就業(yè)歧視相關(guān)理論與新興議題解析

就業(yè)歧視相關(guān)理論與新興議題解析*

焦興鎧**

二○○九年九月十六日及十月十三日*行政院勞工委員會職業(yè)訓(xùn)練局主辦「九十八年度防治就業(yè)

歧視業(yè)務(wù)研討會」書面資料，二○○九年九月十六日及

十月十三日舉辦。

**中央研究院歐美研究所研究員、行政院勞工委員會性別工

作平等委員會委員、臺北市就業(yè)歧視評議委員會委員。

目次(一)序言(二)就業(yè)歧視之相關(guān)理論(三)第一代就業(yè)歧視爭議之解決(四)第二代就業(yè)歧視爭議之處理(五)新興議題之興起及挑戰(zhàn)(六)我國因應(yīng)之道(七)結(jié)語(一)序言

本專題演講之目的，是希望對我國過去十幾年所實施之就業(yè)歧視法制，做一整體之回顧檢視，並設(shè)法評析其產(chǎn)生之具體效果，而鑑於國際上不斷有新興議題出現(xiàn)，我國現(xiàn)有制度是否能符合需求，或尚有改革努力之空間，亦是要一併加以說明者。除序言及結(jié)語外，全演講之內(nèi)容共分五大部分：第一部分試以歐美先進國家社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)及法律學(xué)所提出之相關(guān)理論，來詮釋產(chǎn)生就業(yè)歧視現(xiàn)象之成因及後果，藉以指引出建構(gòu)相關(guān)防制法律體制及執(zhí)行機關(guān)之必要性。第二部分探討美國自六○年代初期起設(shè)法透過同酬法及民權(quán)法之制定，來處理所謂「第一代」就業(yè)歧視，即：種族、宗教、性別及原始國籍等因素所造成之歧視問題。第三部分分別以較為新興之三項爭議，即：年齡、身心障礙及性傾向歧視等，來討論美國在處理第二代就業(yè)歧視問題所採取之各種因應(yīng)作為。第四部分則根據(jù)國際勞工組織二○○七年在一項相關(guān)全球報告中所提出幾項更具爭議之就業(yè)歧視問題，即：基因、非典型聘用及根據(jù)生活形態(tài)等之所謂「第三代」歧視，來探討這些爭議所會造成之各類負(fù)面影響。最後，本演講將會對我國根據(jù)就業(yè)服務(wù)法及性別工作平等法所建構(gòu)之防制就業(yè)歧視體制，做一綜合評析，除說明其優(yōu)劣良窳外，並以三個階段為期，分別指出未來所應(yīng)從事之改革及進一步努力之方向。(二)就業(yè)歧視之相關(guān)理論(1)社會學(xué)者所提出之「社會風(fēng)俗及慣例理論」(theoryofsocialcustomsandrules)(2)經(jīng)濟學(xué)者所提出之相關(guān)理論

(a)「統(tǒng)計歧視理論」

(theoryofstatisticaldiscrimination)或「最大利潤理論」(theoryofprofitmaximization) (b)「偏好歧視理論」(theoryoftastefordiscrimination) (i)雇主歧視(employerdiscrimination) (ii)同僚歧視(employeediscrimination) (iii)顧客歧視(customerdiscrimination) (c)「分隔市場理論」(segmentedlabormarkettheory)或「雙元市場理論」(duallabormarkettheory) (d)「人力資源理論」(theoryofhumancapital)(3)勞動學(xué)者所提出之相關(guān)理論

(a)進入勞動市場前歧視(pre-marketdiscrimination)、僱用歧視(hiringdiscrimination)、薪資歧視(wagediscrimination)及退出勞動市場後歧視(post-marketdiscrimination) (b)差別待遇歧視(disparatetreatmentdiscrimination);又稱直接歧視(directdiscrimination) (c)差別影響歧視(disparateimpactdiscrimination);又稱間接歧視(indirectdiscrimination) (d)混合動機歧視(mixed-motivediscrimination)（三）第一代就業(yè)歧視爭議之解決(一)

主要是指一九六四年民權(quán)法第七章(TitleVIIoftheCivilRightsActof1964)所禁止之種族、膚色、性別、宗教及原始國籍等五種就業(yè)歧視項目，適用於僱用員工十五人以上之雇主、勞工團體、就業(yè)服務(wù)機構(gòu)及訓(xùn)練機構(gòu)，而由平等就業(yè)機會委員會(EqualEmploymentOpportunityCommission:EEOC)來負(fù)責(zé)執(zhí)行，即是俗稱之「第一代」就業(yè)歧視爭議。（三）第一代就業(yè)歧視爭議之解決(二)

