論信息公開擔保的法律性質

信息公開擔保的法律性質陳甦中國社會科學院法學研究所研究員作為重要的法律制度之一信息公開制度旨在確保公平的價格形成機制抑制不正當交易行為保障者權益和秩序。信息公開的主要形式是由信息公開義務人[1]按法定方式或各種信息公開如招股說明書、上書、中、年度以及重大等。為了確保信息公開制度的有效?股票發(fā)行與交易理股票?(以下稱“股票〞)7條規(guī)定：“全體發(fā)起人或者董事以及主承銷商應當在招股說明書上簽字保證招股說明書沒有虛假、嚴重誤導性陳述或者重大遺漏并保證對其承當連帶責任。〞?公開發(fā)行股票細那么()?(以下稱“細那么〞)第5條除了重申“股票〞7條的內容外又將該條內容的適用范圍作了兩方面的擴張：一是將需要保證的信息公開由招股說明書擴及一切信息公開;二是將負保證責任的主體范圍由發(fā)起人或董事及主承銷商擴展到所有承銷機構、專業(yè)性中介機構及員。由此在現(xiàn)行法律制度中形成了信息公開擔保制度。目前信息公開擔保制度在上的信息公開活動中已經廣為其理的效果已逐漸顯露。但是對于這一制度在商事法上的特性在立法上的合理性以及在上的實效性尚需歸納總結并需進展深化的分析。一根據現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定信息公開擔保是指法規(guī)直接規(guī)定信息公開義務人以外的某些特定主體必須依法明示保證信息公開義務人或的信息公開的內容具有性、準確性和完好性(以下簡稱“信息公開內容的合法性〞)假如有關信息公開的內容有虛假、嚴重誤導性陳述或重大遺漏(以下稱“虛假等內容〞)這些特定主體要對此向者承當相應的法律責任。從現(xiàn)行法規(guī)所規(guī)定的內容上分析信息公開擔保也是一種人的擔保承當信息公開擔保責任的主體可稱之為“信息公開擔保人〞。但與民法上債的保證相比法上的信息公開擔保在其性質以及其他諸多方面均有所不同。信息公開擔保是一種法定擔保。首先信息公開擔保不是信息公開擔保人與信息公開義務人之間的約定而設定而是法律法規(guī)的直接規(guī)定而設定。雖然信息公開擔保人與信息公開發(fā)行人之間的職務關系(如作為發(fā)行人的董事)或業(yè)務關系(如為發(fā)行人出具法律書的律師事務所及其律師)是雙方當事人的約定而產生但與此有關的信息公開擔保卻既不依雙方是否有特約而產生亦不依雙方是否有特約而免除。也就是說信息公開擔保人可以依約定形成與信息公開義務人的職務或業(yè)務關系但是只要在后者的信息公開活動中前者仍居于其特定的職務或業(yè)務地位那么前者(即信息公開擔保人)就要為后者的信息公開活動依法負擔保責任。其次信息公開擔保也不是信息公開擔保人與者之間的約定而設立。在信息公開的制作與公開過程中信息公開擔保人只與信息公開義務人發(fā)生民法或公上的直接法律關系其與不特定的者之間的聯(lián)絡是間接的非契約性的。對信息公開內容的合法性的擔保是法律直接向信息公開擔保人施加的義務而不是信息公開擔保人出于意思自治向者作出的契約性保證。民法上債的擔保是為了確保債權實現(xiàn)或債務履行確實定性其前提是所擔保的債權或債務既已具有合法性否那么債的擔?？梢蛑鱾臒o效而無效擔保人因此而不承當擔保責任。從“股票〞7條和“細那么〞第5條規(guī)定的內容來看信息公開擔保是對信息公開內容的合法性所作的擔保本質上是對信息公開行為的合法性所作的擔保是對信息公開行為可能的后果承當責任而為的擔保。但是這并不意味著被擔保的信息公開行為是合法性尚未確定的行為因為發(fā)行或交易行為要根據信息公開的內容而進展。所以信息公開義務人的信息公開行為應當屬于推定為合法的行為信息公開擔保是為這種推定合法的行為所進展的擔保在信息公開后假如發(fā)現(xiàn)其內容中有虛假等內容證明了被擔保的信息公開行為實際上具有性信息公開擔保人就要為者因此而產生的損失負賠償責任。