論我國商事主體范圍的界定

論我國商事主體范圍的界定關(guān)鍵詞:商事主體；法律意義；界定標準；范圍內(nèi)容提要:商事主體概念及范圍的確定，不僅具有理論上的意義，而且在從事經(jīng)營活動的行為效力規(guī)則、權(quán)利內(nèi)容規(guī)則、責任內(nèi)容規(guī)則以及合同法規(guī)則的專門適用等方面具有法律實務(wù)上的意義，因而明確商主體的范圍是必要的。界定商事主體范圍的標準涉及到存在目的標準、行為特征標準、主體存在形態(tài)標準和素質(zhì)標準四個方面。在我國應(yīng)采取以行為特征標準和主體存在形態(tài)標準為主，輔之以目的標準和素質(zhì)標準的模式。根據(jù)這一標準，我國商事主體的范圍可以概括為，具備一定行為特征或以某種形態(tài)存在或宣稱以營利為目的的組織體和具備一定行為特征且以某種形態(tài)存在的個人兩種類型。近幾年來，商法理論中對商法體系構(gòu)建以及制定《商事通則》架構(gòu)等問題的研究不斷深入。但是，要使商法通則的制定步入實質(zhì)性的進展階段，除了要重視在必要性、體系化等方面的研究外，更要結(jié)合我國的現(xiàn)實情況對具體制度進行研究，而作為一部具有獨立適用價值的法律的制定，如何明確地界定其主體范圍，是必須要解決的問題。一、界定商事主體范圍的法律意義商事主體即傳統(tǒng)商法意義的商人。[1]“商人”在國外許多國家不僅僅是一個社會生活中的用語，同時也是一個法律術(shù)語。許多國家的立法都明確有“商人”這一概念。在大陸法系國家，不僅實行民商分立的國家在其商法典中有明確的商人的概念，而且實行民商合一的國家在立法上也有商人的用語或類似概念。例如，《瑞士債法》第934條對商人概念的規(guī)定、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第66條關(guān)于商合伙與商業(yè)公司概念的規(guī)定等。[2]在英美法系國家，也有關(guān)于商人的概念界定，例如《美國統(tǒng)一商法典》第2-104條關(guān)于商人概念的界定。在我國大陸地區(qū)，除了《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》規(guī)定了商人的概念外，現(xiàn)行國家層面的法律、行政法規(guī)和大部分地方立法以及司法解釋中，沒有任何有關(guān)商事主體或商人的概念?！吧淌轮黧w”、“商人”至今基本上還是一個學理概念。我國立法或司法解釋中沒有商事主體的概念及范圍界定的規(guī)定，根本原因在于，理論上及立法中一個普遍存在的認識是，商事主體屬于民事主體的特殊形態(tài)，在民商合一的體例下，界定商人與商行為的概念僅具有理論認識意義，對法律實務(wù)并無多大價值。因為在民商分立的立法體例下，有許多規(guī)則適用于商人而不適用于普通的民事主體，但在民商合一立法體例下則不存在此一問題。[3]首先需要指出，商事主體的概念和范圍有無必要界定，并不取決于在立法體例上采取民商分立還是民商合一。作為法律要素，法律概念是指在法律上對各種事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇，法律概念是適用法律規(guī)則和原則的前提。[4]確定某些法律規(guī)則是否有必要存在的根本因素在于社會現(xiàn)實生活是否需要，而不是取決于立法技術(shù)問題。采取哪種立法體例是一個立法技術(shù)問題，立法技術(shù)問題并不決定某些法律規(guī)則是否有必要存在，也就不能確定相應(yīng)的概念是否有必要確立。因此，有無必要在立法上明確商事主體的概念并界定其范圍，并不取決于采取民商分立還是民商合一，而是取決于以下兩個因素：一是能否通過商事主體這一概念抽象，把各類具有某種共同屬性的主體加以涵蓋；二是在現(xiàn)實社會生活中是否存在或有無必要明確僅適用于該類主體的一些法律規(guī)則。明確商事主體這一概念的目的是對各類從事經(jīng)營活動的主體加以涵蓋。通過一定的要件或標準設(shè)定，完全可以實現(xiàn)這一目的，這也被其他國家的立法例所證實。因此第一個要素毋庸置疑是可以具備的，至于具體范圍的界定在下面討論。更為重要的是分析第二個要素是否具備，也就是說，在我國現(xiàn)實生活中，在具體制度適用上，區(qū)分商事主體的法律意義有哪些。筆者認為，對我國現(xiàn)行法律制度的規(guī)定或者適用而言，界定商事主體在制度適用方面也具有鮮明的法律意義，并不是對法律實務(wù)無多大價值。這里僅以商事主體共同適用而不適用于非商事主體的若干規(guī)則加以分析如下：（一）從事經(jīng)營活動的資格及行為效力規(guī)則在我國，理論中普遍認可并在制度上要求進行商事登記的主體不論哪一種，都有一個共同規(guī)則可以適用，即只要依法經(jīng)核準登記成立后，都可以取得從事經(jīng)營活動的權(quán)利，這就是商法理論中所說的商事能力。商事能力即某一主體從事經(jīng)營活動的資格，包括抽象的商事能力和具體的商事能力。抽象商事能力是各種商事主體因經(jīng)過商業(yè)登記而取得的經(jīng)營資格，所有的商事主體的抽象商事能力是一致的。具體商事能力是各個具體商事主體在其章程中規(guī)定的并在營業(yè)執(zhí)照上載明的具體經(jīng)營范圍或領(lǐng)域。各個商事主體的具體商事能力可以不同。不具備抽象商事能力，其經(jīng)營活動無效。超越了具體商事能力從事經(jīng)營活動，如超越部分屬于國家專門許可或?qū)徟牟糠郑湫袨闊o效，并受公法制裁；如超越部分不屬于國家專門許可或?qū)徟牟糠郑湫袨樵谒椒ㄉ嫌行?，但仍受公法制裁。[5]反之，如果不是商事主體，則沒有從事經(jīng)營活動的資格，如果從事商事活動，將被視為無照經(jīng)營，屬于違法行為，在公法上受到制裁，在私法上原則上亦不承認其效力。（二）權(quán)利內(nèi)容規(guī)則與其他私法主體比較，雖然民事權(quán)利體系中的債權(quán)、物權(quán)等權(quán)利規(guī)則體系可以適用于商事主體，但是，商事主體有其特有的權(quán)利，規(guī)定這些權(quán)利具體內(nèi)容的法律規(guī)則，僅僅適用于商事主體，非商事主體不予適用。