勞動合同法重點(diǎn)內(nèi)容系列解讀

PAGEPAGE24勞動合同法重點(diǎn)內(nèi)容系列解讀1．訂立勞動合同條款解讀

法條：《勞動合同法》7條、10條、14條、69條、82條《勞動法》規(guī)定建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，但是，什么時間訂立，如何訂立，不訂立有什么后果，未有涉及。導(dǎo)致勞動合同訂立的普及率不高，尤其在私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為甚，本應(yīng)保護(hù)勞動者利益的勞動合同，其作用大打折扣?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違法不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同?！秳趧雍贤ā肥状我苑傻男问揭?guī)定了用人單位不與勞動者訂立勞動合同的責(zé)任：支付雙倍的工資、可能要訂立無固定期限勞動合同。借此增強(qiáng)用人單位對訂立勞動合同的重視，進(jìn)一步提高訂立勞動合同的普及率，有效維護(hù)勞動者的利益，減少勞動爭議案件的發(fā)生，維護(hù)勞資關(guān)系的和諧穩(wěn)定。但是有一個問題，需要出臺相關(guān)的規(guī)定予以明確：勞動者不愿訂立勞動合同，用人單位沒有辦法強(qiáng)制勞動者來訂立勞動合同，對此，不訂立勞動合同的責(zé)任，由誰來承擔(dān)？由用人單位承擔(dān)，不公平，由勞動者承擔(dān)，沒有相關(guān)的規(guī)定。目前，一些中小企業(yè)的勞動者主要是農(nóng)民工不愿意簽訂勞動合同的現(xiàn)象還是比較普遍的，他們對勞動合同的作用存在誤解，認(rèn)為其是束縛自己的，有勞動合同不如沒有勞動合同，想走就走，來的方便。這樣，勞動者往往不愿與單位簽訂勞動合同。新應(yīng)聘的勞動者，如果拒絕簽訂勞動合同，單位不聘用便可化解因不簽訂勞動合同帶來的風(fēng)險；但是對于已經(jīng)工作存在事實勞動關(guān)系員工，明示拒簽勞動合同，對于企業(yè)而言，存在兩大風(fēng)險：一種風(fēng)險是不簽勞動合同就與其解除勞動關(guān)系，但須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（因為不簽勞動合同很難納入到勞動合同法39條關(guān)于員工過失解除勞動關(guān)系不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的范疇）；第二種風(fēng)險是維持勞動關(guān)系，但因未簽訂勞動合同，可能要支付勞動者雙倍的工資。需要探討的問題：1．勞動合同能做到平等協(xié)商嗎？我認(rèn)為，在目前勞動力供大于求、勞動者就業(yè)能力不強(qiáng)、企業(yè)工會維權(quán)不力的現(xiàn)實情況下，勞動合同難以達(dá)到平等自愿、協(xié)商一致的立法本意，勞動合同往往是用人單位的單方意思表示，是一份格式合同，勞動者難以把自己的想法表達(dá)進(jìn)去。急于找到工作的應(yīng)聘者（大學(xué)生、下崗再就業(yè)者、農(nóng)民工等）難以要求用人單位這樣或那樣，往往在就業(yè)崗位和權(quán)益要求的兩難選擇上，無奈選擇前者，畢竟，對他們而言然，就業(yè)與生存是第一位的。只有通過政府創(chuàng)造更多的就業(yè)機(jī)會、社會提供更多的就業(yè)崗位、法律完善違法懲罰機(jī)制、政府提高最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動者提高就業(yè)能力，多管齊下，堵疏結(jié)合，才能從根本上解決這個難題。2．勞動者不愿意簽訂勞動合同，怎么辦？目前，一些中小企業(yè)的勞動者主要是農(nóng)民工不愿意簽訂勞動合同的現(xiàn)象還是比較普遍的，他們對勞動合同的作用存在誤解，認(rèn)為其是束縛自己的，有勞動合同不如沒有勞動合同，想走就走，來的方便。這樣，勞動者往往不愿與單位簽訂勞動合同。新應(yīng)聘的勞動者，如果拒絕簽訂勞動合同，單位不聘用便可化解因不簽訂勞動合同帶來的風(fēng)險；但是對于已經(jīng)工作存在事實勞動關(guān)系員工，明示拒簽勞動合同，對于企業(yè)而言，存在兩大風(fēng)險：一種風(fēng)險是不簽勞動合同就與其解除勞動關(guān)系，但須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（因為不簽勞動合同很難納入到勞動合同法39條關(guān)于員工過失解除勞動關(guān)系不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的范疇）；第二種風(fēng)險是維持勞動關(guān)系，但因未簽訂勞動合同，可能要支付勞動者雙倍的工資。