需要說明的是雖然在發(fā)行與交易中有些信息公開在公開以前須經理部門的審查如招股說明書在股票發(fā)行前應經證監(jiān)會復審修改已經復審的招股說明書在公布前應經證監(jiān)會審核等[2]但這種審查是對有關信息公開記載事項的范圍與內容、格式及有關技術要求的審查審查通過只意味著信息公開具有形式上的合法性而不意味著在本質上最終確定其內容的合法性。信息公開擔保責任是一種法定責任。信息公開義務是一種法定義務而不是契約義務[3]信息公開擔保義務亦然。法律規(guī)定信息公開制度的目的是為了維護廣闊者的權益違背有關信息公開制度的行為直接損害的是者權益信息公開活動中的行為具有侵權行為的性質。但是信息公開擔保人不是已公開信息的發(fā)布者也并無直接向者公開有關信息的權利與義務他們在信息公開活動中與者的聯(lián)絡是間接性的。這種信息公開擔保人與者之間的間接關系使得對于信息公開擔保責任的認定不能套用民法上一般侵權責任的構成要件。信息公開擔保作為一種法定擔保規(guī)定信息公開擔保人要根據其在有關信息公開形成或公開過程中的地位與作用向者保證信息公開內容的合法性將信息擔保人與者之間的關系直接化向者承當直接的擔保責任。所以信息公開擔保責任不是一般的侵權責任而是由法規(guī)定的應由信息公開擔保人承當?shù)姆ǘㄘ熑?。信息公開擔保責任是一種連帶責任其連帶責任有以下特點：(1)信息公開擔保責任是一種法定連帶責任。如“股票〞7條規(guī)定了發(fā)起人或董事以及主承銷商應就其對披露內容的保證承當連帶責任。(2)信息公開擔保人承當連帶責任的對象是受信息公開行為損害的者。假如該行為只是因信息公開擔保人的過錯而為的有關的共同信息公開擔保人還應向信息公開義務人承當連帶責任但這一連帶責任是與信息公開義務人的直接關系而承當?shù)摹?3)信息公開擔保人承當連帶責任的含義具有雙重性一是在發(fā)生信息公開行為時有關的各個信息公開擔保人都要向者承當連帶賠償責任;二是與此同時信息公開擔保人也與信息公開義務人一起向者承當連帶賠償責任。(4)信息公開擔保人承當連帶責任的范圍應根據其職務關系和業(yè)務關系的性質與內容而定即根據其在信息公開活動中的地位和作用而定。因為信息公開義務人要對全部信息公開行為所造成的損害負賠償責任而信息公開擔保人只對與其有關的信息公開內容的合法性作擔保即只對所擔保的特定信息公開行為的后果承當責任所以在發(fā)生信息公開行為時信息公開擔保人都只對與其擔保的行為有因果關系的損害與信息公開義務人一起向者承當連帶賠償責任。除了以上所述之外信息公開擔保還具有以下與債的擔保不同的特點：(1)信息公開擔保的權利主體具有不特定性。雖然現(xiàn)行法規(guī)并沒有明確指出信息公開擔保人應向哪個主體承當責任但從“股票〞7條和“細那么〞第5條規(guī)定的內容以及信息公開擔保制度的目的來看顯然應是向的公眾者承當責任。因此信息公開擔保人要向所有的不特定的者負擔保責任而債的擔保的權利主體總是特定的。在發(fā)生信息公開行為時信息公開擔保人要向任何一個受該行為損害的者負賠償責任。(2)信息公開擔保的責任范圍具有不確定性。因為所擔保的信息公開行為所應承當?shù)拿袷仑熑问乔謾嘭熑味謾嘭熑蔚姆秶遣荒茉谇謾嘈袨榘l(fā)生之前確定的。在發(fā)生信息公開行為時只要者的損害與所擔保的信息公開行為之間具有因果關系信息公開擔保人就要為此承當賠償責任。(3)信息公開擔保的限具有不明確性。雖然信息公開擔保也是有限的(即不可能是永久的)但在此方面與債的擔保所不同的是信息公開擔保的限總是不明確的(確切地說是不能明確的)其原因就是已公開信息對價格影響的限是不明確的。在一個被擔保的特定公開以后只要其中的信息內容對特定價格仍有影響信息公開擔保就繼續(xù)有效直至該信息被完全吸收時為止。而一個信息何時能被完全吸收即該信息對價格的完全耗盡是不能明確的。