1．營業(yè)權(quán)或經(jīng)營權(quán)。即商事主體為追求商業(yè)利潤，自主從事相關(guān)工作及對外業(yè)務(wù)，非依法律特別規(guī)定不受他人干涉和限制的權(quán)利。2．商號權(quán)。商號權(quán)在我國法律文件中表述為企業(yè)名稱專用權(quán)，但即使不屬于一般意義上的企業(yè)，例如個體工商戶等，也可以起字號。商號權(quán)受到法律保護，但與民法規(guī)則意義上的姓名權(quán)或名稱權(quán)不同。商號權(quán)的特定規(guī)則只適用于商事主體，而不適用于非商事主體。例如，商號權(quán)須經(jīng)商業(yè)登記取得，商號權(quán)可以作為一項無形財產(chǎn)加以評估并在一定條件下轉(zhuǎn)讓，商號專用權(quán)的范圍一般限于同行業(yè)、同地區(qū)等。從商號權(quán)的具體內(nèi)容上看，其本質(zhì)上是作為一種財產(chǎn)權(quán)加以設(shè)置的，這不僅是商事主體特有的權(quán)利，而且其內(nèi)容與法律規(guī)制和一般民事主體所享有的姓名權(quán)、名稱權(quán)存在根本性的差異，后者是一種人格權(quán)，不得用金錢直接評估其價值，不得轉(zhuǎn)讓。3．商業(yè)信用權(quán)。即商事主體就社會對其產(chǎn)品、服務(wù)、經(jīng)營管理、履約能力等綜合情況的評價和信賴予以保全、利用，排除他人破壞的權(quán)利。4．商業(yè)機會利益。即商事主體對其交易活動過程中所取得的優(yōu)勢可能性地位所享有的預期利益和成本利益。[6]5．商業(yè)秘密權(quán)。即商事主體（經(jīng)營者）所合法控制并采取保密措施的、具有一定商業(yè)價值，不為他人所知的信息，包括技術(shù)信息、經(jīng)營信息和管理信息。（三）責任內(nèi)容規(guī)則1．社會責任。在現(xiàn)代社會中，以企業(yè)為代表的商事主體不僅被看作是一種私法主體，承擔私法上的權(quán)利義務(wù)，同時也被看作是一種應(yīng)當承擔社會責任的主體，企業(yè)的社會責任已被寫人我國的公司法、合伙企業(yè)法等商事組織法中，成為商事主體責任內(nèi)容普遍認可的制度。但是，在私法主體中，明確要求承擔社會責任的主體僅限于商事主體，其他私法主體，例如民法中的自然人，不適用承擔社會責任的規(guī)則。2．登記義務(wù)。商事主體的要件與商業(yè)登記分別是確認商事主體資格的實質(zhì)要件和程序要件。在我國，法律規(guī)定從事經(jīng)營活動的主體必須經(jīng)過工商登記才能確認其資格，也就是說，在實質(zhì)要件上屬于商事主體的組織或個人，不論哪一種都負有進行商業(yè)登記的義務(wù)。現(xiàn)行法律制度中有一套適用于商事主體登記的詳細的規(guī)則，沒有進行登記從事經(jīng)營活動的，將受到制裁。而其他私法主體并不承擔商業(yè)登記的責任。3．對消費者的責任。消費者權(quán)益保護法規(guī)定了消費者權(quán)利和經(jīng)營者的責任，二者是互為對應(yīng)的。只有雙方分別為消費者和經(jīng)營者時，才適用保護消費者權(quán)益的規(guī)則，也就是說，私法主體中只有是經(jīng)營者（商事主體）才承擔對消費者的特殊責任。不屬于經(jīng)營者的主體，有關(guān)對消費者承擔責任的規(guī)則一般不予適用。4．不當競爭限制。在我國，主要通過反壟斷法、反不正當競爭法對經(jīng)營者的活動進行有限干預，賦予經(jīng)營者不得從事不正當競爭等法律責任。而有關(guān)不正當競爭行為、壟斷行為的禁止等法律規(guī)則，只是針對經(jīng)營者即商事主體而制定的，一般并不適用于其他私法主體。（四）合同法規(guī)則在商人之間的特別適用以上是我國現(xiàn)行制度中商事主體普遍適用而不適用于其他主體的主要規(guī)則。除此之外，在國外立法及司法實踐中，強調(diào)商人作為擁有專門經(jīng)驗與技能的專業(yè)人員的注意義務(wù)、對商人之間更多強調(diào)外觀和信賴利益的保護、嚴格限制因誤解而撤銷合同等規(guī)則，也是在法律實務(wù)意義上有必要界定商事主體范圍的依據(jù)，當為我國所借鑒。二、商事主體范圍界定中存在的問題在我國，雖然“商事主體”的用語及其范圍界定并沒有直接在法律文件中表述，但是，實際上仍然存在商事主體與非商事主體的范圍劃分。依現(xiàn)行規(guī)定，對于各類企業(yè)及個體經(jīng)營者都要求進行工商登記，其他組織或個人不進行工商登記。這樣，是否被要求進行工商登記事實上成為我國區(qū)分哪些主體是商事主體、哪些主體不是商事主體的外在化標準。但問題在于，工商登記管理法規(guī)要求某一類主體進行登記而對其他主體不進行工商登記的內(nèi)在標準是什么并沒有明確。也就是說，工商登記法規(guī)只是確認哪些主體需要進行工商登記，人們只能從結(jié)果上推導出被要求進行工商登記的主體在制度上已被界定為商事主體的結(jié)論，并沒有明確構(gòu)成商事主體的要件或內(nèi)在標準，這樣也就沒有抽象出商事主體與非商事主體界限的規(guī)則，在實踐中存在某些類型的主體是否應(yīng)當進行工商登記等界限不明的問題以及要求某一類主體進行工商登記而不要求另一類進行工商登記有無統(tǒng)一的依據(jù)標準、是否合理等問題。在商法理論中，倒是從認定標準的角度對商事主體的范圍界定進行了分析，大多數(shù)的學者將商事主體資格標準概括為：必須實施商行為、必須以商行為為經(jīng)常職業(yè)、必須以自己的名義實施商行為三個要件。[7]正如有學者所說，這三個要件其實也是傳統(tǒng)商法理論對大陸法系國家界定商人范圍標準的一種歸納。[8]可是，即使是在實行民商分立的大陸法系國家，由于商行為本身很難列舉窮盡，通過商行為界定商事主體范圍這種做法也存在界限不清、不確定的問題。