2．無固定期勞動合同條款解讀-勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之一法條：《勞動合同法》14條勞動合同法頒布后，在社會上反響最大的莫過于無固定期限勞動合同問題，用人單位叫苦迭迭，認(rèn)為此規(guī)定會僵化企業(yè)用工行為，導(dǎo)致企業(yè)用工行為回到固定工、鐵飯碗時代，是一種倒退行為，甚至在學(xué)界，也頗有微詞。一．正確理解無固定期限勞動合同的含義無固定期限勞動合同之所以引起人們的普遍關(guān)注，甚至質(zhì)疑，主要在于人們未能正確理解無固定期限勞動合同的含義，引起誤解而致。無固定期限勞動合同并不是像人們想象的那樣，不能終止或解除的勞動合同，而是指勞動合同中沒有約定終止時間的一種勞動合同，該勞動合同既可以終止也可以解除。1．無固定期限勞動合同可終止訂立無固定期限勞動合同后，當(dāng)出現(xiàn)《勞動合同法》44條“（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”情形之一，該勞動合同應(yīng)當(dāng)終止。2．勞動者可解除無固定期限勞動合同訂立無固定期限勞動合同后，勞動者可以基于自己的意愿，依照《勞動合同法》36條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同?！?7條“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！?8條“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！迸c用人單位解除勞動合同。3．用人單位可解除無固定期限勞動合同訂立無固定期限勞動合同后，用人單位可以依照《勞動合同法》39條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。”40條“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！?1條“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的?！钡囊?guī)定，與勞動者解除勞動合同。但有一點(diǎn)是肯定的，只要勞動者在工作過程中勤勤懇懇，兢兢業(yè)業(yè)，遵章守紀(jì)，用人單位正常經(jīng)營，用人單位就不能單方解除勞動者的勞動者合同，此合同可能要履行到勞動者退休為止。二．訂立無固定期限勞動合同的主動權(quán)《勞動法》僅規(guī)定勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年可以訂立無固定期限勞動合同一種情形，而《勞動合同法》則規(guī)定了四種情形，增加了三種情形，其中對用人單位影響最大的是“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！睆淖置嫔峡矗山o予了用人單位兩次選擇權(quán)，但實際上，只有一次主動權(quán)。用人單位在招聘新員工訂立勞動合同或在2008年1月1日后與老員工訂立勞動合同時，擁有第一次選擇權(quán)，也擁有主動權(quán)，可以選擇與勞動者訂立勞動合同或者不訂立勞動合同，也可以選擇與勞動者訂立固定期限勞動合同或者訂立無固定期限勞動合同（老員工已經(jīng)在本單位連續(xù)工作滿十年的除外）。當(dāng)?shù)谝淮斡喠⒌墓潭ㄆ谙迍趧雍贤狡跁r，用人單位擁有第二次選擇權(quán)，用人單位還可以選擇與勞動者續(xù)訂勞動合同或者不續(xù)訂勞動合同，也可以選擇與勞動者續(xù)訂固定期限勞動合同或者續(xù)訂無固定期限勞動合同（老員工已經(jīng)在本單位連續(xù)工作滿十年的除外），但是，當(dāng)用人單位與勞動者續(xù)訂了第二次固定期限勞動合同后，用人單位就失去了續(xù)訂勞動合同與否、續(xù)訂無固定期限勞動合同與否的主動權(quán)，一切均由勞動者說了算，實際上第二次選擇權(quán)是虛的，有了選擇權(quán)，沒有了主動權(quán)。當(dāng)?shù)诙喂潭ㄆ谙迍趧雍贤狡跁r，只要勞動者沒有法律規(guī)定的過失行為，勞動者擁有主動權(quán)，想終止勞動合同就終止勞動合同，想續(xù)訂勞動合同就續(xù)訂勞動合同，想續(xù)訂固定期限勞動合同就續(xù)訂固定期限勞動合同，想續(xù)訂無固定期限勞動合同就續(xù)訂無固定期限勞動合同。雖然，人你們對無固定期限勞動合同的爭論比較多，但是在實踐中，因此引起的勞動爭議不會太多，為什么？法律對此有強(qiáng)制性規(guī)定，不存在爭議，不存在討價還價的余地，用人單位嚴(yán)格履行法律的規(guī)定，避免勞動合同期限短期化，減少訂立勞動合同的次數(shù)，適當(dāng)延長企業(yè)骨干、可用之才勞動合同的期限，既能穩(wěn)定職工隊伍，又能妥善處理無固定期限勞動合同問題。

3．解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之三法條：《勞動合同法》46條、47條一．《勞動法》對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定《勞動法》規(guī)定用人單位依據(jù)24、26、27條單方解除勞動者勞動合同，應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這里的國家有關(guān)規(guī)定就是指勞動部《違法和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）?！秳趧臃ā肺粗苯右?guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)和方式，未規(guī)定終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！哆`法和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定，用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的最高期限分情況有所不同，即：雙方協(xié)商一致或者因勞動者不勝任工作而解除勞動合同的，設(shè)立支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的高限，最多不超過12年；因勞動者患病或非因公負(fù)傷、訂立勞動合同時客觀情形發(fā)生重大變化或經(jīng)濟(jì)性裁員而解除勞動合同的，未設(shè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的高限。如果用人單位解除勞動合同后未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，還應(yīng)支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額的50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。二．《勞動合同法》對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定1．《勞動合同法》延續(xù)了《勞動法》解除勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，在此基礎(chǔ)上增加了勞動者依據(jù)《勞動合同法》38條單方解除勞動合同，用人單位也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。即：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”勞動者基于用人單位的以上行為，可以單方解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2．《勞動合同法》增加了終止勞動合同也要給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定。即：《勞動合同法》44條第5款和6款“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的。依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的。”用人單位依據(jù)以上規(guī)定，與勞動者終止勞動合同，同樣要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。3．《勞動合同法》區(qū)分普通勞動者與高薪勞動者（工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍）分別計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付年限和工資基數(shù)。普通勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資（勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資）的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付，上不封頂。高薪勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資（本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的數(shù)額），支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。4．《勞動合同法》以6個月為界，分別計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限。工作六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