二應承當信息公開擔保責任的主體即信息公開擔保人是指根據法的規(guī)定對信息公開義務人所公開信息的合法性予以保證并為此承當相應的法律責任的法人或自然人。根據現(xiàn)行法規(guī)應承當信息公開擔保責任的主體范圍由法律直接規(guī)定目前包括股份有限責任的發(fā)起人或者董事、承銷商、專業(yè)性中介機構員等。從現(xiàn)行法規(guī)確定的范圍來看信息公開擔保人具有以下特征：(1)他們不是信息公開義務人不是應公開信息的所有者。雖然因職務上或業(yè)務上的原因信息公開擔保人可以預先掌握應公開信息的內容但無權自行公開有關信息。在信息公開義務人受權的情況下信息公開擔保人可以公開有關信息但必須以信息公開義務人的名義公開。(2)他們都與信息公開義務人的發(fā)行或交易活動有關聯(lián)特別是與其信息公開的制作、公開或使用活動有關聯(lián)并且在其中居于特殊地位對信息公開的內容具有一定的作用。(3)他們在信息公開活動中與者之間并無直接的聯(lián)絡但是因其職務和業(yè)務的關系而與信息公開義務人發(fā)生聯(lián)絡并且因后者的信息公開活動而與者發(fā)生間接的聯(lián)絡。(4)前述三點者在進展判斷時其所運用的判斷根據的質量與數(shù)量是與信息公開擔保人的行為有本質上的聯(lián)絡的。(5)所以現(xiàn)行法規(guī)直接規(guī)定他們要負信息公開擔保責任保證信息公開義務人的信息公開的合法性并就其保證向者承當連帶責任。雖然“股票〞6條也規(guī)定招股說明書的封面應當載明“發(fā)行人保證招股說明書的內容、準確、完好。〞的文句但是該條款行人的“保證〞是一種自我保證并不意味著發(fā)行人所負的也是信息擔保義務。因為發(fā)行人要以自己的名義公開有關自己所發(fā)行的信息對公開信息的后果要自己承當直接的法律責任其自我作出的“保證〞除了說明發(fā)行人對信息公開活動的嚴肅性外既不增加也不減少其信息公開的法律責任。重要的問題是現(xiàn)行法規(guī)所確定的信息公開擔保人的范圍是否具有合理性是否具有更深層次上的立法根據或者法理根據。由于股份發(fā)起人或董事、承銷商、專業(yè)機構員等與信息公開義務人之間的法律關系不同在信息公開活動中分地位與作用不同因此將其確定為信息公開義務人的根據也不同。(一)發(fā)起人或董事根據“股票〞第7條規(guī)定發(fā)行人包括已經成立的股份和經批準擬成立的股份。設立中的股份屬于無權利才能經濟組織其與設立有關的活動由發(fā)起人負責進展。與股票發(fā)行有關的信息公開活動當然亦由發(fā)起人負責進展比方招股說明書等信息公開由發(fā)起人制作、議決通過并由發(fā)起人代表成立中向理部門、向社會。成立后的股份其信息公開活動那么由主持進展有關信息公開方案由制訂并主持公開。從發(fā)起人或者董事在發(fā)行人的信息公開活動中的地位與作用來看一方面發(fā)起人或者董事不是信息公開義務人不能以自己的名義發(fā)布發(fā)行人的應公開信息他們是作為發(fā)行人的或之成員來從事信息公開活動的因此發(fā)行人應對發(fā)起人或董事在信息公開活動中的行為后果直接承當法律責任。但是另一方面以發(fā)行人名義公開的內容畢竟是由發(fā)起人或董事主持制作的他們對信息公開中是否有虛假等內容一般是事先理解的在出現(xiàn)的信息公開活動時假如僅由發(fā)行人對外承當法律責任而發(fā)起人或董事只對發(fā)行人承當責任顯然既不利于約束發(fā)起人或董事的行為亦不利于保護公眾者的權益。以法律規(guī)定發(fā)起人或董事對發(fā)行人的信息公開活動向者直接承當相應的法律責任那么可進一步預防信息公開活動中的行為從而增強信息公開制度的實效。發(fā)起人或董事的信息公開擔保責任顯然是因其在發(fā)行人中的職務地位而承當。