合同簽訂過程中的風險防范剖析課件

第一章采購、銷售過程中的風險防范一、買賣合同的內(nèi)容規(guī)范（一）標的相關規(guī)格的明確約定（樣品封存）（二）交貨方式、交貨時間、交貨地點的明確約定（三）質量和技術標準的約定（四）運輸方式和費用負擔（五）包裝標準、包裝物的回收（六）驗收標準、方法及提出異議期限（七）結算方式、期限及地點（八）合理損耗標準及計算方法（九）供方與需方在本合同簽訂、履行過程中的授權代表第一章采購、銷售過程中的風險防范一、買賣合同的內(nèi)容規(guī)范1（十）違約責任、爭議的解決方式（訴訟還是仲裁；訴訟管轄法院的約定）（十一）合同的雙方主體（十二）保密條款（十三）權利瑕疵擔保條款等（所有權與知識產(chǎn)權）（十四）合同的簽約地點、簽約時間（十五）合同的有效期限（對于長期合作協(xié)議最好加以一個有效期限的約定，因為時間期限長，有很多不確定因素，限定合同的有效期便于掌握主動權）（十）違約責任、爭議的解決方式（訴訟還是仲裁；訴訟管轄法院2二、采購、銷售過程中的法律風險（一）合同簽訂前隱藏的法律風險

主要表現(xiàn)為：主體資質法律風險，即1、主體資格有瑕疵的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無效或合同效力待定；2、履約能力有欠缺的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無法履行。（二）合同簽訂時存在的法律風險

1、合同內(nèi)容方面：違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，導致合同無效二、采購、銷售過程中的法律風險32、合同形式方面：（1）決定合同有效與否的關鍵條款沒有；或者合同中明確，雙方再在附件中加以具體規(guī)定，但是隨后沒有簽訂附件；（2）合同是否需要相關國家機關批準；（3）合同是不是必須要經(jīng)過招投標程序；如建筑工程與基礎設施方面的合同（4）沒有加蓋公司公章；加蓋的不是對方的合同章或者公章而是業(yè)務部門的章；（5）僅僅有授權代表簽字，但沒有書面的授權委托書；（6）他人冒用對方法定代表人簽字等。2、合同形式方面：4（三）合同履行過程中的法律風險

即在合同實際履行過程中，對方發(fā)生喪失履行能力或者戰(zhàn)略上有重大調整，不能如期履約。（四）合同產(chǎn)生糾紛時的法律風險

即在合同可能產(chǎn)生糾紛時應對措施不力而導致己方在日后訴訟中處于不利境地。（三）合同履行過程中的法律風險

即在合同實際履行過程中，對方5

三、合同法律風險的防范（一）減少、消除合同簽訂前的法律風險1、考察對方的主體資格，是否具備簽訂本合同的主體資格；（1）具體方式有：A:去工商局查看一下對方的基本信息，看對方是什么性質的企業(yè)還是僅僅是自然人；注冊資本等B:必要時去工商局查內(nèi)檔資料,內(nèi)包括企業(yè)參加年檢的證明資料；特種行業(yè)許可證；其他資質證明等。（2）禁忌：不能僅憑對方出示的名片、介紹信、工作證、公章、授權書、營業(yè)執(zhí)照復印件等證件，來對對方主體加以判斷。

三、合同法律風險的防范62、考察代理人是否具備簽訂合同的主體資格（當然前提是已經(jīng)核實完委托人的資質情況）（1）是否有合同相對方加蓋公章的授權委托書（2）核實授權委托書的真實性3、考察對方主體的資信狀況