4．終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之四法條：《勞動合同法》46條、47條勞動合同法較之勞動法一個顯著的變化就是終止勞動合同也要給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動合同法四十六條規(guī)定，因勞動合同期限屆滿導(dǎo)致勞動合同終止（不包括除外情形），用人單位應(yīng)依法支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，該項規(guī)定突破了勞動法僅限于解除勞動合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定。一．普通身份的勞動者（國有企業(yè)職工、農(nóng)民合同制工人除外）勞動合同終止后，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題。按照勞動法二十八條的規(guī)定，只有解除勞動合同，用人單位才給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動合同終止不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動合同法規(guī)定特定情形下終止勞動合同，用人單位也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。按照勞動合同法四十六條的規(guī)定，如果用人單位承諾不降低原勞動合同約定的條件與繼續(xù)勞動者續(xù)訂勞動合同，但勞動者拒絕續(xù)訂勞動合同，在這種情況下導(dǎo)致勞動合同終止的，勞動者不能向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。除此之外，無論基于哪一方不續(xù)訂勞動合同的意愿而導(dǎo)致勞動合同終止，用人單位都應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這里有兩個問題需要探討1．勞動合同約定的條件具體指哪些內(nèi)容？2．計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限從何時起算？關(guān)于勞動合同約定的條件問題。勞動合同法四十六條第（五）款規(guī)定的“維持或者提高勞動合同約定條件”是否意味著在續(xù)定勞動合同時，原勞動合同中有關(guān)勞動者權(quán)益部分“勞動合同期限、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、工作時間、休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防治”或者一成不變？或者做出有利于勞動者的約定？個別內(nèi)容的變化，比如對于工作地點(diǎn)變動性比較大的崗位（銷售、售后維修、對外施工），工作地點(diǎn)變化算不算約定條件的變化？我認(rèn)為，既要保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，也要尊重用人單位的用工自主權(quán)，應(yīng)以主要條件比如工資待遇、崗位、休息休假、勞動保護(hù)、勞動條件等為確定標(biāo)準(zhǔn)，工資待遇降低了或者崗位變化不利于勞動者了，可認(rèn)為單位降低了勞動合同約定的條件。另外，有關(guān)部門應(yīng)作出嚴(yán)格、細(xì)化的解釋，有利于操作，避免糾紛發(fā)生。關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算年限問題。我認(rèn)為，勞動法未規(guī)定終止勞動合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動合同法對此有所突破，應(yīng)按照法不溯及既往的原則，在計算終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算年限時，應(yīng)從勞動合同法實施之日即2008年1月1日起開始計算，不包括2007年12月31日之前的工作年限。二．國有企業(yè)職工終止勞動合同后，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付問題。法律依據(jù)：勞動合同法、勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見、國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定、全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定、勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定廢止后有關(guān)終止勞動合同支付生活補(bǔ)助費(fèi)問題的復(fù)函。勞動法未直接涉及勞動合同終止后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題，勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見（勞部發(fā)[1995]309號）38條規(guī)定“勞動合同終止，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，國家另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。”國家的另外規(guī)定即國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定（1986年國法[1986]77號）。國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定規(guī)定，國有企業(yè)職工勞動合同終止后，企業(yè)按其工作年限每滿一年給予一個月生活補(bǔ)助費(fèi)。因此，從國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定1986年10月1日開始實施起，國有企業(yè)的職工在勞動合同終止時，可以要求生活補(bǔ)助費(fèi)。2001年10月6日國務(wù)院令第319號廢止了國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定，（理由是被勞動法、失業(yè)保險條例、國務(wù)院建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老制度的規(guī)定所代替）按照勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定廢止后有關(guān)終止勞動合同支付生活補(bǔ)助費(fèi)問題的復(fù)函（勞社廳函[2001]280號）的規(guī)定，“國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定(國發(fā)[1986)77號)(以下簡稱《規(guī)定》)廢止后，國有企業(yè)職工勞動合同期滿與企業(yè)終止勞動關(guān)系后有關(guān)生活補(bǔ)助費(fèi)的支付問題，地方有規(guī)定的，可以按地方規(guī)定執(zhí)行。地方?jīng)]有規(guī)定的，以《規(guī)定》廢止時間為準(zhǔn)，對在《規(guī)定》廢止前企業(yè)錄用的職工，勞動合同期滿后與企業(yè)終止勞動關(guān)系時，應(yīng)計發(fā)勞動者至《規(guī)定》廢止前工作年限的生活補(bǔ)助費(fèi)，最多不超過12個月，對在《規(guī)定》廢止后企業(yè)錄用的職工，勞動合同期滿終止勞動關(guān)系時，可以不支付生活補(bǔ)助費(fèi)?！币罁?jù)以上的法律、法規(guī)定的相關(guān)規(guī)定，我們可以看出，國有企業(yè)職工勞動合同終止后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是分段計算的。一是依據(jù)國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定按其2001年10月6日前在國有企業(yè)的工作年限計算生活補(bǔ)助費(fèi)，二是依據(jù)勞動合同法按其2008年1月1日后在國有企業(yè)的工作年限計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。需要探討的問題勞動合同法實施后，是否不再區(qū)分職工的身份，一視同仁，適用統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)？本人認(rèn)為，無論何種身份的職工，均應(yīng)適用統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)，即從2008年1月1日按其在企業(yè)的工作年限計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不再享受2001年10月6日前的生活補(bǔ)助費(fèi)。理由有三：一是在2001年10月6日之前國有企業(yè)職工獨(dú)享生活補(bǔ)助費(fèi)的法律依據(jù)不足。雖然1986年實施的國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定規(guī)定，國有企業(yè)的職工在勞動合同終止時，可以要求生活補(bǔ)助費(fèi)。但1995年1月1日實施的勞動法未規(guī)定終止勞動合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，其法律效力高于前者，故前者有關(guān)生活補(bǔ)助費(fèi)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢止。至于勞部發(fā)[1995]309號和勞社廳函[2001]280號兩份規(guī)章，因其效力明顯低于勞動法，故不足以擴(kuò)大解釋勞動法關(guān)于終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付問題。二是國有企業(yè)職工獨(dú)享生活補(bǔ)助費(fèi)的社會環(huán)境不復(fù)存在。在1986年，國營企業(yè)是社會的主導(dǎo)力量，其他類型的企業(yè)很少，產(chǎn)業(yè)工人主要集中在國有企業(yè)，且當(dāng)時未實行社會保險統(tǒng)籌制度，生活補(bǔ)助費(fèi)主要針對解決勞動者勞動合同終止后失去工作沒有保險保障后的生活問題?，F(xiàn)在已經(jīng)實行了社會保險統(tǒng)籌，解決了職工的后顧之憂，停止生活補(bǔ)助費(fèi)的支付現(xiàn)實可行。三是廢除國有企業(yè)職工獨(dú)享生活補(bǔ)助費(fèi)的規(guī)定有利于社會公平。現(xiàn)在已經(jīng)不再是國有企業(yè)一支獨(dú)大的情形了，非國有企業(yè)更多地承擔(dān)起了解決社會就業(yè)問題的社會責(zé)任，非國有企業(yè)的職工遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于國有企業(yè)的職工，如果再人分三六九等，區(qū)別對待，不利于社會公平，不利于構(gòu)建和諧社會。三．農(nóng)民合同制工人勞動合同終止后，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付問題。法律依據(jù)：勞動合同法、勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見、全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定、關(guān)于農(nóng)民合同制工人終止、解除勞動合同后有關(guān)待遇問題的通知。勞動法未直接涉及勞動合同終止后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題，勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見（勞部發(fā)[1995]309號）38條規(guī)定“勞動合同終止，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，國家另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。”國家的另外規(guī)定即全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定（1991年國務(wù)院87號令）。按照全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定，農(nóng)民合同制工人勞動合同終止之后，可以按其在本單位的工作年限，每滿一年，享受一個月的生活補(bǔ)助費(fèi)2008年1月15日國務(wù)院令第516號廢止了全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定，（理由是被勞動法、勞動合同法所代替）

