油站油庫網(wǎng)絡(luò)開發(fā)法律實(shí)務(wù)若干問題探討

會計(jì)學(xué)1油站油庫網(wǎng)絡(luò)開發(fā)法律實(shí)務(wù)若干問題探討陳濤中國石油天然氣股份有限公司廣東銷售分公司

電話：電郵：我的介紹第1頁/共34頁我們要一起探討如下問題投資業(yè)務(wù)與法律風(fēng)險(xiǎn)的平衡問題加油站開口費(fèi)問題中間商(代理人、服務(wù)方、“倒”站人）法律調(diào)查岸線使用權(quán)第2頁/共34頁一、投資業(yè)務(wù)與法律風(fēng)險(xiǎn)的平衡問題

在網(wǎng)絡(luò)開發(fā)中，對同一個(gè)項(xiàng)目，投資部門和法律部門經(jīng)常會出現(xiàn)分歧：投資部門認(rèn)為項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)上可行，而法律部門認(rèn)為法律風(fēng)險(xiǎn)很大，此時(shí)該如何科學(xué)決策？法律部門是否具備否決權(quán)？第3頁/共34頁例子一個(gè)私營業(yè)主有三個(gè)加油站，地理位置很好，都是萬噸站，但三個(gè)站的土地都是村集體用地，沒有辦理土地證，而且原業(yè)主都不是從村集體直接租賃，而是通過另外的公司或個(gè)人轉(zhuǎn)租過來后新建油站。三個(gè)油站中，兩個(gè)登記為個(gè)體工商戶，一個(gè)登記為企業(yè)法人。對方業(yè)主要求：二十年租金（約一億八千萬）在油站交接后一次性付清；而且只能與個(gè)人簽租賃合同，由個(gè)人（該人員實(shí)為身無分文的業(yè)主馬仔）先租賃三個(gè)油站，再轉(zhuǎn)租給我方；村集體及前承租人可出具同意轉(zhuǎn)租的函；三個(gè)油站的負(fù)責(zé)人、法定代表人變成我司指定人員；在租賃期間，稅務(wù)繳納、工商年檢等全部由我司負(fù)責(zé)；不提供擔(dān)保。第4頁/共34頁分析：該項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)分析：土地

稅務(wù)債權(quán)人

思考：銀行對客戶的信用等級分類法律風(fēng)險(xiǎn)的等級分類：

Risk=Probability*Damage（發(fā)生幾率、是否可控、損失）第5頁/共34頁第一級—風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生幾率小，如果發(fā)生，可有效控制第二級—風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生幾率大，如果發(fā)生，仍然可以控制第五級—違反國家強(qiáng)制性法律法規(guī)，可能遭受行政處罰、觸犯刑法涉嫌犯罪第四級—風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，無法控制，最大損失額在一定額度以上第三級—風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，無法控制，但最大損失額在一定額度以下法律上應(yīng)予通過應(yīng)提高投資回報(bào)率的基礎(chǔ)上可通過法律人員可直接否決應(yīng)提高決策層級，在綜合考慮必要性、投資回報(bào)率基礎(chǔ)上做出判斷第6頁/共34頁風(fēng)險(xiǎn)等級適用范圍、建議第7頁/共34頁二、加油站開口費(fèi)問題路政部門是否有權(quán)收取加油站開口費(fèi)？第8頁/共34頁例一、2010年10月份，茂名公路局要求某石油公司茂名分公司繳納其在茂名23個(gè)加油站的2010年度道路開口費(fèi)共計(jì)75萬元。在未繳齊之前，該分公司兩個(gè)新建加油站的道路開口申請暫不受理。例二、2011年3月9日，湛江海灣大橋有限公司要求某石油公司湛江分公司繳納大橋連接線東行一處加油站的開口費(fèi)，費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)按每年每米1000元收取，加油站出入口寬度共計(jì)60.7米，每年須繳納60700元。該油站2006年開始營業(yè)，2008年被某石油司收購，一直沒有繳納開口費(fèi)。收費(fèi)背景介紹第9頁/共34頁其他地市情況：其他省份情況：湖北省---國省增設(shè)道口的補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：800/道/年（《湖北省一般公路路產(chǎn)損失賠補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)》鄂價(jià)費(fèi)【2003】100號）遼寧省----國省干線增設(shè)道口的補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：300元/米（遼寧省物價(jià)局、遼寧省財(cái)政廳《關(guān)于公路路產(chǎn)賠(補(bǔ))償費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)問題的復(fù)函》遼價(jià)函［2006］60號）；

