，涉及知識產(chǎn)權(quán)方面的問題。應(yīng)當(dāng)說，這個項目對硅谷而言，是非常重要的。律師隨即就要考慮適用于交易的具體法律條款，為起草合同做準(zhǔn)備?，F(xiàn)在要求你起草一份備忘錄，而備忘錄本身是沒有法律約束力的。在這種情況下，純粹的法律強制性規(guī)定非常少，大部分是根據(jù)雙方協(xié)商達(dá)成一致的。雖然備忘錄本身沒有法律約束力，但是，在整個項目中，很多于將來實施的行為要受到各種法律的制約。在這個階段，律師要有長遠(yuǎn)的考慮，即現(xiàn)有的交易結(jié)構(gòu)在執(zhí)行中，是否會遇到法律障礙。所以，律師不僅僅要考慮備忘錄本身，也要考慮備忘錄所涉及的項目實施的整體情況。先請大家做一個小的練習(xí)。備忘錄的附件一，硅谷長城會議列出了從A到G這些事項，請判斷，哪些事項是有約束力的條款，哪些是沒有約束力的條款。給大家提示一個技巧，出具備忘錄時，絕大部分的項目和條款應(yīng)當(dāng)沒有約束力?？梢圆榭醇悍疆?dāng)事人提供的會議記錄，從中辨別哪些條款有約束力。這樣可以節(jié)省很多時間。在這個項目中，只有一個條款對雙方有明確的約束力，即I項規(guī)定，雙方在60天內(nèi)分別享有獨家談判權(quán)。另外，有可能成為具備法律約束力的條款，包括H條款，即硅谷要確定，許可路由器技術(shù)是否需要從美國政府獲得出口許可證。該條款是否具有法律約束力，取決于當(dāng)事人的認(rèn)識，條款實現(xiàn)的難易。在這個條款中，有幾種可能，如果需要從美國政府拿到出口許可證，才能轉(zhuǎn)讓技術(shù)。那硅谷可能認(rèn)為，在這個階段，自己要耗費精力及美國政府交涉：第一，要確定是否需要許可證；第二，如果需要，要經(jīng)過哪些程序。但是，硅谷不會承諾，在這個階段一定向美國政府申請許可證。會議記錄的其他各項都是一些商務(wù)性安排。因此，在備忘錄中沒有約束力。但是，對于一些備忘錄未反映的事項，律師也應(yīng)提醒己方當(dāng)事人，添加在備忘錄中，如保密協(xié)議。還有一種可能，中方要實施技術(shù)進口項目，可能要經(jīng)過中國政府的審批，包括項目的立項和及有關(guān)部門進行接觸。（二）當(dāng)事人顧慮的一些問題及處理手段下面的圖像顯示的是當(dāng)事人會顧慮的一些問題和處理這些問題的手段。對硅谷來說，最關(guān)心的是如何能夠保護自己的知識產(chǎn)權(quán)。雖然雙方都沒有作出任何實質(zhì)性的承諾，但是從硅谷的角度來看，在備忘錄的起草過程中，會對有關(guān)許可內(nèi)容的約定非常小心、謹(jǐn)慎。通常，權(quán)利人會在這個條款中，明確表明其所轉(zhuǎn)讓的技術(shù)和轉(zhuǎn)讓的方式，要嚴(yán)格按照雙方談判簽訂的技術(shù)許可合同進行。而且，技術(shù)許可合同的條款及公司通常使用的轉(zhuǎn)讓條款的標(biāo)準(zhǔn)相符合。雙方也可以按照國際慣例簽訂一些條款。這樣，在隨后的談判過程中，就不會令受讓方誤認(rèn)為自己可以單獨出具文本或者隨意增加要求。在備忘錄中，提前限定轉(zhuǎn)讓技術(shù)的條件，要求受讓方必須按照轉(zhuǎn)讓方慣常轉(zhuǎn)讓程序操作。在起草備忘錄的過程中，即使沒有法律約束力的條款，也能保護己方當(dāng)事人的權(quán)益。通過這樣的描述，對于當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓技術(shù)所要遵循的原則和程序，你可以在備忘錄中設(shè)定一個大概的時間，如一個月或者兩個月之后，向?qū)Ψ教峁┘夹g(shù)轉(zhuǎn)讓合同的文本，由對方來審閱。但是，這個項目是由雙方進行的，因此，不僅要考慮如何保護當(dāng)事人的利益，還要考慮對方有哪些利益，其希望保護的利益有哪些。其中一個重要的問題涉及到知識產(chǎn)權(quán)。長城關(guān)心的是如何保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，而在硅谷和長城的會議記錄上，已經(jīng)明確硅谷對長城的技術(shù)改進享有所有權(quán)。所以，首先你要根據(jù)自己對中國法律的了解，提醒己方當(dāng)事人，該條款會違反中國的法律。第二，會議記錄是己方當(dāng)事人制作的，雙方可能有不同的理解。也許對方并未認(rèn)為，其已同意將技術(shù)改進的所有權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給硅谷。即使對方參加會議的人員同意，但經(jīng)過法律顧問審閱后，很可能改變主意。律師要提醒己方當(dāng)事人這一點。備忘錄相當(dāng)于拍照片，提示在項目進展中某個階段各方的目標(biāo)，已經(jīng)達(dá)成一致的事項，以及需要進一步討論的問題。所以在備忘錄中，雙方還可以就需要進一步討論的問題單獨成立一個章節(jié)。如果出現(xiàn)雙方在簽備忘錄的過程中無法就技術(shù)改進的歸屬達(dá)成一致的問