5．加班費(fèi)條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之五目前，勞動爭議案件呈現(xiàn)快速增長的趨勢，在眾多的勞動爭議案件中，追索加班費(fèi)的案件占了很大一部分，本人對北京市某區(qū)勞動爭議仲裁委員會勞動爭議案件類型分析調(diào)研結(jié)果顯示，加班費(fèi)案件占到了三成以上。在如何處理加班費(fèi)勞動爭議案件這個問題上，不同勞動爭議仲裁委員會、不同的仲裁員、不同法院、不同的法官，有著不盡相同的看法，沒有一個統(tǒng)一的斷案標(biāo)準(zhǔn)。仔細(xì)分析、研究加班費(fèi)“同案不同判”現(xiàn)象，找出解決這一問題的合理方法和途徑，有利于維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，有利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系。實踐中，之所以出現(xiàn)加班費(fèi)“同案不同判”現(xiàn)象，主要是勞動仲裁員、法官對加班費(fèi)的性質(zhì)、勞動法82條的含義、加班費(fèi)證據(jù)規(guī)則有著不同理解和運(yùn)用，主要?dú)w結(jié)為三個方面：一是訴訟時效問題、二是舉證責(zé)任問題、三是證據(jù)的形式要件問題。下面，本人圍繞這三個方面，并結(jié)合近年來參與勞動仲裁和訴訟的實踐經(jīng)驗，以及研究加班問題的心得，進(jìn)行初步的探討，力求提供一個解決此類問題的合理方法。一．問題分析（一）訴訟時效問題主要意見分歧：勞動法82條是否屬于訴訟時效的規(guī)定。之所以存在勞動爭議案件訴訟時效的爭議，主要是對勞動法82條“提出勞動仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”有著不同的理解造成的。在仲裁、訴訟實務(wù)中，有四種不同的意見：一種意見認(rèn)為：勞動法82條規(guī)定的60天屬于訴訟時效，從每次欠發(fā)工資之日起算。理由：按照《勞動法》50條“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！薄秳趧硬筷P(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）85條“勞動爭議發(fā)生之日是指當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)力被侵害之日?！钡囊?guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按月支付勞動者工資報酬，如果勞動者當(dāng)月有加班行為，但企業(yè)沒有支付其加班費(fèi)，在發(fā)放工資時勞動者就知道其權(quán)益受到了侵害，此時，勞動者就應(yīng)當(dāng)行使法律賦予的法律救濟(jì)途徑來保護(hù)自己的合法權(quán)益，否則，就超過了訴訟時效保護(hù)的范圍。故，法律僅保護(hù)勞動者提出勞動仲裁前60天的加班待遇。第二種意見認(rèn)為：勞動法82條規(guī)定的60天屬于訴訟時效，從最后一次欠發(fā)工資日起算。理由：在連續(xù)加班且企業(yè)未支付加班費(fèi)的情況下，企業(yè)拖欠加班費(fèi)的行為屬于連續(xù)侵權(quán)行為，其訴訟時效從勞動者提起仲裁申請之日起算。故，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)勞動者提出的若干年的加班費(fèi)請求，不受時間的限制。第三種意見認(rèn)為：勞動法82條規(guī)定的60天不屬于訴訟時效。理由：勞動法82條并未明確其未訴訟時效，且其時間過短。勞動者要求加班費(fèi)的請求應(yīng)受《民法通則》135條兩年訴訟時效的限制。故，法律最多保護(hù)勞動者兩年的加班費(fèi)請求，實踐中，以此裁判的居多。第四種意見認(rèn)為：應(yīng)根據(jù)勞動關(guān)系是否存續(xù)區(qū)別對待，尚存在勞動關(guān)系的，不受訴訟時效的限制；已經(jīng)解除或終止勞動關(guān)系的，訴訟時效從解除或終止勞動合同日起算，此為最高人民法院司法解釋所確定。