廣西省---二級以上公路增設(shè)道口的補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：200元/米/年（《廣西公路路產(chǎn)補(bǔ)償費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)桂價(jià)費(fèi)字〔2006〕76號》）山東省---增設(shè)道口的補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：1500-3000元/個(gè)/年（山東省物價(jià)局、山東省財(cái)政廳、山東省交通廳聯(lián)合發(fā)文“魯價(jià)費(fèi)發(fā)[2000]96號《關(guān)于印發(fā)〈山東省公路及其附屬設(shè)施損壞占用收費(fèi)規(guī)定〉的通知》）第10頁/共34頁甘肅省在2001年就下發(fā)了《關(guān)于停止征收平交道口占用費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)、路產(chǎn)損害賠償費(fèi)的通知》（

甘政辦發(fā)〔2001〕144號），明確規(guī)定公路路政管路部門不得征收平交道口占用費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)。第11頁/共34頁收費(fèi)依據(jù)是什么？依據(jù)是否合法？第12頁/共34頁廣東省物價(jià)局、廣東省財(cái)政廳2004年9月下發(fā)的《關(guān)于收取占用利用公路路產(chǎn)補(bǔ)（賠）償費(fèi)等問題的復(fù)函》，按照其標(biāo)準(zhǔn)，開設(shè)平交道口，二級及以上公路，每年每米繳納1000元，三級及以下公路每年每米是700元，該函明確收費(fèi)屬行政事業(yè)性收費(fèi)。該復(fù)函的依據(jù)：廣東省人大常委會2003年制定通過的地方性法規(guī)《廣東省公路條例》第二十一條損壞路產(chǎn)、污染公路應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，占用、利用公路路產(chǎn)或者超限運(yùn)輸?shù)模瑧?yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任；賠償、補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由省人民政府交通主管部門會同省財(cái)政、物價(jià)部門制定。該條例制定的依據(jù)：《中華人民共和國公路法》（全國人大常委會1997年7月制定、1999年10月第一次修正，2004年8月第二次修正，2009年8月第三次修正）第13頁/共34頁第四十四條

任何單位和個(gè)人不得擅自占用、挖掘公路。因修建鐵路、機(jī)場、電站、通信設(shè)施、水利工程和進(jìn)行其他建設(shè)工程需要占用、挖掘公路或者使公路改線的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)事先征得有關(guān)交通主管部門的同意；影響交通安全的，還須征得有關(guān)公安機(jī)關(guān)的同意。占用、挖掘公路或者使公路改線的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照不低于該段公路原有的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以修復(fù)、改建或者給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第四十五條跨越、穿越公路修建橋梁、渡槽或者架設(shè)、埋設(shè)管線等設(shè)施的，以及在公路用地范圍內(nèi)架設(shè)、埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施的，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)有關(guān)交通主管部門同意，影響交通安全的，還須征得有關(guān)公安機(jī)關(guān)的同意；所修建、架設(shè)或者埋設(shè)的設(shè)施應(yīng)當(dāng)符合公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。對公路造成損壞的，應(yīng)當(dāng)按照損壞程度給予補(bǔ)償。第14頁/共34頁第四十八條除農(nóng)業(yè)機(jī)械因當(dāng)?shù)靥镩g作業(yè)需要在公路上短距離行駛外，鐵輪車、履帶車和其他可能損害公路路面的機(jī)具，不得在公路上行駛。確需行駛的，必須經(jīng)縣級以上地方人民政府交通主管部門同意，采取有效的防護(hù)措施，并按照公安機(jī)關(guān)指定的時(shí)間、路線行駛。對公路造成損壞的，應(yīng)當(dāng)按照損壞程度給予補(bǔ)償。

第五十五條在公路上增設(shè)平面交叉道口，必須按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過批準(zhǔn)，并按照國家規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)。第15頁/共34頁第八十五條違反本法有關(guān)規(guī)定，對公路造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。第八十條違反本法第五十五條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)在公路上增設(shè)平面交叉道口的，由交通主管部門責(zé)令恢復(fù)原狀，處五萬元以下的罰款。第16頁/共34頁可見：《公路法》并沒有規(guī)定開設(shè)平交道口、利用公路路產(chǎn)需要賠償或補(bǔ)償，而且即使是從事經(jīng)過批準(zhǔn)的占用、挖掘等行為需要補(bǔ)償?shù)囊仓皇敲袷卵a(bǔ)償，而非行政收費(fèi)。但廣東省人大在制定地方性法規(guī)時(shí)卻將范圍擴(kuò)大（多了一個(gè)“利用”），將民事補(bǔ)償改為行政收費(fèi)。第17頁/共34頁民事上應(yīng)該補(bǔ)償嗎？地役權(quán)？相鄰權(quán)？地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。相鄰權(quán)與地役權(quán)的區(qū)別在于:

(1)相鄰權(quán)是法定權(quán)利,地役權(quán)是約定權(quán)利;

(2)相鄰權(quán)無須登記,地役權(quán)需要登記;

(3)相鄰權(quán)無對價(jià),地役權(quán)可有對價(jià);

(4)相鄰權(quán)是權(quán)利行使的必須,地役權(quán)是對權(quán)利自由處分;

(5)相鄰權(quán)的不動產(chǎn)之間是相鄰的,地役權(quán)的不動產(chǎn)間不必然相鄰;(6)相鄰權(quán)發(fā)生在任何不動產(chǎn)權(quán)利人之間,地役權(quán)的主體是有選擇的。第18頁/共34頁加油站開口除應(yīng)在開口時(shí)補(bǔ)償苗木損失、修復(fù)硬化路面外，在運(yùn)營時(shí)不應(yīng)因利用道路而賠償或補(bǔ)償結(jié)論加油站與公路產(chǎn)權(quán)單位之間的關(guān)系是相鄰關(guān)系《物權(quán)法》第九十二條：不動產(chǎn)權(quán)利人因用水、排水、通行、鋪設(shè)管線等利用相鄰不動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。第19頁/共34頁處理思路茂名開口費(fèi)處理：湛江開口費(fèi)處理：“惡法”處理：法規(guī)審查備案第20頁/共34頁控制風(fēng)險(xiǎn)措施：合同主體必須包含業(yè)主業(yè)主經(jīng)公證的授權(quán)委托書簽訂合同收款付款控制業(yè)主收到款項(xiàng)的書面確認(rèn)函土地轉(zhuǎn)讓合同簽訂時(shí)中間商的承諾、轉(zhuǎn)讓人的聲明或義務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

目的、稅費(fèi)的承擔(dān)、土地轉(zhuǎn)讓款的承擔(dān)、責(zé)任三、中間商(代理人、服務(wù)方、“倒”站人)

如何控制網(wǎng)絡(luò)開發(fā)中中間商帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)？

實(shí)例：（略）

第21頁/共34頁四、法律調(diào)查如何完善網(wǎng)絡(luò)開發(fā)項(xiàng)目法律盡職調(diào)查報(bào)告第22頁/共34頁例1.

A司與某市一民營企業(yè)B于2001年5月8日簽訂了《油庫產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同標(biāo)的為油庫100%的所有權(quán)，總價(jià)款為2700元。

合同簽訂前，A司投資開發(fā)人員認(rèn)為油庫前道路非常狹窄，須通過一個(gè)村莊，于是向B了解油車通過該路段時(shí)是否會與村民發(fā)生糾紛，B明確表示，不存在任何糾紛，并同意在合同中約定由其來協(xié)調(diào)地方關(guān)系。

合同簽訂后，A支付2590元，B也辦理了合同約定的油庫資產(chǎn)過戶登記的部分手續(xù)。A于2002年3月對油庫改造后正式投入運(yùn)營。但立即發(fā)現(xiàn)使用油車向外運(yùn)輸時(shí)，被村民阻攔，禁止通行，后來經(jīng)調(diào)查了解，油庫在原業(yè)主B運(yùn)營時(shí)就經(jīng)常與村民發(fā)生糾紛，與B先前的說法嚴(yán)重不符。