[9]更何況在我國，商行為同樣是一個存在爭論的學理概念，并無立法上的界定，用持續(xù)從事商行為這一標準界定商事主體的范圍，在法律實務(wù)上并無可操作性。于是，在商事主體具體范圍的界定上普遍存在如下問題：1．在外延上沒有從商事主體自身的存在形態(tài)對商事主體進行界定，而是從民事主體種類劃分的思維模式出發(fā)，在自然人、合伙、法人前面分別加一“商”字，從外延上把商主體的范圍確定為商自然人（商個人）、商合伙、商法人三種。其實這種套用式的界定并無多大意義。因為民事主體類型劃分制度解決的是一個主體具有法人資格還是自然人資格等哪種主體資格的問題，而商事主體類型制度解決的是哪些主體應(yīng)具有以自己名義從事經(jīng)營活動的資格的問題，在自然人、合伙、法人前面加一“商”字，只能確定一個已經(jīng)被認定為商事主體（進行商業(yè)登記）的人具備自然人資格還是法人資格還是合伙，而不能解決哪些主體應(yīng)當是商自然人、哪些主體應(yīng)當屬于商合伙、商法人的問題，因為“商”作為限定詞的內(nèi)涵根本就沒有確定。這就導致有關(guān)商自然人、商合伙、商法人的概念表述，要么又回到了用實施商行為去界定其標準或從進行了商業(yè)登記這一外在結(jié)果認定的方法上，仍然沒有揭示其內(nèi)涵；要么就是對合伙或企業(yè)法人概念的大致重復，并無獨立內(nèi)涵。[10]2．由于上述原因，在對商自然人的界定方面，對于個人的營利性活動在哪些情形下應(yīng)當進行商業(yè)登記、按照商事主體對待，哪些情形下可以不進行商業(yè)登記、只作為一般民事主體對待并沒有形成共識。3．除了直接稱為企業(yè)的以外，對于那些不以企業(yè)名義出現(xiàn)但從事有償性的業(yè)務(wù)活動的組織體，哪些應(yīng)屬于商主體、應(yīng)當進行商業(yè)登記，哪些不屬于商主體、無需進行商業(yè)登記，并無確定明確的標準。三、商事主體范圍界定的標準由此看來，問題的關(guān)鍵在于明確具有可操作性的界定商事主體范圍的標準。在國外，界定商事主體的標準主要有以下幾種：法國商法典采取實質(zhì)主義標準，即從事商法典規(guī)定的商行為的主體是商人。[11]德國商法典采取二元標準，一是根據(jù)是否經(jīng)營商事營業(yè)判斷，凡需要按照商人方式從事營利事業(yè)的，屬于商人。根據(jù)1998年修改后的《德國商法典》第1條的規(guī)定：商人是指經(jīng)營營業(yè)的人，營業(yè)是指任何營利事業(yè)，但根據(jù)其種類和范圍不要求以商人方式經(jīng)營的，不在此限。按照這一規(guī)定，成為商人的標準是：從事營利性活動；根據(jù)其種類和范圍需要以商人方式經(jīng)營。如果具備了這兩個條件，在法律上就被視為商人，商業(yè)登記僅具有宣示效力。[12]根據(jù)《德國商法典》第2條的規(guī)定，如果不屬于第1條第2款規(guī)定的根據(jù)其種類和范圍需要以商人方式經(jīng)營的營利事業(yè)，若經(jīng)營者的商號已經(jīng)進行了商業(yè)登記，該營利事業(yè)視為商人方式經(jīng)營的營業(yè)。經(jīng)營者有權(quán)選擇通過商事登記成為商人，但沒有此種義務(wù)。農(nóng)業(yè)、林業(yè)經(jīng)營者不屬于商人，但根據(jù)其種類和范圍需要以商人方式經(jīng)營的，可以選擇商事登記成為商人。在此情形，商事登記具有創(chuàng)設(shè)商事主體的效力。[13]二是根據(jù)組織體本身的法律形式判斷，只要組織體本身是資合公司形式，不論其是否從事商事經(jīng)營活動，都屬于商人，至于人合性質(zhì)的無限公司、合伙等，只有其目的是與商事營業(yè)有關(guān)時，才屬于商人。[14]日本商法典的界定標準是：以自己的名義從事商法典規(guī)定的商行為為業(yè)的，是固有商人；不從事商行為，但根據(jù)公司編設(shè)立的營利性社團為擬制商人，包括店鋪、采礦企業(yè)、民事公可。[15]與大陸法系國家不同，美國統(tǒng)一商法典則以對商業(yè)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士或是業(yè)內(nèi)人士的定義的素質(zhì)標準界定。根據(jù)第2-104條的定義，“商人”是指經(jīng)營某種貨物的人，或者其職業(yè)表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人，或者他因雇傭其職業(yè)表明具有專門知識或技能的代理人、經(jīng)紀人或其他中間人而被視為具有此種專門知識或者技能的人。[16]這樣界定的目的是，假定某一特定領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人員之間的交易要求特殊和明確的規(guī)則，這些規(guī)則不得適用于偶然的或無經(jīng)驗的買方或賣方，并且明確規(guī)定那些必要時可適用于“商人之間”和可對“商人”適用的規(guī)則。從上述國家的規(guī)定看，界定商事主體范圍的標準主要涉及行為特征、主體存在形態(tài)、目的、知識和技能素質(zhì)等四個方面。以下圍繞這四個方面分析對我國商事主體范圍的界定具有實務(wù)應(yīng)用意義的標準。（一）目的標準眾所周知，商事主體的存在目的是營利。這也是商事主體與非商事主體最基本的區(qū)別。把存在目的是營利作為標準界定商主體在理論上是能夠成立的，對于組織體而言，可以根據(jù)其存在目的劃分為營利性組織與非營利組織。然而，直接以目的為標準并不具有明確的實務(wù)意義。因為，目的是人們的主觀意思范疇，一個主體的目的是什么，必須通過其行為展現(xiàn)才能被人們認識，目的是什么，最終還有賴于對其行為的判斷，目的標準離不開行為內(nèi)容標準。因此“以營利為目的，而存在”固然是商事主體的特征，但并不能作為判斷一個法律主體是否應(yīng)屬于商事主體的直接標準。再者，對于自然人而言，其存在本身就是目的，而具體目的在不同情形又是多元的，不能用是否以營利為存在目的而界定其是否屬于商事主體。