種族及膚色歧視爭議之解決(1)直接歧視

-不適用「真實職業(yè)資格」(BonaFideOccupationalQualifications:BFOQs)之抗辯

-由法律直接規(guī)定，限制極嚴(yán)，雇主之主張幾無勝訴之可能。(2)間接歧視

-Griggsv.DukePowerCo.一案之判決

-事業(yè)單位營運之必要(businessnecessity) -與工作有相當(dāng)之關(guān)連(job-relatedness) -較不具歧視性之手段(lessdiscriminatorypractice) -舉證責(zé)任之轉(zhuǎn)換

-由案例之處理而累積、並非由法律直接規(guī)定(3)一九九一年民權(quán)法

-推翻聯(lián)邦最高法院在一九八九及一九九○庭期內(nèi)幾則特別不利於少數(shù)族裔就業(yè)權(quán)之相關(guān)判決

-增列專家出庭、陪審團參審及補償性損害賠償金之規(guī)定(4)積極行動方案推動所引起之相關(guān)爭議 雇主所採取之措施只要不影響白人之就業(yè)安全，通常法院都會加以支持（三）第一代就業(yè)歧視爭議之解決(三)

性別歧視爭議之解決(1)同工同酬與同值同酬(2)懷孕歧視

(a)一九七八年懷孕歧視法(PregnancyDiscriminationActof1978) (b)胎兒保護措施(fetalprotectionpolicy) (c)人工受孕所引起之新興爭議(3)工作場所性騷擾之防治

(a)平等就業(yè)機會委員會之指導(dǎo)原則

(b)聯(lián)邦最高法院之相關(guān)判決

(c)性傾向歧視爭議未能獲得解決(4)家長休假制度之建構(gòu)—一九九三年家庭及醫(yī)療休假法（三）第一代就業(yè)歧視爭議之解決(四)

宗教及原始國籍歧視爭議之解決(1)就業(yè)上宗教歧視問題之解決雖然受重視程度無法與種族、膚色及性別相比，但因近期國際移民活動趨向頻繁，新移民中具宗教狂熱者人數(shù)益增，而信仰教派也越多元外，信仰虔誠之受僱者(religiousemployees)要求在工作期間表達(dá)宗教理念之情形時有所聞，而因此產(chǎn)生之勞資糾紛也相形增加。國會自二○○三年起，即曾提出「工作場所宗教自由法」(WorkplaceReligiousFreedomAct)，要求雇主提供合理措施(reasonableaccommodation)，以供有此類需求之受僱者使用，除非後者能證明此舉會對其造成不當(dāng)之困難(unduehardship)。目前此一草案尚未完成正式之立法。(2)就業(yè)上原始國籍歧視問題之解決

雖然在八○年代中期起，曾有「獨尊英語」(Englishonly)之運動，而引發(fā)原始國籍之就業(yè)歧視爭議，但目前此類爭議已大致得到解決。（四）第二代就業(yè)歧視爭議之處理(一)(1)就業(yè)上年齡歧視爭議之處理

一九六七年就業(yè)上年齡歧視法[AgeDiscriminationinEmploymentAct(ADEA)of1967]及嗣後之修正

(a)適用於僱用員工二十人以上之雇主、勞工組織、就業(yè)服務(wù)機構(gòu)及訓(xùn)練機構(gòu)，較前述一九六四年民權(quán)法第七章所規(guī)定者為多。

(b)保障年齡超過四十歲以上之受僱者。

(c)為顧及雇主之人事管理權(quán)，該法訂有多項豁免條款

(exemptions)，並賦予雇主多項免責(zé)抗辯權(quán)。(affirmativedefenses)(d)申訴程序與前述一九六四年民權(quán)法第七章所規(guī)定者略有不同。

(e)隨著美國人口老化之趨勢，平等就業(yè)機會委員會每年所處理之申訴案件逐漸增加，而且聯(lián)邦最高法院之相關(guān)判決也累積至三十件之多。（四）第二代就業(yè)歧視爭議之處理(二)(2)就業(yè)上身心障礙歧視爭議之處理

(a)一九七三年復(fù)健法(RebahilitationActof1973)

是美國第一個處理就業(yè)上身心障礙歧視問題之聯(lián)邦立法，但因僅適用於承包聯(lián)邦政府工程之契約廠商及接受聯(lián)邦政府財務(wù)補助者，產(chǎn)生之效果不大，而且是由勞動部負(fù)責(zé)執(zhí)行，常易發(fā)生救濟延誤之情形。

(b)一九九○年美國身心障礙人士法第一章(TitleIoftheAmericanswithDisabilitiesActof1990)(i)適用於僱用員工十五人以上之雇主、勞工組織、就業(yè)服務(wù)機構(gòu)及訓(xùn)練機構(gòu)。