（1）資產(chǎn)狀況；（2）有無不良違約記錄。

（二）避免、杜絕合同簽訂時存在法律風險

1、合同內(nèi)容上的完善：A:簽訂前律師對于有無違反法律強制性規(guī)定的審查；B:合同具體內(nèi)容對于己方的保護程度等。2、考察代理人是否具備簽訂合同的主體資格72、合同形式上的完善：合同所需的必要條款是否具備；是否加蓋公章或者是否有法定代表人的簽字；法定人的簽字是否屬實等（三）注意發(fā)現(xiàn)、解決合同履行過程中的法律風險1、及時溝通，發(fā)現(xiàn)潛在的風險；2、履行是否及時；3、履約不及時的原因等。（四）及時采取適當?shù)难a救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權該階段的工作主要是補齊證據(jù)和修正證據(jù)。1、比如原來未簽書面合同的要設法補簽書面合同；2、原來對方未簽收貨物的要設法讓對方補簽收；3、原來對方未開發(fā)票或收據(jù)的要設法讓對方補開發(fā)票或收據(jù)；2、合同形式上的完善：合同所需的必要條款是否具備；是否加蓋公84、原來未拿到合同原件的要設法拿到合同原件；5、原來未拿到授權委托書原件的要設法拿到授權委托書原件；6、前述該等原始文件如難以補齊則應設法讓對方出具說明確認相關交易的實際履行情況。7、喪失履約能力后，盡量要求對方提供履約擔保。8、發(fā)生糾紛后，與對方溝通、來往函件需要律師事前審核；防止對方錄音等。需修正證據(jù)：1、比如對方雖有簽收但貨物清單上無簽收；2、對方雖出具收據(jù)但收據(jù)上只有對方經(jīng)辦人員（非法定代表人）簽字無蓋章；3、合同實際履行情況發(fā)生變更但未簽署變更協(xié)議，等等。

4、原來未拿到合同原件的要設法拿到合同原件；9（五）重視各種法律文件的證據(jù)效力各種法律文件包括：合同；授權委托書；合同履行過程中的貨物清單、簽收單、驗收單、發(fā)票等單證；也包括合同各方單方簽發(fā)的往來函件、通知，等等。證據(jù)的效力：

1、書面文件原件的證據(jù)效力是最好的，白紙黑字，一目了然；2、如果是口頭的，對方可能“翻臉不認人”矢口否認；

（五）重視各種法律文件的證據(jù)效力103、如果是傳真件，還需觀察傳真件上是否顯示對方公司名稱和電話號碼以及發(fā)送時間，如果沒有顯示，可能需到電信部門打印己方傳真機的收發(fā)記錄，否則對方也可能不予承認；4、如果是復印件，則除非對方自己承認否則法院將不予采信，但對方當庭承認的可能性可說是微乎其微。不僅僅合同，相關的法律文件也是如此。

證據(jù)的保存：

合同經(jīng)辦人員應小心保存各項法律文件，及時將重要文件歸檔保管，以在合同可能發(fā)生糾紛時能及時收集整理相關文件進行法律分析，在合同產(chǎn)生糾紛訴至法院時可不慌不忙地向法院提交相關證據(jù)文件。只有合法有效的充足的證據(jù)文件，你的訴訟請求才能言之有據(jù)，你的合法請求才能受法律保護。

3、如果是傳真件，還需觀察傳真件上是否顯示對方公司名稱和電話11（六）公司財務賬目的及時核對、清理1、公司應當定期對于財務賬目進行核對：及時與客戶方進行賬目的核對與確認，并形成書面材料2、核對過程中，發(fā)生客戶與公司之間的剩余貨款有出入，應當及時進行核對與處理3、公司在做會計賬目時，可以將公司的剩余應收賬款，按各公司分類加以記錄，及時掌握公司尚未收取的剩余貨款，以免喪失法定訴訟時效。（六）公司財務賬目的及時核對、清理12第二章訴訟時效制度一、訴訟時效的概念訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。在法律規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi)，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。二、訴訟時效的分類1、一般訴訟時效：我國《民法通則》第135條規(guī)定的：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”（1）這表明：我國一般民事訴訟的一般訴訟（2）民事權利包括債權與物權第二章訴訟時效制度一、訴訟時效的概念132、特殊訴訟時效：指針對某些特定的民事法律關而制定的訴訟時效。特殊時效優(yōu)于普通時效，也就是說，凡有特殊時效規(guī)定的，適用特殊時效，我國《民法通則》141條規(guī)定:“法律對時效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定?！保?）特殊訴訟時效分為：短期時效、長期訴訟時效、最長訴訟時效。(2)短期時效指訴訟時效不滿兩年的時效。我國《民法通則》第136條規(guī)定：“下列時效為一年：1、身體受到傷害要求賠償?shù)模?、出售質量不合規(guī)格的商品未聲明的；3、延付或拒付租金的；4、寄存財物被丟失或被損壞的?！弊ⅲ旱?項因特殊法產(chǎn)品質量法已經(jīng)變更，《產(chǎn)品質量法》第45條因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟2、特殊訴訟時效：指針對某些特定的民事法律關而制定的訴訟時效14時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外長期訴訟時效是指訴訟時效在兩年以上二十年以下的訴訟時效。《環(huán)境保護法》第42條“因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為3年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害起時計算?！奔啊逗Ｉ谭ā返?65條“有關船舶發(fā)生油污損害的請求權，時效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計算；但是，在任何情況下時效期間不得超過從造成損害的事故發(fā)生之日起六年。