但是將發(fā)起人或董事劃定為信息公開擔保人會產生兩個問題：其一由發(fā)起人或董事對發(fā)行人的信息公開行為承當連帶責任是否與民法通那么第43條企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動承當民事責任的規(guī)定相悖。因為發(fā)起人或董事在發(fā)行人信息公開活動中的行為乃是執(zhí)行職務發(fā)行人對發(fā)起人或董事職務行為的后果應負直接的法律責任。其二由發(fā)起人或董事作為信息公開擔保人是否與其在發(fā)行人中的固有地位相悖。因為發(fā)起人為設立中的股份的董事為股份必設的成員其地位及權利義務已為公所規(guī)定。這兩個問題不解決就難以從法理上對發(fā)起人或董事的信息公開擔保責任作出恰當?shù)恼f明。假如將我國的和法律制度結合起來分析將法理與上的理結合起來分析以下結或許符合邏輯：(1)現(xiàn)行法規(guī)中的發(fā)起人或董事的信息公開擔保責任的目的與理由與公理上有關發(fā)起人或董事對第三人的責任根本一樣。在有的法律中規(guī)定了發(fā)起人或董事對第三人的責任時發(fā)起人或董事在發(fā)行人信息公開活動時向者所承當?shù)呢熑螌儆诎l(fā)起人或董事對第三人的責任的詳細內容之一。[4]所不同的是發(fā)起人或董事對第三人的責任是法律直接規(guī)定的責任不須發(fā)起人或董事作出特別的“保證〞表示。(2)但是由于我國公發(fā)起人或董事對第三人的責任的規(guī)定闕如而發(fā)起人或董事對第三人的責任又是一項重要的公律制度不便以行政法規(guī)或部門規(guī)章的形式直接規(guī)定因此現(xiàn)行法規(guī)要求發(fā)起人或董事承當信息公開擔保責任實際上是彌補公發(fā)起人或董事對第三人的責任規(guī)定之欠缺。(3)現(xiàn)行法規(guī)設計的彌補前述欠缺的就是規(guī)定發(fā)起人或董事必須對發(fā)行人信息公開的合法性進展明示“保證〞以此作為其向者直接承當法律責任的根據。如?公開發(fā)行股票的內容與格式準那么(第1)?(以下稱“準那么Ⅰ〞)規(guī)定招股說明書緒言中必須聲明：發(fā)行人成員(或股份籌備組成員[5])已批準該招股說明書確信其中不存在任何重大遺漏或者誤導并對其性、準確性、完好性負個別的和連帶的責任。[6]這種“明示保證〞方式目前在實務上解決了兩個問題：其一發(fā)起人或董事作出明示保證后便與者之間發(fā)生了直接的法律關系從而在者因信息公開有虛假等內容而向其懇求損害賠償時發(fā)起人或董事便不能再以與者之間沒有直接的法律關系為由進展抗辯。其二盡有關信息公開擔保制度是以行政法規(guī)和部門規(guī)章的形式規(guī)定的但發(fā)起人或董事作出明示保證后便不能再以有關行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定與根本法律(如民法通那么、公等)不一致為由進展抗辯。(4)發(fā)起人或董事并不是發(fā)行人一切行為的擔保人其擔保責任的承當僅僅限于信息公開活動中并且是通過明示保證而為的。明示的“保證〞使發(fā)起人或董事對發(fā)行人信息公開行為的擔保既與自身的職務行為相聯(lián)絡又與其職務行為相形成了發(fā)起人或董事在發(fā)行人的信息公開活動中具有雙重身份的情形?？梢姮F(xiàn)行法規(guī)對發(fā)起人或董事信息公開擔保責任的規(guī)定具有一定的變通性或者說是對發(fā)起人或董事對第三人的責任的變式規(guī)定。假如今后的或法律制度中直接采行發(fā)起人或董事對第三人的責任制度發(fā)起人或董事自不必再行特別承當信息公開擔保責任。但即便如此在發(fā)起人或董事對第三人的責任制度中其信息公開責任在歸責原那么等方面仍有其特殊性。