不過，目的標準并非毫無意義，對于那些已經(jīng)以某種文件形式公開宣稱其以營利為宗旨或目的的組織體，可以根據(jù)這一標準確認其屬于商事主體。（二）行為特征標準從前面的介紹可以看出，商事立法不論是采取客觀主義的國家，還是采取主觀主義的國家，界定商事主體都離不開根據(jù)行為特征確立標準，只不過有的同時采取其他標準罷了。例如，法國商法典完全根據(jù)行為內(nèi)容是否屬于商行為判斷是否屬于商人，德國商法典以是否從事營利性事業(yè)作為界定商人的標準，只是同時對需要采取的行為方式做出要求，即根據(jù)其營業(yè)種類和范圍需要以商人方式進行。但是，大陸法系國家以行為為標準的巨大缺陷在于，商法典列舉的商行為固然具體，但過于僵化，隨著商業(yè)實踐的發(fā)展，法典所規(guī)定的商行為的范圍顯得越來越狹窄，而法律又無法列舉窮盡，從而使法律適用存在混亂，這也是不得不以其他標準去界定商事主體的原因所在。可是，用其他標準去界定商事主體畢竟不能完全代替行為內(nèi)容標準。前面說過，商事主體的存在目的是營利，而存在目的為營利的必要條件是行為內(nèi)容或目的的營利性，并且行為特征標準不論是對于組織體還是自然人都具有普遍適用性。所以，用行為特征標準去界定商事主體仍然應(yīng)當是一個一般的標準，關(guān)鍵在于如何確定具體的標準。首先應(yīng)當排除列舉行為種類式的方法，理由不再重復。比較好的一種選擇是采取概括并明確要件的方式，因為僅有概括雖然有彈性，但不夠具體明確。從我國現(xiàn)實生活中已經(jīng)使用習慣的用語這一角度考慮，界定商事主體的行為內(nèi)容標準可以概括為：從事經(jīng)營活動。經(jīng)營活動是一種營利性活動，但并非所有的營利性行為都屬于經(jīng)營活動，“經(jīng)營活動”這一用語本身除了行為內(nèi)容的營利性以外還包括了行為方式的要求。不過，僅有這一概括并不具有實際意義，還必須對何為經(jīng)營活動加以明確的要件規(guī)定。筆者認為，經(jīng)營活動作為一種營利性活動，應(yīng)當具備以下幾個要件：1．行為的有償性。營利性活動必須以有償為前提，這一點無需討論。2．行為的大量性或經(jīng)常性。即并非偶爾從事的有償活動，而是經(jīng)常實施的行為，存在不確定的潛在的交易相對方。之所以把大量的、經(jīng)常性有償活動作為要件之一，是因為，在客觀上是否需要商法規(guī)則的專門規(guī)制，最重要的標準不是利潤額的多少和從業(yè)人員的多少，而是營業(yè)交易的真實數(shù)量和種類，因為高利潤在一次簡單生意中就可能實現(xiàn)，而從業(yè)人員在某些經(jīng)營領(lǐng)域的企業(yè)中往往是很少的。3．有償活動利潤歸投資人或其成員分配。這是區(qū)分商事主體與非營利組織的重要標準。非營利組織具有非營利性、民間性、自治性等屬性。[17]如何理解非營利組織的“非營利性”，認為非營利組織不能夠從事有償業(yè)務(wù)活動，是對非營利組織中“非營利性”屬性的誤解。因為營利組織是出資人為了利潤而組建的組織體，該組織體從事經(jīng)營活動，所獲得的利潤最終歸屬于出資人，這樣出資人可以投入有限的資本，獲得比投人資本多的經(jīng)濟利益。營利性組織的最根本的性質(zhì)是—出資人獲取利潤的工具。如果不允許營利性組織向出資人分配利潤，就失去了其存在價值。非營利組織雖然也需要設(shè)立人或成員或其他人提供一定數(shù)量的財產(chǎn)，但人們提供財產(chǎn)設(shè)立非營利組織的目的并不是為了通過該組織的活動獲取經(jīng)濟利益。這一特征決定了非營利組織的出資者、管理者不得以任何形式分配組織的利潤。但就某些非營利組織而言，是以商品或者服務(wù)的價款為主要的收入，從而達到其服務(wù)某一領(lǐng)域或公共領(lǐng)域的非營利目的。因此，非營利組織與營利組織的本質(zhì)區(qū)別并不是能不能進行賺取利潤的活動，而是能不能將賺取的利潤對組織成員進行分配。也就是說，非營利組織“非營利性”的核心涵義是設(shè)立人設(shè)立該組織目的的非營利性?！胺菭I利性”的具體衡量指標有三點：第一，組織的宗旨不以營利為目的；第二，組織的利潤不能用于成員間的分配和分紅；第三，組織的資產(chǎn)不能以任何形式轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺素敭a(chǎn)。因此，非營利性是針對其存在目的，而不是其存在過程中的行為而言的，強調(diào)組織體設(shè)立和存在的非營利目的，不等于組織體不能進行經(jīng)營性活動。相反，某些以非營利組織的名義設(shè)立的機構(gòu)不僅從事經(jīng)營活動，而且其利潤還向其創(chuàng)辦者分配，這也同樣應(yīng)當視為商主體。4．行為的顯示性。即有償性的活動不僅是大量的，而且是對外顯示的，即以某種方式顯示出其面對不特定的人從事有償活動。這是區(qū)分經(jīng)營活動與自身交易的標準。例如，一個股民經(jīng)常委托券商買賣股票，其行為特征符合以上三點，但不具有行為顯示性。把顯示性作為經(jīng)營活動要件的原因在于，對第三人而言，無法預先得知非顯示性獲利活動的實施者從事經(jīng)營活動，從而無法作為經(jīng)營主體對待。有關(guān)行為內(nèi)容標準方面還需要討論的問題是商人界定的消極標準，主要涉及到兩個具體問題。一是從事符合以上條件行為的某些職業(yè)或行業(yè)從業(yè)者，是否應(yīng)當被排除在商事主體范圍之外，例如自由職業(yè)者。在大陸法系國家自由職業(yè)不屬于營業(yè)，自由職業(yè)者被排除在商人范圍之外，包括律師、公證人、審計師、醫(yī)生、建筑師、畫家、翻譯人、個體教師等，因此律師事務(wù)所、聯(lián)合開業(yè)的醫(yī)生、建筑師事務(wù)所等不能依據(jù)商事合伙的方式組織。而英美法系國家對“營利性商業(yè)”理解較寬，將律師業(yè)、會計事務(wù)、股票經(jīng)紀、專利代理、不動產(chǎn)代理、保險統(tǒng)計等都包括在合伙內(nèi)。[18]大陸法系國家將自由職業(yè)者排除在商人之外的理由是人為行為內(nèi)容或成果與人身有關(guān)。