（二）．舉證責(zé)任問題主要意見分歧：勞動者追索加班案件，誰負(fù)舉證責(zé)任。一種意見認(rèn)為：勞動者追索加班費(fèi)案件，由企業(yè)負(fù)舉證責(zé)任。理由：《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）13條明確規(guī)定，減少勞動報酬的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。第二種意見認(rèn)為：勞動者追索加班費(fèi)案件，勞動者負(fù)有限制的舉證責(zé)任。理由：如果單位在勞動合同中或規(guī)章制度中規(guī)定了“勞動者的加班行為需經(jīng)單位審批程序”，且單位否認(rèn)勞動者的加班行為，則，勞動者負(fù)舉證責(zé)任。第三種意見認(rèn)為：勞動者追索加班費(fèi)案件，勞動者負(fù)舉證責(zé)任。理由：加班費(fèi)的計算和發(fā)放不同于工資的發(fā)放，沒有固定的時間和確定的數(shù)額，當(dāng)單位否認(rèn)勞動者有加班行為時，讓單位舉證證明勞動者沒有加班，有強(qiáng)人所難之嫌。從公平角度講，勞動者應(yīng)就其加班行為負(fù)舉證責(zé)任。(三)．證據(jù)的形式要件問題一種意見認(rèn)為：只要考勤表、出勤記錄等記載勞動者出勤情況，即可認(rèn)定為出勤證據(jù)。理由：首先法律、法規(guī)、規(guī)章未對考勤憑證如何記載做出規(guī)定，其次，應(yīng)考慮到目前大部分中小企業(yè)尤其是承擔(dān)著重要就業(yè)任務(wù)的私營企業(yè)，其人力資源管理并不完善的現(xiàn)狀，要求完備的考勤憑證，對于企業(yè)而言，顯然過于苛刻。第二種意見認(rèn)為：考勤憑證必須有勞動者的簽字認(rèn)可，方可作為證據(jù)。理由：首先，考勤是企業(yè)考核員工、據(jù)以核定工資發(fā)放重要憑證，是企業(yè)必須建立的的規(guī)章制度。其次，企業(yè)掌握考勤的主動權(quán)，如果不經(jīng)員工簽字確認(rèn)環(huán)節(jié)，企業(yè)可以任意修改、偽造不真實的出勤憑證，失去了考勤的真正意義。二．解決問題的方法正是因為對加班費(fèi)問題有以上不同的意見，導(dǎo)致加班費(fèi)問題的裁判沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，損害了法律的嚴(yán)肅性，造成了勞資雙方的不滿。結(jié)合以上的分析，本人認(rèn)為，應(yīng)有限度地支持勞動者加班費(fèi)的訴求，理由如下：首先，我們應(yīng)客觀認(rèn)識加班費(fèi)的性質(zhì)，區(qū)別對待加班費(fèi)和工資。工資是勞動者正常工作的勞動報酬，是維持其生計的必要需求，是勞動者、單位之間必須協(xié)商確定的內(nèi)容。勞動者每月的工資收入可預(yù)期、可確定，如果單位拖欠、克扣工資，必將嚴(yán)重影響勞動者的正常生活，屬于罪不可赦。而加班行為具有非普遍性、臨時性、短時間性的性質(zhì)，加班費(fèi)相對于工資而言，是少量的，即使有拖欠加班費(fèi)的行為，不至于對勞動者的生活質(zhì)量造成大的傷害。其次，我們應(yīng)正視加班費(fèi)存在現(xiàn)狀。就目前而言，在高、新、尖技術(shù)企業(yè)、大型國有企業(yè)、暴利行業(yè)、壟斷行業(yè)，加班問題不突出。而在中小企業(yè)尤其是私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、勞動密集型企業(yè)，加班現(xiàn)象普遍存在。這主要是因為：一是來自企業(yè)在市場競爭中的壓力。在服裝、家具、機(jī)械、食品等一些傳統(tǒng)行業(yè)，其技術(shù)附加值低，利潤的增長點(diǎn)少，企業(yè)主要靠低廉的人工成本、多產(chǎn)、多銷贏取利潤，以求在激烈的市場競爭中站穩(wěn)腳跟。在這些行業(yè)杜絕加班，帶來的一個很現(xiàn)實的問題就是企業(yè)降低勞動者的勞動報酬（實際上，企業(yè)在招用勞動者時所講的勞動報酬往往是包括公休日要加班的），這可能代來新的勞資糾紛，甚至直接影響勞動者的就業(yè)。二是來自勞動者增加收入、改善生活水平的動力。在目前農(nóng)村生活不富裕的現(xiàn)實情況下，對農(nóng)民工而言，生存權(quán)、生活富裕權(quán)畢竟遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其對休息權(quán)的渴望，多掙錢、改善生活是第一位的，有時，勞動者對加班的渴望高于企業(yè)的要求。三是許多企業(yè)實行的是計件工資制，多勞多得，少勞少得，企業(yè)在招聘勞動者時，就明確告知每周六天或者七天工作制，其發(fā)放的工資中包含了公休日加班部分，對此，勞動者并無異議。再次，客觀、公正分配舉證責(zé)任。勿容置疑，加班行為單位負(fù)主要的舉證責(zé)任，但是，如果單位有證據(jù)證明（包括勞動合同、員工守則、工資發(fā)放憑證等）已經(jīng)書面拒絕支付勞動者加班費(fèi)，且勞動者未提出書面異議的，應(yīng)當(dāng)視為勞動者放棄了要求加班費(fèi)的權(quán)利。第四，正視加班費(fèi)的保護(hù)期限問題。2006年10月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2006]6號）1條和2008年5月1日實施的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》27條，均明確規(guī)定，勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動報酬糾紛不存在訴訟時效的限制，這無疑對保護(hù)勞動者的權(quán)益是一個福音。但是，對于一些普遍長時間存在加班的企業(yè)而言，如果全部清算以前幾年甚至十幾年欠下的加班費(fèi)，每個人的加班費(fèi)數(shù)額可能高達(dá)幾萬甚至十幾萬，這無疑會導(dǎo)致在職職工無心工作，催生職工爭相起訴，必將影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營，必將影響生產(chǎn)的安全穩(wěn)定運(yùn)行，甚至導(dǎo)致一些企業(yè)倒閉，導(dǎo)致勞動者失業(yè)。這樣，對大多數(shù)勞動者的傷害更大，于勞動者不利、于社會不利。另外，按照國家關(guān)于工資發(fā)放的有關(guān)規(guī)定，涉及加班費(fèi)的主要證據(jù)—考勤、工資發(fā)放憑證等，單位保留兩年。如果讓單位拿出幾年以前的考勤、工資發(fā)放憑證來證明勞動者未加班，否則，將承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，顯然對單位而言是不公平的。基于以上的分析，本人認(rèn)為，對加班費(fèi)問題區(qū)別對待：一是已經(jīng)解除或終止勞動關(guān)系的，解除或終止勞動關(guān)系日作為勞動爭議之日開始起算訴訟時效，勞動者必須在解除或終止勞動關(guān)系日1年之內(nèi)申請勞動仲裁，法律保護(hù)勞動者加班費(fèi)請求的期限以《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的實施日為界，2008年5月1日以前的加班費(fèi)最多支持60天，2008年5月1日后的加班費(fèi)最多支持1年。二是還存在勞動關(guān)系的，勞動者主張權(quán)利之日作為勞動爭議之日開始起算訴訟時效，勞動者損失可以申請勞動仲裁，法律保護(hù)勞動者加班費(fèi)請求的期限以兩年為限。