時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計15《合同法》第129條“第一百二十九條因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規(guī)定?！?，訴訟時效為4年。最長訴訟時效：我國《民法通則》第137條規(guī)定“從權利被侵害之日起超過二十年，人民法院不予保護”。根據(jù)這一規(guī)定，最長的訴訟時效的期間是從權利被侵害之日起計算，權利享有人不知道自己的權利被侵害，時效最長也是二十年，超過二十年，人民法院不予保護。

《合同法》第129條“第一百二十九條因國際貨物買賣合同和技16三、訴訟時效的法定性：時效具有強制性，任何時效都由法律、法規(guī)強制規(guī)定，任何單位或個人對時效的延長、縮短、放棄等約定都是無效的。四、訴訟時效的中斷1、概念：訴訟時效的中斷是指在訴訟時效期間進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效，待時效中斷的事由消除后，訴訟時效期間重新起算。2、法定理由：起訴、請求、對方同意履行具有下列情形之一的，應當認定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力：

三、訴訟時效的法定性：17（1）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的；（2）當事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達或者應當?shù)竭_對方當事人的；（3）當事人一方為金融機構，依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的；（4）當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。

（1）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人18前款第（1）項情形中，對方當事人為法人或者其他組織的，簽收人可以是其法定代表人、主要負責人、負責收發(fā)信件的部門或者被授權主體；對方當事人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權主體。五、訴訟時效的終止1、概念：是指在訴訟時效進行中，因一定的法定事由產(chǎn)生而使權利人無法行使請求權，暫停計算訴訟時效期間?！睹穹ㄍ▌t》139條規(guī)定：“在訴訟時效進行期間的最后六個月，因不可抗拒力或其它障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止?！?、法定理由：前款第（1）項情形中，對方當事人為法人或者其他組織的，簽收人19（1）訴訟時效的中止必須是因法定事由而發(fā)生。這些法定事由包括兩大類：一是不可抗力，如自然災害、軍事行動等，都是當事人無法預見和克服的客觀情況；二是其他阻礙權利人行使請求權的情況。（2）法定事由發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，始產(chǎn)生中止訴訟時效的效力。（3）訴訟時效中止之前已經(jīng)經(jīng)過的期間與中止時效的事由消失之后繼續(xù)進行的期間合并計算。而中止的時間過程則不計入時效期間，為此，民法把時效中止視為訴訟時效完成的暫時性阻礙。我國的訴訟時效中止的效力，從中止時效的原因消除后，時效期間繼續(xù)計算。中止前已經(jīng)進行的時效仍眼有效，中止時效的法定事由消除后，繼續(xù)以前計算的訴訟時效至屆滿為止。（1）訴訟時效的中止必須是因法定事由而發(fā)生。這些法定事由包括20六、多項請求權并存，是否因其中一項請求權的訴訟時效中斷而導致全部請求權訴訟時效中斷在停止侵害、消除影響、賠禮道歉、請求賠償?shù)日埱髾嗖⒋鏁r七、有關訴訟時效的相關司法解釋：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規(guī)定的精神，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務達成的還款協(xié)議，屬于新的債權、債務關系。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十條規(guī)定的精神，該還款協(xié)議應受法律保護。