(二)承銷商“股票〞第20條規(guī)定公開發(fā)行股票應當由經營機構承銷。在發(fā)行活動中承銷商與發(fā)行人之間的法律關系是承銷協(xié)議而建立的承銷商的承銷活動是根據其與發(fā)行人之間的承銷協(xié)議進展的。根據承銷協(xié)議承銷商是受發(fā)行人的委托而代其向者發(fā)行。承銷商在承銷中要履行受托人職責替發(fā)行人向者履行信息公開義務如應將招股說明書提供應認購人并有義務提醒其閱讀將招股說明書備置于其營業(yè)場所供者查閱等。在承銷關系中承銷商無是包銷或是代銷都是為發(fā)行人而發(fā)行;發(fā)行人通過承銷商向者募集資金者通過承銷商向發(fā)行人認購其;有關發(fā)行的信息公開是以發(fā)行人名義公開者是根據發(fā)行人公開的信息進展判斷。因此在承銷協(xié)議這一合同規(guī)定的法律關系范圍內發(fā)行人要對已公開信息負向者直接的法律責任而承銷商那么只是根據承銷協(xié)議向發(fā)行人承當責任。由于承銷商是發(fā)行人與者之間聯(lián)絡的中介承銷商的資信狀況與承銷活動在發(fā)行中起有重要作用。在發(fā)行過程中發(fā)行情況與者對承銷商的信賴程度有一定聯(lián)絡這種者對承銷商的信賴關系便足以成為要求承銷商負信息公開擔保責任的立法根據。從發(fā)行的理來看法律要求承銷商在信息公開活動中不僅要承當一般受托人的責任也要承當信息公開擔保責任對于增強信息公開制度的實效是有必要的。但是“股票〞與“細那么〞對承銷商信息公開擔保責任的規(guī)定除了在信息公開擔保的內容相一致以外在以下兩點上有所不同：(1)“股票〞只規(guī)定主承銷商負信息公開擔保責任“細那么〞那么規(guī)定承銷股票的經營機構都要保證信息公開的合法性;(2)“股票〞規(guī)定要承當連帶責任而“細那么〞那么規(guī)定要承當“相應的法律責任〞。第(1)點是“細那么〞對責任主體范圍的擴展當無疑問。關鍵是如何理解第(2)點中“相應的法律責任〞確實切含義。首先要明確的是“相應的法律責任〞終究為民事責任、行政責任或者刑事責任?！肮善报曀?guī)定的主承銷商應承當?shù)倪B帶責任自應為民事責任因為只有民事責任才有連帶責任;“細那么〞第5條款規(guī)定發(fā)起人或董事的連帶責任亦應為民事責任。因此從立法技術的角度看規(guī)定于“細那么〞第5條第3款的承銷機構的“相應的法律責任〞即使不專指民事責任亦應包含民事責任。其次要明確的是“相應的法律責任〞如為民事責任是否應為連帶責任。對于信息公開活動中任何行為所造成的損失發(fā)行人都要承當直接責任因此承銷機構總是要與發(fā)行人一起承當信息公開行為的責任;主承銷商要對承銷中的信息公開活動負全部擔保責任在發(fā)生信息公開行為時也要與其他承銷商一起向者承當法律責任。因此從信息公開擔保制度的目的及責任人承當責任的情形來看承銷機構所承當?shù)南鄳拿袷仑熑螒斒沁B帶責任。最后要明確的是“相應的法律責任〞是否有限定承當法律責任的范圍的含義。“細那么〞第5條并沒有將承銷機構區(qū)分為主承銷和一般承銷商而實際上兩者在承銷中的地位和作用有很大的不同?！跋鄳姆韶熑唯晳敽邢薅ㄘ熑畏秶暮x即主承銷商在與承銷有關的信息公開活動中的地位與作用較為重要應與發(fā)起人或董事一樣先對信息公開行為所造成的全部損失承當連帶責任然后再根據自己的承銷份額和過錯程度與其他責任人分擔損失;主承銷商以外的一般承銷商應只對自己承銷的份額局部負責因此對于信息公開行為所造成的損失應當在按其承銷份額比例所劃定的限度內與信息公開義務人及主承銷商一起承當連帶責任而對其他一般承銷商按承銷份額比例所分擔的損失那么不承當責任。(三)專業(yè)性中介機構及員現(xiàn)行法規(guī)中所規(guī)定的專業(yè)性中介機構包括會計師事務所、律師事務所和資產評估機構;專業(yè)人員那么是指注冊會計師、律師和專業(yè)評估人員(主要是資產評估人員)。