6．規(guī)章制度條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之六法條：《勞動合同法》4條目前，多種經(jīng)營主體并存、私營企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)快速成長，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營情況各不相同，企業(yè)勞動用工狀況千差萬別，企業(yè)管理水平良莠不齊。如果靠僅有的《勞動法》、《勞動合同法》等法律、法規(guī)，協(xié)調(diào)勞資關(guān)系、規(guī)范企業(yè)的用工行為，無疑難以構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系，不利于勞資糾紛的處理。沒有規(guī)矩不成方圓，賦予用人單位依法制定規(guī)章制度，調(diào)整勞資關(guān)系，既是客觀形勢所需，也是實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理、用工自主權(quán)之必要。用人單位的規(guī)章制度是用人單位針對本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、勞動管理的實際情況制定的組織勞動者進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動和進(jìn)行勞動管理的規(guī)則和制度的總稱，是企業(yè)內(nèi)部的“法律”?！秳趧臃ā返?條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！薄秳趧雍贤ā返?條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！睋?jù)此，我們可以確定，用人單位有權(quán)制定企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度，用人單位制定內(nèi)部規(guī)章制度有法律依據(jù)。（一）用人單位規(guī)章制度涵蓋的范圍用人單位制定規(guī)章制度的范疇相當(dāng)廣，涵蓋勞動管理的方方面面?！秳趧雍贤ā返?條明確了企業(yè)規(guī)章制度的內(nèi)容，包括勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等。《勞動部關(guān)于新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》（勞部發(fā)[1997]338號）明確企業(yè)規(guī)章制度包括：勞動合同管理、工資管理、工時休假、社會保險、福利待遇、職工獎懲培訓(xùn)、以及其他勞動管理等。用人單位可以據(jù)此制定、完善、修改、廢止企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度，使之成為促進(jìn)企業(yè)正常安全生產(chǎn)經(jīng)營、構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系、及時處理勞資糾紛的有效保障。（二）制定規(guī)章制度的法定程序程序違法也是違法。如果任憑企業(yè)主、企業(yè)老總、企業(yè)的管理層隨意制定規(guī)章制度，無疑會在制度上剝奪勞動者的合法權(quán)益、增大勞動者義務(wù)，造成勞動者與用人單位之間權(quán)利義務(wù)的失衡，極大損害勞動者的合法權(quán)益，誘發(fā)勞資糾紛，破壞社會和諧。借鑒國外先進(jìn)的勞動管理經(jīng)驗，通過建立完善的集體協(xié)商制度和集體合同制度保障企業(yè)規(guī)章制度內(nèi)容合法，程序公正、合法，不失為一條很好的途徑。但是，在企業(yè)工會組織不健全、工會工作不盡如人意的現(xiàn)實情況下，集體協(xié)商制度和集體合同制度的推行尚需時日，任重道遠(yuǎn)。目前，我們可以借鑒國有企業(yè)的職工代表大會、民主協(xié)商制度來保障企業(yè)規(guī)章制度內(nèi)容合法、程序公正、合法?！秳趧雍贤ā返?條確定了民主協(xié)商的程序，制定規(guī)章制度時經(jīng)職代會或全體職工討論，與工會或職工代表平等協(xié)商；出臺直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定時，應(yīng)當(dāng)公示，或者告知勞動者；實施用人單位規(guī)章制度時，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。通過此程序保障企業(yè)規(guī)章制度擁有廣泛的民意基礎(chǔ)，保障制度的公平性。（三）規(guī)章制度的內(nèi)容要合法內(nèi)容合法就是指用人單位制定的規(guī)章制度其內(nèi)容符合《勞動法》、《勞動合同法》及相關(guān)的法律法規(guī)，不能與法律法規(guī)相抵觸，相抵觸的部分是無效的?！秳趧臃ā返?條規(guī)定企業(yè)的規(guī)章制度要依法制定，《勞動部關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》指出，勞動法》第4條規(guī)定“依法”，指所有的法律、法規(guī)、規(guī)章，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、行政規(guī)章。依法制定規(guī)章制度，是保證其內(nèi)容合法的基礎(chǔ)。法律有明文規(guī)定的，用人單位可以依據(jù)法律的規(guī)定，制定出符合本企業(yè)實際情況細(xì)化、具體的規(guī)章制度，對于沒有相關(guān)法律規(guī)定以及法律沒有禁止性規(guī)定的，用人單位可以依據(jù)勞動法律立法的基本精神以及公平合理原則出臺相應(yīng)的規(guī)章制度。（四）規(guī)章制度要公示規(guī)章制度公示制度既是保證勞動者享有知情權(quán)的基礎(chǔ)，也是保障該規(guī)章制度有效落實、實施的必要條件。關(guān)于公示的方式、形式，法律并無專門的規(guī)定。實踐中，多通過在勞動合同或勞動合同附件中約定，或者規(guī)定在員工守則中，或者通過發(fā)放學(xué)習(xí)材料、組織專門學(xué)習(xí)、組織專門考試測試告知，或通過在受眾職工均可以看到的工作區(qū)間、辦公場所張貼相關(guān)內(nèi)容等形式，有效告知廣大職工既可.

7．賠償金條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之七法條：《勞動合同法》87條《勞動合同法》第87條加大了用人單位違法解除或者終止勞動合同所承擔(dān)的責(zé)任，但那些情形屬于《勞動合同法》第87條規(guī)定的用人單位違法解除或者終止勞動合同，尚不明確。毫無疑問，用人單位違反《勞動合同法》第42條“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”的規(guī)定，解除勞動者的勞動合同，屬于《勞動合同法》第87條規(guī)定的情形。應(yīng)承擔(dān)賠償金。但是，用人單位違反《勞動合同法》第36、39、41、42、43、44、45條的程序性規(guī)定，或因雙方對某一問題的理解不同而導(dǎo)致解除勞動合同的爭議，比如：用人單位基于《勞動合同法》第39第2、3款“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”、《勞動合同法》第40第3款“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”解除勞動者勞動合同，但勞動者對規(guī)章制度的合法性、公平性、對重大損失標(biāo)準(zhǔn)有異議，或者勞動者對客觀情形的重大變化有不同看法，用人單位的解除勞動合同屬不屬于違法解除。對此，《勞動合同法》的規(guī)定尚不明確。用人單位應(yīng)嚴(yán)格履行《勞動合同法》第36、39、41、42、43、44、45條關(guān)于解除終止勞動合同的規(guī)定，避免不必要的法律糾紛。

8．訴訟時效條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之八法條：《勞動爭議調(diào)解仲裁法》27條（一）勞動爭議案件訴訟時效的演變。1．《企業(yè)勞動爭議處理條例》（1993年國務(wù)院令117號）規(guī)定，當(dāng)事人從知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起6個月內(nèi)書面申請勞動仲裁。2．《勞動法》規(guī)定，自發(fā)生勞動爭議之日起60天內(nèi)書面申請勞動仲裁。在如何理解發(fā)生勞動爭議之日，也就是訴訟時效的起算點(diǎn)上，訴訟實踐中有不同的理解，有不同的仲裁和判決。《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）將發(fā)生勞動爭議之日解釋為“當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”。此后，訴訟實踐中一度機(jī)械地認(rèn)定勞動者追溯工資、加班費(fèi)的勞動爭議案件訴訟時效為60天，只保護(hù)勞動者2個月的工資要求。在一些經(jīng)常拖欠職工工資或在年底結(jié)算職工工資的企業(yè)或行業(yè)，比如建筑行業(yè)，勞動者權(quán)益沒有得到應(yīng)有的法律保護(hù)，受到了極大的損害?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2006]6號）則區(qū)分勞動關(guān)系是否存續(xù)分別進(jìn)行了解釋，“勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資糾紛，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達(dá)之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日?！薄皠趧雨P(guān)系解除或終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或終止勞動關(guān)系具體日期的，人單位承諾支付的時間為勞動爭議發(fā)生之日，勞動者不能證明的，解除或終止勞動關(guān)系之日為勞動爭議發(fā)生之日?！贝撕?，訴訟實踐中，有些勞動仲裁委員會、法院機(jī)械地認(rèn)定存續(xù)勞動關(guān)系期間勞動者追溯加班費(fèi)的勞動爭議案件不受訴訟時效的限制，支持勞動者幾年甚至十幾年的加班費(fèi)要求，加班費(fèi)有的竟高達(dá)幾十萬元。這樣的判決，引發(fā)了一些企業(yè)組織的不滿，也引發(fā)了用人單位對法律公平正義的質(zhì)疑。3．《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效為一年，仲裁時效從知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生的爭議，不受一年訴訟時效的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