六、多項請求權并存，是否因其中一項請求權的訴訟時效中斷而導致21據(jù)你院報告稱，雙方當事人原約定，供方交貨后，需方立即付款。需方收貨后因無款可付，經(jīng)供方同意寫了沒有還款日期的欠款條。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十條的規(guī)定，對此應認定訴訟時效中斷。如果供方在訴訟時效中斷后一直未主張權利，訴訟時效期間則應從供方收到需方所寫欠款條之日的第二天開始重新計算。八、發(fā)生訴訟時效中斷或者中止時的證據(jù)保存九、已經(jīng)超過訴訟時效期間的補救措施十、訴訟時效快到期，來不及準備訴訟的補救措施，轉讓債權（依據(jù)08年的訴訟時效司法解釋）據(jù)你院報告稱，雙方當事人原約定，供方交貨后，需方立即付款。需22第三章?lián)Ｖ贫纫弧５姆绞剑罕ＷC抵押質押留置定金二、保證和保證人1、保證：是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。2、保證人的范圍：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。3、不得作為保證人的范圍：（1）國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體（3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門

第三章?lián)Ｖ贫纫?、擔保的方式：保證抵押質押23企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。4、共同保證：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。5、保證合同：（1）保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。（2）保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)

企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證24發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。6、保證合同的內(nèi)容：保證合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認為需要約定的其他事項。7、保證的分類：一般保證和連帶保證（1）當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。25A:一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。B:有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。(2)當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。A:一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人26A:連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。B:當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。8、保證人的抗辯權：一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯?？罐q權是指債權人行使債權時，債務人根據(jù)法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。9、保證責任A:連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行27（1）保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。（2）當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。（3）保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。（4）保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。（5）債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。（1）保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實28（6）一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。（7）在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。（8）連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。（9）保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。（6）一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主29（13）保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。（14）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權。三、抵押（一）抵押和抵押物1、本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。（13）保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。302、下列財產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。2、下列財產(chǎn)可以抵押：31（10）同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。（11）企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。（12）有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。（10）同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外323、抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。4、以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。3、抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。335、下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規(guī)定的除外；（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（六）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。5、下列財產(chǎn)不得抵押：34（二）抵押合同和抵押物登記1、抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。2、抵押合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被擔保的主債權種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；（四）抵押擔保的范圍；（五）當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。3、訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。4、當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。（二）抵押合同和抵押物登記355、當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。（三）抵押的效力1、抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。2、債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的效力不及于該孳息。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。5、當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同363、抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。4、抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。3、抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合375、抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。6、抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿?。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。7、抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅5、抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。38（四）抵押權的實現(xiàn)1、債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。2、同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。（四）抵押權的實現(xiàn)393、城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權抵押的，在實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。4、拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。5、為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現(xiàn)抵押權后，有權向債務人追償。3、城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。40抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。（五）最高額抵押1、本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。2、借款合同可以附最高額抵押合同。債權人與債務人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。3、最高額抵押的主合同債權不得轉讓。4、最高額抵押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章其他規(guī)定。抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作41四、質押（一）動產(chǎn)質押1、本法所稱動產(chǎn)質押，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產(chǎn)為質物。2、出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交于質權人占有時生效。3、質押合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被擔保的主債權種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（二）權利質押四、質押42（三）質物的名稱、數(shù)量、質量、狀況；（四）質押擔保的范圍；（五）質物移交的時間；（六）當事人認為需要約定的其他事項。質押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。4、出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。5、質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現(xiàn)質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。（三）質物的名稱、數(shù)量、質量、狀況；436、質權人有權收取質物所生的孳息。質押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。7、質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，出質人可以要求質權人將質物提存，或者要求提前清償債權而返還質物。8、質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，并與出質人協(xié)議將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。6、質權人有權收取質物所生的孳息。質押合同另有約定的，按照約449、債務履行期屆滿債務人履行債務的，或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質物。債務履行期屆滿質權人未受清償?shù)?，可以與出質人協(xié)議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。10、為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現(xiàn)質權后，有權向債務人追償。11、質權因質物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質財產(chǎn)。12、質權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，質權也消滅。9、債務履行期屆滿債務人履行債務的，或者出質人提前清償所擔保451、下列權利可以質押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權；（四）依法可以質押的其他權利。2、以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內(nèi)將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。3、以載明兌現(xiàn)或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單兌現(xiàn)或者提貨日期先于債務1、下列權利可以質押：46履行期的，質權人可以在債務履行期屆滿前兌現(xiàn)或者提貨，并與出質人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。4、以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。股票出質后，不得轉讓，但經(jīng)出質人與質權人協(xié)商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。履行期的，質權人可以在債務履行期屆滿前兌現(xiàn)或者提貨，并與出質475、以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。6、本法第七十九條規(guī)定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質人與質權人協(xié)商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。7、權利質押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)的規(guī)定。5、以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質48五、留置1、本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。2、留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金，留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。3、因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。五、留置494、留置的財產(chǎn)為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。5、留置權人負有妥善保管留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。6、債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產(chǎn)后，債務人應當在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產(chǎn)后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內(nèi)履行債務。債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。4、留置的財產(chǎn)為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。507、留置權因下列原因消滅：（一）債權消滅的；（二）債務人另行提供擔保并被債權人接受的。六、定金1、當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。2、定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。3、定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。7、留置權因下列原因消滅：51第一章采購、銷售過程中的風險防范一、買賣合同的內(nèi)容規(guī)范（一）標的相關規(guī)格的明確約定（樣品封存）（二）交貨方式、交貨時間、交貨地點的明確約定（三）質量和技術標準的約定（四）運輸方式和費用負擔（五）包裝標準、包裝物的回收（六）驗收標準、方法及提出異議期限（七）結算方式、期限及地點（八）合理損耗標準及計算方法（九）供方與需方在本合同簽訂、履行過程中的授權代表第一章采購、銷售過程中的風險防范一、買賣合同的內(nèi)容規(guī)范52（十）違約責任、爭議的解決方式（訴訟還是仲裁；訴訟管轄法院的約定）（十一）合同的雙方主體（十二）保密條款（十三）權利瑕疵擔保條款等（所有權與知識產(chǎn)權）（十四）合同的簽約地點、簽約時間（十五）合同的有效期限（對于長期合作協(xié)議最好加以一個有效期限的約定，因為時間期限長，有很多不確定因素，限定合同的有效期便于掌握主動權）（十）違約責任、爭議的解決方式（訴訟還是仲裁；訴訟管轄法院53二、采購、銷售過程中的法律風險（一）合同簽訂前隱藏的法律風險