英美法系主要從這些職業(yè)同樣具有營業(yè)特征認為自由職業(yè)者也可以屬于商人。盡管在我國目前沒有要求某些反復從事有償獲利活動的自由職業(yè)進行商業(yè)登記，但筆者認為，將符合上述四個要件的自由職業(yè)排除在“經(jīng)營活動”范圍之外是沒有必要的，界定商事主體無需排除自由職業(yè)者。因為，在大陸法系國家，為什么將這些職業(yè)排除在營業(yè)觀念之外，從客觀目的論上很難解釋，需要從歷史原因上去解釋。[19]事實上人們很難明確界定自由職業(yè)者和從事營業(yè)的個體非自由職業(yè)者的界限，例如，醫(yī)生是自由職業(yè)者，那么按摩師是不是自由職業(yè)者？建筑師事務(wù)所不是商事主體，那么企業(yè)策劃事務(wù)所為什么就應(yīng)當是商事主體？等等。再者，將是否與人身有關(guān)作為判斷是否屬于經(jīng)營活動的標準是不符合現(xiàn)代社會的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實的。在現(xiàn)代社會，隨著專業(yè)分工的細化，大多數(shù)的經(jīng)營活動領(lǐng)域都需要具有專門知識和經(jīng)驗的人從事，例如電腦維修、網(wǎng)絡(luò)設(shè)計等，這和建筑設(shè)計、財務(wù)咨詢、審計、法律服務(wù)一樣，都與一定的人身個性特征有關(guān)，如果按照人身性標準把相關(guān)職業(yè)排除在商事經(jīng)營領(lǐng)域之外，將把相當多的經(jīng)營活動排除出去，這是與社會現(xiàn)實生活相背離的。二是從事或準備從事雖然符合上述條件但法律禁止的經(jīng)營活動的人，是否應(yīng)當被界定為商事主體。在德國商法中，公法上是否允許不成為適用商法典的前提條件。[20]筆者認為，此處涉及到商事登記的效力問題。在德國，商事登記只對任意商人（小規(guī)模經(jīng)營者和農(nóng)林業(yè)企業(yè)）具有設(shè)權(quán)效力，對于其他商事主體僅具有宣示效力，也就是說，商事主體資格的取得不依賴于商事登記程序，只要滿足了實際從事經(jīng)營活動或?qū)嶋H成立公司形式的條件即可。因此，從事違法的經(jīng)營活動，也可能符合商法典所規(guī)定的營業(yè)的要件而被認為屬于商人、適用商法典。但是，在我國，商事登記對于商事主體資格的取得具有創(chuàng)設(shè)效力，[21]本文討論的界定標準所解決的問題是，從事或準備從事何種活動的主體應(yīng)屬于商事主體而須進行商事登記取得相應(yīng)經(jīng)營資格，并享受相應(yīng)權(quán)利；哪些情形的有償性活動其行為人不必經(jīng)過商事登記即可實施，相應(yīng)地也不享有登記后的商事主體的特定權(quán)利。這里并不意味著只要其行為特征符合上述標準即使未經(jīng)商事登記也可經(jīng)營。如果是在經(jīng)過登記取得商事主體資格后從事違法活動，必然是與登記時申報的內(nèi)容相違背的，這與商事主體的界定無關(guān)。如果是在商事登記前從事經(jīng)營活動，則原則上都是法律所不允許的，未經(jīng)登記前商事主體資格是不被法律承認的，如果客觀上實施了法律禁止但符合上述標準的經(jīng)營活動，也不會被允許進行商事登記，不可能成為商事主體。（三）主體存在形態(tài)標準從行為內(nèi)容標準基本可以解決大部分商事主體的界定問題，特別是以組織體形態(tài)存在的商事主體。但是，在我國存在大量的個人從事經(jīng)營的情況，其形態(tài)復雜，有的以個體戶的形式出現(xiàn)，還有的是流動性的攤販、維修、保潔等人員，以及直銷人員、農(nóng)戶等。上述主體從事營利性活動時如符合前面所說的行為要件標準，是否確認其屬于商事主體，應(yīng)當具體分析。界定商事主體的目的是使其適用相關(guān)的規(guī)則，從而實現(xiàn)商法價值目標，并不意味著不是商事主體就不能通過某種活動獲取財產(chǎn)利益。個人反復從事有償獲利活動是否應(yīng)納入商主體的范疇取決于其在社會經(jīng)濟生活中所起的本質(zhì)作用。民法的本質(zhì)是人法，其基本目標和價值取向在于對人的私權(quán)的維護。商法從產(chǎn)生時起，就是為了實現(xiàn)商業(yè)利益的需要，除此無他。社會發(fā)展到現(xiàn)代，商法的這一本質(zhì)更加明顯，商事主體的設(shè)定和保護，并不是對其生存命運的關(guān)懷，而是為了實現(xiàn)利潤，為財富的增長提供有效的制度安排。個人從事獲利活動時的情形各有不同，若基本功能是人們謀生的手段，而非財富的增長或投資利潤，[22]那么就應(yīng)確認為民事主體，僅用民事規(guī)范調(diào)整就可以，從民事權(quán)利保護的角度體現(xiàn)對其私權(quán)的維護和關(guān)注，沒有必要附加商法的權(quán)利和責任。如果個人的反復多次的營利活動已經(jīng)和其生存就業(yè)需要沒有直接關(guān)系，主要功能在于獲取投資利潤本身，實現(xiàn)財富增值，那么就有必要確認為商事主體，通過商事主體特有的權(quán)利義務(wù)規(guī)則的調(diào)整，促進其目的的實現(xiàn)。確定個人從事營利性活動的主要功能是什么，從行為的有償性、反復多次、獲利歸行為人所有、對外顯示性等行為特征都無法區(qū)分，必須通過其自身存在形態(tài)去判斷其是以何種角色出現(xiàn)，因此，對于個人從事營利活動時是否應(yīng)當歸于商事主體的范疇，除了考察行為特征標準外，還必須考慮主體存在形態(tài)的特定標準。有學者認為，我國商事主體的范圍應(yīng)限于企業(yè)形態(tài)，具備企業(yè)要素，非企業(yè)形態(tài)的個體經(jīng)營者不必列為商事主體。[23]這一主張反映了現(xiàn)代商事主體主要是以企業(yè)形態(tài)存在這一事實，確有一定道理，也便于操作，筆者也曾持上述觀點。