（二）．客觀看待加班費(fèi)訴訟時效問題工資是勞動者正常工作的勞動報酬，是維持其生計的必要需求，是勞動者、單位之間必須協(xié)商確定的內(nèi)容。勞動者每月的工資收入可預(yù)期、可確定，如果用人單位拖欠、克扣工資，必將嚴(yán)重影響勞動者的正常生活，屬于罪不可赦。而加班行為具有非普遍性、臨時性、短時間性的性質(zhì)，加班費(fèi)相對于工資而言，是少量的。鑒于加班費(fèi)的特殊，應(yīng)區(qū)分加班費(fèi)與工資（特指勞動者法定工作時間工資報酬），分別按照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》關(guān)于勞動爭議申請仲裁時效的規(guī)定予以處理。1．勞動者與用人單位還存在勞動關(guān)系的。（1）勞動者要求用人單位補(bǔ)發(fā)拖欠、克扣的工資的，可以隨時申請仲裁，不受訴訟時效的限制，無論單位拖欠多長時間，勞動者均可以要求補(bǔ)發(fā)工資。（2）勞動者要求用人單位支付加班費(fèi)的，可以隨時申請仲裁，但是，法律僅保護(hù)勞動者最多兩年的加班費(fèi)請求。理由如下：一方面，對于一些普遍長時間存在加班的企業(yè)而言，如果全部清算以前幾年甚至十幾年欠下的加班費(fèi)，每個人的加班費(fèi)數(shù)額可能高達(dá)幾萬甚至十幾萬，這無疑會導(dǎo)致在職職工無心工作，催生職工爭相起訴，必將影響企業(yè)正常的經(jīng)營和生產(chǎn)的安全穩(wěn)定運(yùn)行，甚至導(dǎo)致一些企業(yè)倒閉，導(dǎo)致勞動者失業(yè)。這樣，對大多數(shù)勞動者的傷害更大，于勞動者不利、于社會不利。另一方面，按照國家關(guān)于工資發(fā)放的有關(guān)規(guī)定，涉及加班費(fèi)的主要證據(jù)—考勤、工資發(fā)放憑證等，單位可以只保留兩年。如果讓單位拿出幾年前、甚至十幾年前的考勤、工資發(fā)放憑證來證明勞動者未加班，否則，將承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，顯然對單位而言是不公平的。再一方面，民法通則規(guī)定了兩年的訴訟時效，保護(hù)勞動者兩年的加班費(fèi)有法律依據(jù)。2．勞動者與用人單位已經(jīng)解除或終止勞動關(guān)系的。勞動者必須在解除或終止勞動關(guān)系日起一年之內(nèi)申請勞動仲裁，否則，不受法律保護(hù)。勞動者在訴訟時效內(nèi)起訴的，比照存在勞動關(guān)系的情形計算保護(hù)期限。

9．試用期條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之九法條：《勞動合同法》19、20、83條

在過去，一些用人單位利用政策的不完善，通過先約定試用期后定勞動合同、隨意約定試用期期限、反復(fù)約定試用期、試用期內(nèi)隨意辭退員工、試用期內(nèi)只給員工微薄待遇等方式侵害勞動者的權(quán)益?，F(xiàn)在，勞動合同法對試用期的規(guī)定更加完善、明確、具體，有力保障了勞動者的合法權(quán)益。勞動合同法明確規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限；同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；用人單位違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

這樣，勞動者既可以理直氣壯對用人單位隨意約定試用期的違法行為說“不”，也可以對用人單位隨意延長試用期、降低工資待遇的行為提出相應(yīng)的賠償金要求。

10．違約金條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之十法條：《勞動合同法》22、23、25條在過去，用人單位往往在勞動合同中約定勞動者辭職時要承擔(dān)高額的違約金，借此限制勞動者辭職，加大了勞動者承擔(dān)的義務(wù)，嚴(yán)重影響勞動者的就業(yè)選擇權(quán)。勞動合同法規(guī)定：用人單位只有在兩種情況下可以約定勞動者承擔(dān)違約金，一種情況為用人單位對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，雙方了訂立服務(wù)期協(xié)議，勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金，違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，勞動者承擔(dān)的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用；另一種情況為用人單位與負(fù)有保密義務(wù)的勞動者在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。對于未與用人單位簽訂服務(wù)期協(xié)議、競業(yè)限制條款的勞動者而言，可以依照勞動合同法36、37、38條的規(guī)定，單方提出解除勞動合同，不需要承擔(dān)任何的違約責(zé)任。

11．勞動者隨時辭職條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之十一法條：《勞動合同法》38條許多勞動者尤其是外地農(nóng)民工不愿與單位簽訂勞動合同，他們的主要顧慮就是怕將來自己離開企業(yè)不容易。其實勞動者的擔(dān)心是多余的，勞動者離開企業(yè)很容易、很簡單，有三個途徑：一是按照勞動合同法36條的規(guī)定，雙方協(xié)商解除勞動合同，好聚好散，不傷和氣；二是按照勞動合同法37條的規(guī)定，勞動者只需提前30天以書面形式通知單位，30日后，即可與單位解除勞動合同，（當(dāng)然，需要辦理解除勞動合同的相關(guān)交接手續(xù)）；三是只要單位存在勞動合同法38條規(guī)定的情形，即：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形；（七）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

12．辦理解除或終止勞動合同手續(xù)條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之十二法條：《勞動合同法》50、89條勞動未規(guī)定勞動合同解除或終止時，單位如何為勞動者辦理相關(guān)手續(xù)。有些單位拖而不辦解除或終止勞動合同手續(xù)，扣留職工檔案，導(dǎo)致一些勞動者無法再就業(yè)、無法享受相應(yīng)的社會保險待遇，使勞動者的合法權(quán)益受損。勞動合同法規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這里所指的勞動者損失主要指失業(yè)保險、醫(yī)療保險、生活費(fèi)等。

13．勞動者通過勞動仲裁即可拿到錢條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之十三法條：《勞動爭議調(diào)解仲裁法》47、48條按照勞動法的規(guī)定，勞動爭議案件實行一裁兩審制，即一件勞動爭議案件要經(jīng)過一次勞動仲裁、兩級法院訴訟才能解決，歷時可能要一年之久，甚至更長。對一些小額訴訟案件、等米下鍋的工傷醫(yī)療案件，勞動者往往耗不起時間、打不起官司，維權(quán)成本太高，勞動者的合法權(quán)益難以得到有效維護(hù)。勞動爭議調(diào)解仲裁法規(guī)定：勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議案件，因執(zhí)行國家規(guī)定的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議案件，勞動仲裁后，除勞動者有權(quán)向法院提起訴訟外，用人單位不能再向法院提起訴訟，仲裁裁決生效。這樣，通過部分案件一裁終局制，杜絕了用人單位通過訴訟程序惡意拖時間現(xiàn)象，縮短了勞動爭議案件的處理時間，保障了勞動者能夠及時拿到屬于自己的錢，有效維護(hù)了勞動者的合法權(quán)益。