(ii)不得對適格(qualified)之身心障礙者在就業(yè)上予以歧視。

(iii)雇主應(yīng)提供合理措施，除非會造成不當(dāng)之負(fù)擔(dān)。

(iv)由平等就業(yè)機會委員會來負(fù)責(zé)執(zhí)行。（四）第二代就業(yè)歧視爭議之處理(三)(2)就業(yè)上身心障礙歧視爭議之處理

(c)二○○八年美國身心障礙人士法修正法(AmericanswithDisabilitiesAmendmentsActof2008)(i)因雇主之極力反對，致訟爭不斷，而聯(lián)邦最高法院在一九九九年及二○○二年兩個庭期內(nèi)，分別對身心障礙者一詞做出極為嚴(yán)格限縮之詮釋，致使身心障礙者之公平就業(yè)權(quán)大受影響，國會乃進一步在二○○八年修正前述之一九九○年美國身心障礙人士法之相關(guān)規(guī)定，改採較為彈性之作法，以進一步保障此一群體成員之工作權(quán)。（四）第二代就業(yè)歧視爭議之處理(四)(3)就業(yè)上性傾向歧視爭議之處理

(a)根據(jù)平等就業(yè)機會委員會及聯(lián)邦下級法院之見解，一九六四年民權(quán)法第七章之性別歧視，並不能擴大適用來保障同性戀者此類所謂「性別上少數(shù)族裔」(sexualminorities)，從而，他（她）之公平就業(yè)權(quán)，僅能依賴州法或更次級之地方法規(guī)來加以保護。

(b)雖然美國對工作場所性騷擾問題極為重視，但平等就業(yè)機會委員會及聯(lián)邦各級法院，迄今仍不認(rèn)為此類事件之被害人，得根據(jù)一九六四年民權(quán)法第七章禁止性別歧視之相關(guān)規(guī)定來請求救濟。

(c)在自由派議員之推動下，國會自九○年代起，即曾試圖制定「就業(yè)上禁止歧視法」(EmploymentNon-DiscriminationAct:ENDA)，來保障此一群體之公平就業(yè)權(quán)，並做出多項讓步，以降低遭遇反對之風(fēng)險，但均無法獲得通過。

(d)與其他歐美國家相較，美國在這方面之表現(xiàn)甚為遜色。（五）新興議題之興起及挑戰(zhàn)(一)(1)就業(yè)上基因歧視爭議之興起

(a)優(yōu)生學(xué)理論所引起之爭議

(b)雇主從事基因檢測(genetictesting)及基因監(jiān)控(geneticmonitoring)所引起之爭議

(c)人類基因體計畫(HGP)所產(chǎn)生之倫理、法律及社會問題(Ethical,LegalandSocialIssues:ELSIs)(d)禁止基因資訊歧視法制之建構(gòu)

(e)二○○八年禁止基因資訊歧視法第二章(TitleIIoftheGeneticInformationNon-DiscriminationActof2008)之重要內(nèi)容

（五）新興議題之興起及挑戰(zhàn)(二)(2)基於生活形態(tài)所產(chǎn)生之新興爭議

(a)工作場所禁煙所引起之就業(yè)歧視爭議

(b)歧視肥胖者所引起之就業(yè)歧視爭議

(c)歧視高血壓者所引起之就業(yè)歧視爭議(d)對執(zhí)行職務(wù)以外(off-duty)行為規(guī)範(fàn)所引起之爭議

(i)禁止從事危險運動

(ii)禁止兼差

(iii)禁止男女交往

（五）新興議題之興起及挑戰(zhàn)(三)(3)歧視愛滋病患及先天免疫不全者所引起之就業(yè)歧視爭議

(a)目前全球共有四千萬患者，其中百分之九十，也就是三千六百萬人是從事工作者，年齡在十五歲到四十九歲間。

(b)其中三百萬人會死於這類疾病，到二○一○年，共有四千八百萬人會因此喪命，而到二○一五年，則更高達(dá)七千四百萬人之多！

(c)對開發(fā)中國家之婦女尤其不利。(d)目前共有七十三個國家制定有相關(guān)之立法來加以保護，但效果顯然不彰。

(e)美國前述一九九○年美國身心障礙者人士法曾將罹染此種疾病者定為身心障礙者，而因此引起之就業(yè)歧視爭議層出不窮。（五）新興議題之興起及挑戰(zhàn)(四)(4)歧視非典型僱用勞動者所引起之爭議

(a)派遣勞動―歐盟之努力

(b)部分工時―歐盟、國際勞工組織及美國之努力

(c)定期契約―歐盟之努力(d)臨時僱用―美國之努力

(e)家內(nèi)僱用―歐盟之努力

(f)應(yīng)將此類型態(tài)工作視為是轉(zhuǎn)型過渡性質(zhì)，而非就業(yè)歧視之問題。（六）我國因應(yīng)之道(一)(1)我國雙軌式禁止就業(yè)歧視法制之現(xiàn)況

(a)就業(yè)服務(wù)法之相關(guān)規(guī)定

(b)性別工作平等法之相關(guān)規(guī)定

(c)其他相關(guān)之法