因此A根據(jù)合同約定要求B負(fù)責(zé)與當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)，以保證道路的暢通，在道路未暢通前拒絕支付余款110萬元。B與當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)未果，要求A支付余款，在遭到A拒絕后，于2002年7月15日，向某市中級人民法院提起訴訟，要求A支付余款及違約金。兩級法院認(rèn)定合同約定的由B協(xié)調(diào)地方關(guān)系的條款不可實(shí)現(xiàn)，是無效條款,最終支持了B訴訟請求。A除承擔(dān)違約金損失外，還另投資約2600萬元，繞開村莊修了一條道路。第23頁/共34頁例2.2000年8月，自然人B、翁某（案外人）與D公司合資開辦某加油站。自然人B于2001年3月30日轉(zhuǎn)讓股權(quán)給涂某(案外人)，但該站的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、公章、法定代表人印章均一直由自然人B保管。在工商部門登記的股東為涂某、翁某及D公司。2005年5月翁某將股份轉(zhuǎn)讓給自然人A，并將自然人A登記為加油站的法定代表人，但并未到工商部門辦理股東變更登記。2007年1月8日，加油站因未年檢被當(dāng)?shù)毓ど滩块T吊銷營業(yè)執(zhí)照而停止?fàn)I業(yè)。2008年11月自然人A得知，該加油站的全部資產(chǎn)已于2007年4月6日全部轉(zhuǎn)讓給甲石油公司，與甲石油公司簽訂《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》的賣方授權(quán)代表為自然人C，自然人B參與了整個(gè)轉(zhuǎn)讓過程。自然人A以轉(zhuǎn)讓加油站資產(chǎn)一事未經(jīng)全體股東決議，自然人A作為加油站法定代表人未就轉(zhuǎn)讓加油站資產(chǎn)事宜作出授權(quán)委托，及轉(zhuǎn)讓過程存在利用兩份不同金額的合同進(jìn)行逃稅，損害了國家利益為由，以甲石油公司、自然人B、C作為共同被告訴至某地人民法院，請求判令以加油站名義與甲石油公司簽訂的《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》無效，甲石油公司返還已經(jīng)取得的加油站的全部。第24頁/共34頁分析：兩個(gè)項(xiàng)目都外聘了律師事務(wù)所出了法律意見，但第一個(gè)沒有到油庫實(shí)地調(diào)查，只是根據(jù)A提供的材料并假定A提供的材料真實(shí)合法的基礎(chǔ)上做出，第二個(gè)項(xiàng)目，律師去工商等部門作了調(diào)查，但由于相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓并未在工商部門登記，律師只去相關(guān)部門調(diào)查，無法獲得全面真實(shí)情況。第25頁/共34頁思考：充分發(fā)揮法律調(diào)查的作用，可以使我們更全面真實(shí)了解開發(fā)項(xiàng)目的情況，防止糾紛的發(fā)生(民事欺詐或刑事詐騙）,也為事后的糾紛的處理做證據(jù)上的準(zhǔn)備。法律調(diào)查中除了應(yīng)對開發(fā)項(xiàng)目對象的工商、土地及其他證照、批復(fù)的真實(shí)性、合法性在相關(guān)部門確認(rèn)外，還須對合作方派出的接受調(diào)查的人做一份調(diào)查筆錄。

廣東公司法律盡職調(diào)查報(bào)告的三個(gè)階段。第26頁/共34頁加油站全資收購中法律調(diào)查筆錄的要點(diǎn)

一、接受調(diào)查人的基本情況如果不是被收購油站的法定代表人或負(fù)責(zé)人，應(yīng)出具書面授權(quán)委托；該接受調(diào)查人的身份證復(fù)印件應(yīng)附在調(diào)查筆錄之后；其應(yīng)在調(diào)查筆錄上簽字并加蓋油站公章。二、告知如實(shí)陳述，如陳述與事實(shí)不符，將被視為欺詐，委托單位將保留追究責(zé)任的權(quán)利，如造成損失的，將依法索賠。三、加油站現(xiàn)狀調(diào)查加油站是否持續(xù)營業(yè)，如有中斷情況，說明原因；加油站經(jīng)營性證照（工商營業(yè)執(zhí)照、成品油零售經(jīng)營許可證、危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證等）是否齊全；加油站土地及房產(chǎn)情況：權(quán)屬人、用地性質(zhì)、面積（辦證面積與油站實(shí)際占地面積是否一致）、剩余年限、是否存在抵押等；加油站出入口及站前道路的權(quán)屬情況、是否存在影響車輛出入的道路及出入口權(quán)屬糾紛；加油站通水、通電情況是否正常、開口費(fèi)收費(fèi)情況；加油站或其土地是否存在擔(dān)保、糾紛或訴訟；加油站及其附屬設(shè)施（洗車、餐館等）是否存在租賃、承包情況。第27頁/共34頁加油站全資收購中法律調(diào)查筆錄的要點(diǎn)

四、加油站歷史情況

擬與中油簽訂合同的業(yè)主是否與中油合作過，如有合作應(yīng)介紹合作加油站情況；加油站是何時(shí)注冊成立，加油站工商變更、權(quán)屬流轉(zhuǎn)情況、每次流轉(zhuǎn)是否完整合法（即是否辦理了工商變更、土地過戶、相關(guān)款項(xiàng)是否全部付清等）。五、加油站未來情況周邊道路規(guī)劃變化情況（包括站前道路及對油站車流量有重大影響的周邊其他道路）；收購?fù)瓿珊螅瑢Ψ绞欠駮谥苓呅陆佑驼?，對其出售的油站?gòu)成競爭。

加油站租賃法律調(diào)查筆錄可參考以上要點(diǎn)。

加油站公司股權(quán)收購除了上述要點(diǎn)外，須增加以下事項(xiàng)：加油站股東各方持股比例、是否存在質(zhì)押等情況；股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否存在限制（即其他股東是否放棄優(yōu)先購買權(quán)、章程限制性條款等）；加油站公司股東各方委派代表情況、公司員工勞動合同簽訂情況；加油站公司除勞動合同以外的其他生效合同的履行情況；加油