主要表現(xiàn)為：主體資質法律風險，即1、主體資格有瑕疵的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無效或合同效力待定；2、履約能力有欠缺的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無法履行。（二）合同簽訂時存在的法律風險

1、合同內(nèi)容方面：違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，導致合同無效二、采購、銷售過程中的法律風險542、合同形式方面：（1）決定合同有效與否的關鍵條款沒有；或者合同中明確，雙方再在附件中加以具體規(guī)定，但是隨后沒有簽訂附件；（2）合同是否需要相關國家機關批準；（3）合同是不是必須要經(jīng)過招投標程序；如建筑工程與基礎設施方面的合同（4）沒有加蓋公司公章；加蓋的不是對方的合同章或者公章而是業(yè)務部門的章；（5）僅僅有授權代表簽字，但沒有書面的授權委托書；（6）他人冒用對方法定代表人簽字等。2、合同形式方面：55（三）合同履行過程中的法律風險

即在合同實際履行過程中，對方發(fā)生喪失履行能力或者戰(zhàn)略上有重大調整，不能如期履約。（四）合同產(chǎn)生糾紛時的法律風險

即在合同可能產(chǎn)生糾紛時應對措施不力而導致己方在日后訴訟中處于不利境地。（三）合同履行過程中的法律風險

即在合同實際履行過程中，對方56

三、合同法律風險的防范（一）減少、消除合同簽訂前的法律風險1、考察對方的主體資格，是否具備簽訂本合同的主體資格；（1）具體方式有：A:去工商局查看一下對方的基本信息，看對方是什么性質的企業(yè)還是僅僅是自然人；注冊資本等B:必要時去工商局查內(nèi)檔資料,內(nèi)包括企業(yè)參加年檢的證明資料；特種行業(yè)許可證；其他資質證明等。（2）禁忌：不能僅憑對方出示的名片、介紹信、工作證、公章、授權書、營業(yè)執(zhí)照復印件等證件，來對對方主體加以判斷。