14．勞動合同期滿如何辦手續(xù)條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之十四《勞動法》、《勞動合同法》均未涉及終止勞動合同的程序性規(guī)定，勞動合同期滿如何操作？期限屆滿當(dāng)日辦理終止手續(xù)？期滿日前辦理終止手續(xù)？期滿日后辦理終止手續(xù)？沒有具體規(guī)定，法律留有空白。鑒于勞動合同到期，涉及到用人單位與勞動者之間是續(xù)訂勞動合同還是終止勞動合同、是續(xù)訂固定期限勞動合同還是續(xù)訂無固定期限勞動合同的選擇問題，故，應(yīng)在勞動合同到期之前，留給雙方一定期限予以考慮、權(quán)衡，并以書面形式通知另一方。對此，應(yīng)借鑒《北京市勞動合同規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)在勞動合同到期前30天，以書面形式通知勞動者是續(xù)訂勞動合同還只終止勞動合同？由勞動者在書面通知上明確意見即可。這樣，一方面既保證了勞動合同屆滿后勞動關(guān)系的狀態(tài)，或者因勞動合同終止而中斷，或者僅勞動合同續(xù)訂而連續(xù)；另一方面，可以真正實現(xiàn)符合條件的勞動者續(xù)訂無固定期限勞動合同的權(quán)利

15．勞動者不辭而別條款解讀—勞動合同法重點(diǎn)條款系列解讀之十五實踐中經(jīng)常發(fā)生勞動者不辭而別、雙方未辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)引發(fā)的勞動爭議案件，如何完善辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)，避免類似情況發(fā)生，減少勞動爭議，是我們必須深入研究的課題。一．解除勞動合同的手續(xù)1．用人單位解除勞動合同手續(xù)用人單位可以依據(jù)《勞動合同法》39、40、41條的規(guī)定，與勞動者解除勞動合同，其中，依據(jù)《勞動合同法》40、41條的規(guī)定與勞動者解除勞動合同，應(yīng)提前30天書面通知勞動者或向全體職工說明情況。并按照《勞動合同法》50條1款的規(guī)定，在解除勞動合同時出具解除勞動合同的證明。2．勞動者解除勞動合同手續(xù)勞動者可以依據(jù)《勞動合同法》36、37、38條的規(guī)定，與用人單位解除勞動合同，其中，依據(jù)《勞動合同法》37條的規(guī)定與用人單位解除勞動合同，應(yīng)提前30天書面通知用人單位。勞動者應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》50條2款的規(guī)定，與用人單位辦理工作交接，相應(yīng)，由用人單位出具解除勞動合同的證明。二．勞動者不辭而別引發(fā)的法律問題實踐中，說一聲“我明天不干了”就一走了之，或者干脆不辭而別的勞動者大行其道，《勞動合同法》37條有關(guān)30天書面通知的規(guī)定，對他們而言，不起任何的約束作用，用人單位沒有任何辦法可以約束他們履行該規(guī)定（因為，《勞動合同法》25條未賦予用人單位對此約定違約金的權(quán)利）。同時，因勞動者的不配合，用人單位根本無法為勞動者出具解除勞動合同的證明（實踐中，也有勞動者鉆法律的空子，玩失蹤，最后以用人單位未出具解除勞動合同的證明為由，向用人單位索要工資或者生活費(fèi)）。象本案一樣，用人單位經(jīng)常在類似案件中敗訴，究其原因，就是用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號）1條規(guī)定，“因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日?！睂τ趧趧诱卟晦o而別，用人單位未出具解除或者終止勞動關(guān)系證明的情形，勞動者能否以用人單位未出具解除勞動合同的證明為由，主張勞動關(guān)系存續(xù)并主張工資呢？頗具爭議。有人認(rèn)為，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，是否出具解除勞動合同的證明，是衡量勞資雙方勞動關(guān)系解除與否的唯一憑證。用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知，則說明雙方勞動關(guān)系還存續(xù)。本人認(rèn)為，解除勞動合同的證明，并非勞資雙方勞動關(guān)系解除與否的唯一憑證。辭職書、工作交接單均可證明雙方勞動關(guān)系已經(jīng)事實解除，而且，還可以結(jié)合勞動者近期是否到工作單位，是否為單位提供勞動，是否向單位主張權(quán)利、是否已在其他單位就業(yè)等方面來斷定雙方勞動關(guān)系是否解除?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號）1條僅限于用人單位與勞動者解除勞動者同，不包括勞動者向用人單位解除勞動者合同情形，這在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》起草者編著的《最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與使用》一書P202頁的說明中得到印證。三．用人單位依法應(yīng)對勞動者不辭而別行為當(dāng)出現(xiàn)勞動者不辭而別現(xiàn)象，用人單位應(yīng)如何處理為妥？應(yīng)按照北京市勞動局《關(guān)于終止、解除勞動合同有關(guān)問題處理意見的通知》（京勞辦發(fā)[1997]115號）和《北京市勞動局關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)勞動部〈關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理的復(fù)函〉的通知》（京勞關(guān)發(fā)[1995]260號）的規(guī)定，將解除勞動合同通知或限期到單位辦理解除勞動合同手續(xù)的通知，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收；直接送達(dá)有困難的可以掛號信郵寄送達(dá)；在上述方式無法送達(dá)的情況下，可公告送達(dá)即通過新聞媒介通知。自公告之日起，經(jīng)過30日，視為送達(dá)。用人單位及時履行了以上程序，可以避免因不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知，而承擔(dān)推定勞動關(guān)系存續(xù)的不利后果。16．同工同酬條款解讀法條：《勞動合同法》11條對于工資報酬約定不明確的，實行同工同酬。這主要針對新聘用的人員，他們的工資往往低于同崗位的其他人員的待遇，干一樣的活，掙不一樣多的錢。此條規(guī)定旨在杜絕這一現(xiàn)象。探討問題：1．如何理解“崗位”一詞？“崗位”一詞在實際