[24]但是，在我國不僅存在大量的、規(guī)模形態(tài)不同的個體工商戶（截止到2007年個體工商戶的數(shù)量達到2741.53萬戶[25]），還有大量沒有納入工商登記的個體經(jīng)營者，這些從事營利活動的個人與人們一般觀念上的企業(yè)還不完全一樣，完全排除其成為商事主體或者一律都視為企業(yè)都不符合我國現(xiàn)實情形。筆者在此主張，個人從事營利性活動，除了行為特征符合前面所說的要件外，還需要在主體存在形態(tài)上具備以下兩個條件：一個字號；相對確定的場所。因為無字號則在經(jīng)營活動中完全體現(xiàn)的是自然人角色，“商人的個別交易行為與他本人的其他交易行為之間，仍然有著不可分割的關(guān)聯(lián)，他所有的交易行為共同構(gòu)成其‘商務(wù)’，這個相對于他本人愈來愈獨立的整體以一個特殊的名稱—商號而存在，并以此名義與它的常設(shè)人分離”。[26]若無固定場所則其營利活動與其個人或家庭的其他活動在事實上或外在顯示上無法區(qū)分，而且從現(xiàn)實情況考慮，既無字號、又無場所的個人經(jīng)營者，基本上都是將此作為謀生、就業(yè)的手段，談不上追逐利潤的程度，一旦發(fā)展到實現(xiàn)財富增值、追逐利潤的程度，也就需要用特定的字號、確定的場所進行了。另外，只要以企業(yè)名義或形態(tài)出現(xiàn)，當然應(yīng)視為商主體，不論其行為內(nèi)容。（四）素質(zhì)標準專門知識和技能的標準是商業(yè)實踐中的現(xiàn)象，也是處理商人之間糾紛時確定責任或適用某些規(guī)則的依據(jù)之一，可以作為界定商事主體的輔助標準。但是，專門知識和技能無法量化，無法用來判斷某人是否應(yīng)當進行商業(yè)登記取得商事主體資格，因而不能作為獨立的界定標準。綜上，我國商事主體的范圍可以概括為兩種類型。一類是具備下列情形之一的組織體：（1）從事反復多次的有償性活動，收入或利潤歸投資人或成員分配，并以某種方式顯示出其面對不特定的人從事該活動；（2）以企業(yè)名義出現(xiàn)；（3）宣稱以營利為目的。另一類是以某種方式顯示出其面對不特定的人從事反復多次的有償性活動，收入歸自己所有，且用特定字號及固定場所從事該行為的個人。四、商事主體范圍界定中若干具體形態(tài)的分析以企業(yè)形態(tài)存在的各類組織體屬于商事主體是沒有疑問的，下面將根據(jù)前面所述的標準對我國現(xiàn)實生活中存在的若干種并未以企業(yè)名義出現(xiàn)的主體是否應(yīng)屬于商事主體進行分析。（一）個體工商戶、個體攤點、流動商販根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，個體工商戶是我國現(xiàn)行法律制度要求進行商業(yè)登記取得經(jīng)營資格的一種個人經(jīng)營者。在《民法通則》中，個體工商戶是作為自然人的一種特定形態(tài)加以規(guī)定的，但根據(jù)《民法通則》及《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》的規(guī)定，有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營，依法經(jīng)核準登記后為個體工商戶。[27]因此商法理論中普遍認為個體工商戶是商事主體的一種，民法理論中有代表性的意見也認為個體工商戶屬于商個人。[28]個體工商戶屬于個人從事營利活動，其行為特征和存在形態(tài)符合前面所述要素的，自然應(yīng)當屬于商事主體。但實踐中，有的個體經(jīng)營者沒有獨立的字號，甚至沒有固定的場所，而現(xiàn)行法律也把這些個體經(jīng)營者納入個體工商戶的范疇，要求進行登記。根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》的規(guī)定，申請登記為個體工商戶時，可以沒有字號，也可以沒有固定的經(jīng)營場所，[29]這樣，作為商事主體要求登記的個體工商戶不僅包括有字號和場所的個體經(jīng)營者，還包括既沒有字號、也沒有相對確定場所的個體攤點、流動商販等。根據(jù)前述標準，不具備字號和場所的攤點、流動商販等個人經(jīng)營者應(yīng)按照自然人從事一般的民事活動對待，沒有必要把他們列為商事主體要求其進行商業(yè)登記，至于個人從事勞務(wù)性服務(wù)活動如維修、保潔、人力運輸?shù)刃袨榈模鼪]有必要確認為商事主體，作為商事主體的個體工商戶的范圍應(yīng)限于有字號和場所但還不具備企業(yè)形態(tài)的個人經(jīng)營者。（二）農(nóng)村承包經(jīng)營戶根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，在法律允許的范圍，依照承包合同從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶。在商法理論中，有不少學者認為農(nóng)村承包經(jīng)營戶是商自然人的一種。這其實是一種誤解，無論從現(xiàn)行法律規(guī)定還是從應(yīng)然角度，農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是商事主體。眾所周知，農(nóng)村承包經(jīng)營戶是我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的一種表現(xiàn)形式。在內(nèi)容上，所謂的承包經(jīng)營，是以戶為單位的農(nóng)民在農(nóng)村集體通過承包合同分配給自己的土地上，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，享有土地承包經(jīng)營權(quán)，對承包的土地享有占有、使用、收益的權(quán)利，[30]有權(quán)出售處分自己生產(chǎn)的農(nóng)產(chǎn)品，是一種典型農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動，與商業(yè)活動迥然有別。