三、合同法律風險的防范572、考察代理人是否具備簽訂合同的主體資格（當然前提是已經(jīng)核實完委托人的資質情況）（1）是否有合同相對方加蓋公章的授權委托書（2）核實授權委托書的真實性3、考察對方主體的資信狀況

（1）資產(chǎn)狀況；（2）有無不良違約記錄。

（二）避免、杜絕合同簽訂時存在法律風險

1、合同內(nèi)容上的完善：A:簽訂前律師對于有無違反法律強制性規(guī)定的審查；B:合同具體內(nèi)容對于己方的保護程度等。2、考察代理人是否具備簽訂合同的主體資格582、合同形式上的完善：合同所需的必要條款是否具備；是否加蓋公章或者是否有法定代表人的簽字；法定人的簽字是否屬實等（三）注意發(fā)現(xiàn)、解決合同履行過程中的法律風險1、及時溝通，發(fā)現(xiàn)潛在的風險；2、履行是否及時；3、履約不及時的原因等。（四）及時采取適當?shù)难a救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權該階段的工作主要是補齊證據(jù)和修正證據(jù)。1、比如原來未簽書面合同的要設法補簽書面合同；2、原來對方未簽收貨物的要設法讓對方補簽收；3、原來對方未開發(fā)票或收據(jù)的要設法讓對方補開發(fā)票或收據(jù)；2、合同形式上的完善：合同所需的必要條款是否具備；是否加蓋公594、原來未拿到合同原件的要設法拿到合同原件；5、原來未拿到授權委托書原件的要設法拿到授權委托書原件；6、前述該等原始文件如難以補齊則應設法讓對方出具說明確認相關交易的實際履行情況。7、喪失履約能力后，盡量要求對方提供履約擔保。8、發(fā)生糾紛后，與對方溝通、來往函件需要律師事前審核；防止對方錄音等。需修正證據(jù)：1、比如對方雖有簽收但貨物清單上無簽收；2、對方雖出具收據(jù)但收據(jù)上只有對方經(jīng)辦人員（非法定代表人）簽字無蓋章；3、合同實際履行情況發(fā)生變更但未簽署變更協(xié)議，等等。

4、原來未拿到合同原件的要設法拿到合同原件；60（五）重視各種法律文件的證據(jù)效力各種法律文件包括：合同；授權委托書；合同履行過程中的貨物清單、簽收單、驗收單、發(fā)票等單證；也包括合同各方單方簽發(fā)的往來函件、通知，等等。證據(jù)的效力：

1、書面文件原件的證據(jù)效力是最好的，白紙黑字，一目了然；2、如果是口頭的，對方可能“翻臉不認人”矢口否認；

（五）重視各種法律文件的證據(jù)效力613、如果是傳真件，還需觀察傳真件上是否顯示對方公司名稱和電話號碼以及發(fā)送時間，如果沒有顯示，可能需到電信部門打印己方傳真機的收發(fā)記錄，否則對方也可能不予承認；4、如果是復印件，則除非對方自己承認否則法院將不予采信，但對方當庭承認的可能性可說是微乎其微。不僅僅合同，相關的法律文件也是如此。

證據(jù)的保存：

合同經(jīng)辦人員應小心保存各項法律文件，及時將重要文件歸檔保管，以在合同可能發(fā)生糾紛時能及時收集整理相關文件進行法律分析，在合同產(chǎn)生糾紛訴至法院時可不慌不忙地向法院提交相關證據(jù)文件。只有合法有效的充足的證據(jù)文件，你的訴訟請求才能言之有據(jù)，你的合法請求才能受法律保護。