[7]在信息公開義務人所公開的信息中有許多需要由專業(yè)人員及其所在事務所出具核查和驗證如驗資、財務審計、法律書等。專業(yè)人員及其所在事務所“在履行職責時應當按照本行業(yè)公認的業(yè)務和道德對其出具內容的性、準確性、完好性進展核查和驗證。〞[8]專業(yè)性中介機構及員與信息公開義務人之間的關系是民法上的合同關系他們因此種關系而與者的聯(lián)絡是間接性的。專業(yè)性中介機構及員對出具的內容沒有公開義務相反他們對出具的內容以及在制作過程中知曉的有關信息負有為委托人(信息公開義務人)的義務。在一些的法律中把專業(yè)性中介機構及員的責任限定于其與信息公開義務人之間的合同關系上如在澳大利亞假如與的發(fā)行和交易有關的文書不符合有關法規(guī)或交易所規(guī)那么的規(guī)定或包含有虛假和錯誤的內容協(xié)助制作此類文書的律師對第三者并不承當責任。但是律師有可能就自己未能盡忠職守而對發(fā)行的承當違約責任。在加拿大也并未要求律師保證在上是完全、和清楚的。[9]但在實務中由于信息公開義務人在進展信息公開活動時要公開專業(yè)性中介機構出具的查核或驗證并要標明出具查核或驗證的專業(yè)性中介機構及員的名稱或以增加有關的可信賴性。因此專業(yè)性中介機構及員出具的公開后無疑會增加者對信息公開義務人所公開信息的信賴程度專業(yè)性中介機構及員應當對者的這種信賴負相應的法律責任。假如將專業(yè)性中介機構及員的責任限于其與信息公開義務人之間的合同關系中法律將不能有效地約束其行為。特別是當信息公開義務人事先與之通謀并保證自擔責任時專業(yè)性中介機構及員有可能因法律責任約束不力而輕易放棄職業(yè)操守出具一些有虛假等內容的。所以我國法規(guī)規(guī)定專業(yè)性中介機構及員應負信息公開擔保責任是增強信息公開制度實效性的必要措施。專業(yè)性中介機構及員的信息公開擔保責任的特點是：專業(yè)性中介機構及員在出具信息公開時應確保其內容的合法性;對專業(yè)性中介機構及員出具的由信息公開義務人如何公開;一旦信息公開義務人公開了專業(yè)性中介機構及員就要對自己出具的內容向者負信息公開擔保責任。根據“細那么〞的規(guī)定專業(yè)性中介機構及員的信息公開擔保責任也是“相應的法律責任〞。專業(yè)性中介機構及員所承當?shù)摹跋鄳姆韶熑唯暢藨袷仑熑尾⑶以撁袷仑熑螒沁B帶責任外還應具有以下特點：(1)專業(yè)性中介機構及員只對自己出具內容的合法性向信息公開義務人負合同責任同樣也只對該內容的合法性向者負信息公開擔保責任因此專業(yè)性中介機構及員只對與其出具的內容有因果關系的者損失與信息公開義務人一起向者負連帶責任。(2)專業(yè)人員諸如注冊會計師、律師和資產評估人員等在其專業(yè)審查驗證活動中具有一定的性要在其出具的信息公開上簽章說明該由特定的專業(yè)人員出具以增加其可信賴性并說明責任之承當。因此在發(fā)生與其出具有關的信息公開行為時專業(yè)人員及其所在事務所都要為此承當相應的法律責任。雖然我國建立了從事法律業(yè)務律師及律師事務所資格確認制度和從事業(yè)務的會計師事務所、注冊會計師資格確認制度但是專業(yè)人員諸如注冊會計師、律師等在其業(yè)務活動中仍不是享有權利和承當義務的民事主體。因此專業(yè)人員在其業(yè)務中假如給委托人、利害關系人造成損害以其所在事務所先行承當賠償責任為原那么。[10]為加強對專業(yè)人員業(yè)務活動特別是信息公開活動的約束今后可以在法律上規(guī)定專業(yè)人員的信息公開擔保責任是一種直接的連帶責任。三信息公開擔保人承當責任的歸責原那么現(xiàn)行法規(guī)沒作明確規(guī)定。