在權(quán)利形成根據(jù)上，農(nóng)民享有承包土地的權(quán)利是法定的權(quán)利，而不是發(fā)包人基于自由意志可以決定是否設(shè)定的權(quán)利，農(nóng)村集體必須通過承包形式向農(nóng)民分配承包土地。在權(quán)利主體上，同一農(nóng)村集體經(jīng)濟組織范圍內(nèi)，土地承包按人均分配，人人有份，全國所有的農(nóng)民都是農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)的承包方。這些表明，農(nóng)村承包經(jīng)營戶是我國農(nóng)村集體土地使用制度和農(nóng)民以戶為單位從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的法律表現(xiàn)形式，正是因為這樣，我國現(xiàn)行法律制度也沒有要求農(nóng)村承包經(jīng)營戶進行商事登記，沒有把農(nóng)村承包經(jīng)營戶作為商事主體對待。另外，農(nóng)村承包經(jīng)營戶沒有字號，其活動是其家庭生產(chǎn)、生活的組成部分，不具備前面所說的商事主體的要素，從這個意義上講也不應(yīng)當是一種商事主體，至于其出售農(nóng)產(chǎn)品行為，由民法規(guī)范調(diào)整即可。[31]（三）專業(yè)服務(wù)機構(gòu)在我國，專業(yè)服務(wù)機構(gòu)作為正式法律概念首先出現(xiàn)在2006年修訂的《合伙企業(yè)法》中。該法第55條規(guī)定：“以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)?！钡?章附則中第107條規(guī)定：“非企業(yè)專業(yè)服務(wù)機構(gòu)依據(jù)有關(guān)法律采取合伙制的，其合伙人承擔責任的形式可以適用本法關(guān)于特殊的普通合伙企業(yè)合伙人承擔責任的規(guī)定?！币话阏J為，專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的范圍主要包括獲得法律認可的、具有特殊資質(zhì)要求的、有償提供專業(yè)服務(wù)并獨立承擔法律責任的機構(gòu)或組織。[32]比較典型的是會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等。根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，專業(yè)服務(wù)機構(gòu)包括企業(yè)類專業(yè)服務(wù)機構(gòu)和非企業(yè)類專業(yè)服務(wù)機構(gòu)。而判斷是哪一類型要看是否要求進行工商登記。對于已經(jīng)登記為合伙企業(yè)的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，由于其以企業(yè)名義進行活動，根據(jù)本文前面對組織體形態(tài)的商事主體的界定標準，自然應(yīng)當屬于商事主體，例如，不少會計師事務(wù)所就進行了工商登記，以企業(yè)名義存在。但是，有的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)如律師事務(wù)所并未注冊為企業(yè)，現(xiàn)行規(guī)定沒有把這種機構(gòu)確認為商事主體，不要求其進行工商登記。對此中國注冊會計師協(xié)會認為，由于歷史的原因，會計師事務(wù)所在1998年全行業(yè)脫鉤改制過程中，財政部一律要求辦理了工商登記，但事實上會計師事務(wù)所與律師事務(wù)所一樣，屬于同一類專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，因此，將會計師事務(wù)所歸為非企業(yè)類的“自由職業(yè)者”較為合適。[33]前面分析過，在國外，大陸法系國家的商法中明確規(guī)定，以專門知識和技能從事專業(yè)服務(wù)的自由職業(yè)者不屬于商人；英美法系國家則將會計師、建筑師、律師等視為商人。從我國的現(xiàn)時情況看，原本被認為不以營利為目的、納入民事合伙的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)技能服務(wù)合伙實質(zhì)上早已跨入商事合伙的范疇。在行為特征上，雖然基于傳統(tǒng)認識律師事務(wù)所等合伙組織在目前不需要進行商業(yè)登記，但事實上，這些合伙組織所從事的活動是一種營利性活動，而且所得利潤要在合伙人中分配，而不是用于公益活動或特定目的，這已經(jīng)與其他行業(yè)中通過提供服務(wù)獲得利潤的企業(yè)沒有實質(zhì)差別，因此不屬于非營利組織，即使有其行業(yè)特殊性，也不能否定其商業(yè)經(jīng)營屬性。拋開固有認識，從務(wù)實角度出發(fā)，借鑒英美法系的做法，把會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)服務(wù)機構(gòu)統(tǒng)一納入商事主體的范圍，進行商業(yè)登記，是必要之舉。（四）民辦醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療機構(gòu)在我國長期以來不被認為是商事主體，近幾年來，隨著民辦醫(yī)療機構(gòu)的發(fā)展，其是否屬于商事主體也有了變化。目前，我國的醫(yī)療機構(gòu)分為非營利性醫(yī)療機構(gòu)和營利性醫(yī)療機構(gòu)。非營利性醫(yī)療機構(gòu)是指為社會公眾利益服務(wù)而設(shè)立和運營的醫(yī)療機構(gòu)，不以營利為目的，其收入用于彌補醫(yī)療服務(wù)成本，實際運營中的收支結(jié)余只能用于自身的發(fā)展，如改善醫(yī)療條件、引進技術(shù)、開展新的醫(yī)療服務(wù)項目等。營利性醫(yī)療機構(gòu)是指醫(yī)療服務(wù)所得收益可用于投資者經(jīng)濟回報的醫(yī)療機構(gòu)。