3、如果是傳真件，還需觀察傳真件上是否顯示對方公司名稱和電話62（六）公司財務賬目的及時核對、清理1、公司應當定期對于財務賬目進行核對：及時與客戶方進行賬目的核對與確認，并形成書面材料2、核對過程中，發(fā)生客戶與公司之間的剩余貨款有出入，應當及時進行核對與處理3、公司在做會計賬目時，可以將公司的剩余應收賬款，按各公司分類加以記錄，及時掌握公司尚未收取的剩余貨款，以免喪失法定訴訟時效。（六）公司財務賬目的及時核對、清理63第二章訴訟時效制度一、訴訟時效的概念訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。在法律規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi)，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。二、訴訟時效的分類1、一般訴訟時效：我國《民法通則》第135條規(guī)定的：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外?！保?）這表明：我國一般民事訴訟的一般訴訟（2）民事權利包括債權與物權第二章訴訟時效制度一、訴訟時效的概念642、特殊訴訟時效：指針對某些特定的民事法律關而制定的訴訟時效。特殊時效優(yōu)于普通時效，也就是說，凡有特殊時效規(guī)定的，適用特殊時效，我國《民法通則》141條規(guī)定:“法律對時效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定?！保?）特殊訴訟時效分為：短期時效、長期訴訟時效、最長訴訟時效。(2)短期時效指訴訟時效不滿兩年的時效。我國《民法通則》第136條規(guī)定：“下列時效為一年：1、身體受到傷害要求賠償?shù)模?、出售質量不合規(guī)格的商品未聲明的；3、延付或拒付租金的；4、寄存財物被丟失或被損壞的?！弊ⅲ旱?項因特殊法產(chǎn)品質量法已經(jīng)變更，《產(chǎn)品質量法》第45條因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟2、特殊訴訟時效：指針對某些特定的民事法律關而制定的訴訟時效65時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外長期訴訟時效是指訴訟時效在兩年以上二十年以下的訴訟時效?！董h(huán)境保護法》第42條“因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為3年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害起時計算?！奔啊逗Ｉ谭ā返?65條“有關船舶發(fā)生油污損害的請求權，時效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計算；但是，在任何情況下時效期間不得超過從造成損害的事故發(fā)生之日起六年。

時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計66《合同法》第129條“第一百二十九條因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規(guī)定?！保V訟時效為4年。最長訴訟時效：我國《民法通則》第137條規(guī)定“從權利被侵害之日起超過二十年，人民法院不予保護”。根據(jù)這一規(guī)定，最長的訴訟時效的期間是從權利被侵害之日起計算，權利享有人不知道自己的權利被侵害，時效最長也是二十年，超過二十年，人民法院不予保護。

《合同法》第129條“第一百二十九條因國際貨物買賣合同和技67三、訴訟時效的法定性：時效具有強制性，任何時效都由法律、法規(guī)強制規(guī)定，任何單位或個人對時效的延長、縮短、放棄等約定都是無效的。四、訴訟時效的中斷1、概念：訴訟時效的中斷是指在訴訟時效期間進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效，待時效中斷的事由消除后，訴訟時效期間重新起算。2、法定理由：起訴、請求、對方同意履行具有下列情形之一的，應當認定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力：

三、訴訟時效的法定性：68（1）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的；（2）當事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達或者應當?shù)竭_對方當事人的；（3）當事人一方為金融機構，依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的；（4）當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。