信息公開擔保的目的與債的擔保不同債的擔保是為了使合法的債權可以確實得以實現(xiàn)因此在債的擔保人承當責任時不須考慮其主觀上是否有過錯的問題。在債的保證人承當連帶責任時假如發(fā)生被保證人不履行合同的情況保證人就要為此承當責任至于保證人是否有過錯完全不是承當保證責任的要件。但是信息公開擔保責任雖然是法定的連帶責任在信息公開擔保是承當責任時卻應考慮其在擔保時是否有過錯問題即信息公開擔保人的主觀心理狀況應是承當信息公開擔保責任的構成要件。信息公開擔保是為了確保信息公開行為的合法性是對一種可能出現(xiàn)的具有侵權行為性質的信息公開行為承當法律責任的擔保。因此信息公開擔保人在為特定信息公開行為擔保時首先有一個對被擔保行為的性質進展認定的問題假如事先發(fā)現(xiàn)信息公開有虛假等內容信息公開擔保人可在糾正或退出信息公開活動與維持或放任信息行為之間作出選擇。法律要求信息公開擔保人應當作出合法的選擇而以過錯與否作為承當信息公開擔保責任的構成要件可以促進信息公開擔保人作出合法的選擇。法律規(guī)定信息公開擔保的目的除了使者能有更充分的救濟途徑外更強調對信息公開行為的預防作用。也就是說法律通過向有關主體附加信息公開擔保責任來約束并促使其合法審慎地進展信息公開活動。假如信息公開擔保人在其工作中已經盡到其審慎守法義務自不必其對別人的信息公開行為承當責任。信息公開擔保人所擔保的信息公開行為是由信息公開義務人所為的因此信息公開擔保人對被擔保行為合法性確實信要受信息公開義務人事先或事后的其他行為的影響而且擔保的限又是不確定的直至被擔保的信息公開所記載的信息被完全吸收為止。假如法律一方面強迫信息公開擔保人對別人的信息公開行為承當擔保責任另一方面在歸責于信息公開擔保人時又不考慮其行為時的主觀心理狀況實際上是讓其對別人行為承當限不明的無過錯責任這對于信息公開擔保人未免過苛。特別是在信息公開活動中信息公開擔保人往往是根據信息公開義務人提供的材料制作信息公開如會計師要根據提供的會計憑證等制作或驗證財務而且信息公開的內容往往是數(shù)個信息公開擔保人共同判斷和的結果如發(fā)起人或者董事是通過議決而不是單獨有關信息公開事宜。因此在歸責時也必須考慮各個信息公開擔保人在信息公開活動中的詳細情況過錯責任便是斷定各個信息公開擔保人應負責任或應于免責的公平而可行的。根據信息公開擔保人在信息公開活動中的地位及信息公開擔保制度的目的對信息公開擔保人應以采取過錯責任原那么為宜。因此信息公開擔保人的連帶責任是與其過錯相聯(lián)絡的即在發(fā)生信息公開行為時假如信息公開擔保人有過錯就要對者因此而受的損失負連帶的賠償責任;假如信息公開擔保人沒有過錯就不對者的損失負賠償責任。但是與公眾者相比信息公開擔保人在信息公開活動中仍處于主導或優(yōu)勢地位可以預先理解和信息公開的內容;而在另一方面者只是被動地理解已公開信息已公開信息的運用結果對者有重大利害關系者對信息公開擔保人是否有過錯又難以舉證。因此根據信息公開制度的宗旨以及信息公開擔保人與公眾者在中的地位對信息公開擔保人應采取舉證責任倒置的過錯原那么即過錯推定的歸責原那么。信息公開擔保人在信息公開活動中的地位是有區(qū)別的特別是發(fā)起人在信息公開活動中的作用要大于其他的信息公開擔保人。法律是否應根據其職務或業(yè)務的特性對不同的信息公開擔保人特別是發(fā)起人與其他信息公開擔保人實行不同的歸責原那么或免責條件有一些與此問題相關的立法例可供參照。以法和我國地區(qū)“法律〞的有關規(guī)定為例其雖然沒有規(guī)定信息公開擔保制度但規(guī)定了與其目的一樣、內容相近的公開虛假等內容所致?lián)p害的賠償責任制度其特點是規(guī)定發(fā)起人或董事等、承銷商、注冊會計師及律師等對發(fā)行人公開虛假等內容所致?lián)p害直接向者承當賠償責任。[11]依交易法的規(guī)定有價的發(fā)行對于信息公開時虛偽記載所致?lián)p害的賠償責任是無過失責任而董事、監(jiān)事等的賠償責任那么是舉證責任倒置的過失責任。