非營利性和營利性醫(yī)療機構(gòu)按機構(gòu)整體劃分，二者執(zhí)行不同的財政、稅收、價格政策和財務(wù)會計制度。[34]營利性醫(yī)療機構(gòu)與非營利性醫(yī)療機構(gòu)的等級程序不同，營利性醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當屬于商事主體，取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》后，需要進行工商登記；民辦非營利性醫(yī)療機構(gòu)不屬于商事主體，不需要進行工商登記，但需要進行民辦非企業(yè)單位登記。[35]具體而言，現(xiàn)有政府舉辦的承擔基本醫(yī)療任務(wù)、代表區(qū)域性或國家水平的醫(yī)療機構(gòu)，經(jīng)同級政府根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和醫(yī)療需求予以核定，可繼續(xù)由政府舉辦，定為非營利性醫(yī)療機構(gòu)；其余的可自愿選擇核定為其他非營利性醫(yī)療機構(gòu)或轉(zhuǎn)為營利性醫(yī)療機構(gòu)。社會捐資興辦的醫(yī)療機構(gòu)一般定為非營利性醫(yī)療機構(gòu)。企事業(yè)單位設(shè)立的為本單位職工服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)一般定為非營利性醫(yī)療機構(gòu)；對社會開放的，由其自愿選擇并經(jīng)當?shù)匦l(wèi)生行政等部門核定為非營利性醫(yī)療機構(gòu)或轉(zhuǎn)為營利性醫(yī)療機構(gòu)。社會團體和其他社會組織舉辦的醫(yī)療機構(gòu)，由其自愿選擇并經(jīng)衛(wèi)生行政等部門核定為非營利性醫(yī)療機構(gòu)或轉(zhuǎn)為營利性醫(yī)療機構(gòu)。城鎮(zhèn)個體診所、股份制、股份合作制和中外合資合作醫(yī)療機構(gòu)一般定為營利性醫(yī)療機構(gòu)。國有或集體資產(chǎn)與醫(yī)療機構(gòu)職工集資合辦的醫(yī)療機構(gòu)（包括聯(lián)合診所），由其自愿選擇并經(jīng)衛(wèi)生行政和財政部門核準可改造為股份制、股份合作制等營利性醫(yī)療機構(gòu)，也可轉(zhuǎn)為非營利性醫(yī)療機構(gòu)。（五）民辦教育機構(gòu)、職業(yè)培訓機構(gòu)從國外立法情況看，私立學校分為營利性與非營利性兩種，大部分私立學校為非營利性的，但允許設(shè)立營利性的。[36]根據(jù)我國現(xiàn)行法律制度，任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構(gòu)，[37]公辦教育機構(gòu)屬于事業(yè)單位法人。對于民辦教育，一方面規(guī)定民辦教育機構(gòu)屬于民辦非企業(yè)單位的一種，即教育類民辦非企業(yè)單位，民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)；另一方面允許民辦教育機構(gòu)的舉辦者在法律規(guī)定的范圍內(nèi)取得合理回報。[38]這造成了不少民辦教育機構(gòu)法律屬性的混亂以及名義上是非營利性機構(gòu)與實際上具有營利色彩的巨大差距，同時又為一些人規(guī)避法律在享受非營利機構(gòu)的稅收等政策優(yōu)惠的同時又實際享有營利性組織出資人分配利潤的權(quán)利留下了空間。因此，應(yīng)當根據(jù)是否允許出資者收取投資利潤回報這一區(qū)分營利性組織與非營利組織的核心標準區(qū)分民辦教育機構(gòu)的性質(zhì)，對于應(yīng)屬于商事主體的，辦理工商登記手續(xù)后成立；不屬于商事主體的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理民辦非企業(yè)單位登記。（六）合作社在我國，合作社有供銷合作社、信用合作社、農(nóng)民專業(yè)合作社等。有關(guān)合作社的法律地位，學界在近年來多有探討，多數(shù)意見認為合作社本身是一種獨立類型的法人組織。[39]現(xiàn)實生活中以合作社名義出現(xiàn)的機構(gòu)種類繁多，以農(nóng)民專業(yè)合作社為例，從事經(jīng)營活動，并向成員分配利潤，盡管在組織結(jié)構(gòu)方面與公司法人有別，不以企業(yè)名義出現(xiàn)，但符合本文第三部分所述的行為特征，仍然應(yīng)屬于商事主體的一種?，F(xiàn)行法律事實上也確認了這一點，要求農(nóng)民專業(yè)合作社進行商事登記。[40][9]高在敏、王延川、程淑娟編著：《商法》，法律出版社2006年版，第59頁。[10]“商自然人是依照法定要件和程序取得特定主體資格，獨立從事商行為，承擔商法上權(quán)利義務(wù)的自然人?！薄吧毯匣锸侵竷蓚€以上合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、合伙人對合伙經(jīng)營債務(wù)承擔無限連帶責任的組織。”“商法人是按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨立享有權(quán)利和承擔責任的組織?！庇嘘P(guān)商自然人、商合伙、商法人的表述在許多學者的著作中大體一致，比較有代表性的是范健教授主編的《商法》（全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材）。[11]《法國商法典》第1條，金邦貴譯，中國法制出版社2000年版。[12][德]福爾克·博伊廷：《論德國商法的修訂》，卜元石譯，載范健、邵建東、戴奎生主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第37頁。[13][德]C.v．卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第46頁。[14]前引[13]，第61頁。[15