（1）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人69前款第（1）項情形中，對方當事人為法人或者其他組織的，簽收人可以是其法定代表人、主要負責人、負責收發(fā)信件的部門或者被授權主體；對方當事人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權主體。五、訴訟時效的終止1、概念：是指在訴訟時效進行中，因一定的法定事由產(chǎn)生而使權利人無法行使請求權，暫停計算訴訟時效期間。《民法通則》139條規(guī)定：“在訴訟時效進行期間的最后六個月，因不可抗拒力或其它障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。”2、法定理由：前款第（1）項情形中，對方當事人為法人或者其他組織的，簽收人70（1）訴訟時效的中止必須是因法定事由而發(fā)生。這些法定事由包括兩大類：一是不可抗力，如自然災害、軍事行動等，都是當事人無法預見和克服的客觀情況；二是其他阻礙權利人行使請求權的情況。（2）法定事由發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，始產(chǎn)生中止訴訟時效的效力。（3）訴訟時效中止之前已經(jīng)經(jīng)過的期間與中止時效的事由消失之后繼續(xù)進行的期間合并計算。而中止的時間過程則不計入時效期間，為此，民法把時效中止視為訴訟時效完成的暫時性阻礙。我國的訴訟時效中止的效力，從中止時效的原因消除后，時效期間繼續(xù)計算。中止前已經(jīng)進行的時效仍眼有效，中止時效的法定事由消除后，繼續(xù)以前計算的訴訟時效至屆滿為止。（1）訴訟時效的中止必須是因法定事由而發(fā)生。這些法定事由包括71六、多項請求權并存，是否因其中一項請求權的訴訟時效中斷而導致全部請求權訴訟時效中斷在停止侵害、消除影響、賠禮道歉、請求賠償?shù)日埱髾嗖⒋鏁r七、有關訴訟時效的相關司法解釋：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規(guī)定的精神，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務達成的還款協(xié)議，屬于新的債權、債務關系。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十條規(guī)定的精神，該還款協(xié)議應受法律保護。

六、多項請求權并存，是否因其中一項請求權的訴訟時效中斷而導致72據(jù)你院報告稱，雙方當事人原約定，供方交貨后，需方立即付款。需方收貨后因無款可付，經(jīng)供方同意寫了沒有還款日期的欠款條。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十條的規(guī)定，對此應認定訴訟時效中斷。如果供方在訴訟時效中斷后一直未主張權利，訴訟時效期間則應從供方收到需方所寫欠款條之日的第二天開始重新計算。八、發(fā)生訴訟時效中斷或者中止時的證據(jù)保存九、已經(jīng)超過訴訟時效期間的補救措施十、訴訟時效快到期，來不及準備訴訟的補救措施，轉讓債權（依據(jù)08年的訴訟時效司法解釋）據(jù)你院報告稱，雙方當事人原約定，供方交貨后，需方立即付款。需73第三章?lián)Ｖ贫纫弧５姆绞剑罕ＷC抵押質押留置定金二、保證和保證人1、保證：是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。2、保證人的范圍：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。3、不得作為保證人的范圍：（1）國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體（3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門

第三章?lián)Ｖ贫纫?、擔保的方式：保證抵押質押74企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。4、共同保證：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。5、保證合同：（1）保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。（2）保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)

企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證75發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。6、保證合同的內(nèi)容：保證合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認為需要約定的其他事項。7、保證的分類：一般保證和連帶保證（1）當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。76A:一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。B:有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。(2)當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。A:一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人77A:連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。B:當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。8、保證人的抗辯權：一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據(jù)法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。9、保證責任A:連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行78（1）保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。（2）當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。（3）保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。（4）保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。（5）債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。（1）保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實79（6）一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。（7）在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。（8）連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。（9）保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。（6）一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主80（13）保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。（14）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權。三、抵押（一）抵押和抵押物1、本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。（13）保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。812、下列財產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。2、下列財產(chǎn)可以抵押：82（10）同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。（11）企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。（12）有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。（10）同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外833、抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。4、以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。3、抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。845、下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規(guī)定的除外；（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（六）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。5、下列財產(chǎn)不得抵押：85（二）抵押合同和抵押物登記1、抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。2、抵押合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被擔保的主債權種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；（四）抵押擔保的范圍；（五）當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。3、訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。4、當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。（二）抵押合同和抵押物登記865、當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。（三）抵押的效力1、抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。2、債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的效力不及于該孳息。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。5、當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同873、抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。4、抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。3、抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合885、抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。6、抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿?。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。7、抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅5、抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。89（四）抵押權的實現(xiàn)1、債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。2、同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。（四）抵押權的實現(xiàn)903、城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權抵押的，在實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。4、拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。5、為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現(xiàn)抵押權后，有權向債務人追償。3、城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。91抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。（五）最高額抵押1、本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。2、借款合同可以附最高額抵押合同。債權人與債務人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。3、最高額抵押的主合同債權不得轉讓。4、最高額抵押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章其他規(guī)定。抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所