[12]信息公開責任的免責條件交易法第21條第2款規(guī)定董事、監(jiān)事(設立時為發(fā)起人)在證明其不知或者盡相當注意仍不能得知記載虛偽或欠缺時可以免責;公認會計師或法人證明其在證明內容時無成心或過失那么可免責;承銷商在證明其不知記載虛偽或欠缺雖然盡相當注意仍不能得知時那么可以免責。我國地區(qū)“交易法〞第32條原先只是規(guī)定發(fā)行人及其負責人;發(fā)行人之職員曾在公開說明書上簽章以證實其所載內容之全部或一部者;該有價之承銷商;會計師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術人員曾在公開說明書上簽章以證實其所載內容之全部或一部或陳述者對公開說明書主要內容有虛偽或欠缺之情事所致?lián)p害就其所應責任局部與負連帶賠償責任。按照該條原規(guī)定“上述人員之責任似為絕對責任。〞[13]此點對于發(fā)行人以外之人責任實嫌過苛。因此我國地區(qū)在1988年修訂其“交易法〞時參照外法例(交易法1條交易法第21條)增訂第32條第2項免責之事由以促進上述人員善盡調查及注意義務。[14]按該項規(guī)定除了發(fā)行人以外發(fā)行人的負責人、在公開說明書上簽章以證明其所載內容之全部或一部的發(fā)行人的職員、承銷商對于公開說明書中未經會計師等專業(yè)人員簽證局部如能證明已盡相當?shù)淖⒁獠⒂姓斃碛纱_信其主要內容無虛偽隱匿情事或對于簽證有正當理由確信其為的可以免責;會計師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術人員如能證明已經合理調查并有正當理由確信其簽證或為正確的亦可免責。從以上立法例可以看出：(1)對于董事、監(jiān)事、承銷商、注冊會計師、律師等所承當?shù)墓_虛假等內容所致?lián)p害的賠償責任法和我國地區(qū)“交易法〞均采過錯推定的歸責原那么并且因其各自地位與作用的不同而規(guī)定了不同的免責條件。(2)發(fā)起人所承當?shù)墓_虛假等內容所致?lián)p害的賠償責任法亦采過錯推定的歸責原那么這與商法上發(fā)起人對第三人的損害賠償責任以過錯為要件的規(guī)定在原那么上是一致的;[15]我國地區(qū)“交易法〞將其規(guī)定為無過錯責任那么是與該法將發(fā)起人作為發(fā)行人的規(guī)定相一致的。[16]既然發(fā)起人亦為發(fā)行人自應承當發(fā)行人的信息公開責任而發(fā)行人的信息公開責任應為無過錯責任。對發(fā)起人的信息公開擔保責任規(guī)定為過錯責任自不如無過錯責任嚴厲。但對于發(fā)起人的信息公開擔保責任終究應采行何種歸責原那么應主要考慮如下因素：(1)對公眾者的有效保護;(2)對發(fā)起人信息公開活動的有效約束;(3)與公上的發(fā)起人責任制度相協(xié)調。發(fā)起人是設立中的股份的其活動只與股份的設立有關。以股份最終成立與否為信息公開行為對股份設立活動的影響有兩種情形：(1)信息公開行為并不影響股份的最終成立或在股份成立后才發(fā)現(xiàn)信息公開活動的性。在此情形下由作為發(fā)行人的股份承當無過錯責任由發(fā)起人承當舉證責任倒置的過錯責任者因此已有充分的救濟途徑既可向股份求償亦可向有過錯的發(fā)起人求償;而對發(fā)起人信息公開活動的約束本來就應是對有過錯的發(fā)起人的約束;在股份向者承當賠償責任后亦可根據公第97條第3項的規(guī)定要求有過失的發(fā)起人向承當賠償責任。有關責任歸屬問題至此可以得到完全解決。假如由發(fā)起人承當無過錯責任除了在上述步驟中增加無過錯的發(fā)起人在向者承當賠償責任后再向或有過錯的發(fā)起人追償?shù)牟襟E外