行政行為法(總論)(完整)

第三講行政行為法（總論）行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第1頁!本講內(nèi)容一、行政行為理論的源與流二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量三、行政行為理論的基本內(nèi)容四、新公共管理與新公共服務(wù)：對(duì)行政行為理論的發(fā)展與超越行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第2頁!一、行政行為理論的源與流

一、概念的發(fā)生：法國(guó)法的貢獻(xiàn)1、概念原型與基本含義1.1概念原型：司法（裁判）行為行政行為（acteadministratif）是對(duì)司法裁判行為的制度模擬。以下為基本——大革命后司法權(quán)與行政權(quán)的二分；——民事司法裁判的內(nèi)在結(jié)構(gòu)先后被借鑒到行政審判與對(duì)行政活動(dòng)的觀察之中。1.2基本含義：根據(jù)公法依據(jù)所采取的各種行政措施（行政活動(dòng)）法院具體案件中人民的利益行政機(jī)關(guān)具體行政活動(dòng)中人民的利益行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第3頁!一、行政行為理論的源與流2.3制度與司法裁判的進(jìn)一步比較。1863年行政法院制度建立。司法領(lǐng)域已經(jīng)形成完整法秩序，行政通過模擬司法，可以法治化。2.4在邁耶的時(shí)代，強(qiáng)調(diào)與民法上的“法律行為”的區(qū)別（二）繼承與發(fā)展1、基本發(fā)展趨勢(shì)：不斷在形式上與邏輯上進(jìn)行體系化（后來受到民法科學(xué)深刻影響），目前典型是毛雷爾的概括：

制度類型組織特征形式特征變更特征依據(jù)特征裁量特征執(zhí)行特征司法裁判審判機(jī)關(guān)公開宣告可撤銷、變更嚴(yán)格依法依法裁量引起執(zhí)行行政行為行政機(jī)關(guān)公布送達(dá)可撤銷、變更嚴(yán)格依法依法裁量引起執(zhí)行行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第4頁!一、行政行為理論的源與流2、具體類型展開2.1法律行為與事實(shí)行為——行為中是否包含了行政機(jī)關(guān)的意思表示，是否具有一定的法律效果2.2外部行為與內(nèi)部行為——行為效果是對(duì)行政機(jī)關(guān)外部的人民產(chǎn)生作用還是對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)、下級(jí)機(jī)關(guān)或公務(wù)員擦產(chǎn)生作用2.3具體行為與抽象行為——行為是針對(duì)特定對(duì)象、一次性發(fā)生效力還是對(duì)不特定對(duì)象、反復(fù)發(fā)生效力2.4行政行為與雙方行為——行為的成立是行政機(jī)關(guān)單方面意思表示還是同時(shí)需要人民的意思表示行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第5頁!三、行政行為理論的知識(shí)考古4.2法律關(guān)系論：阿森伯格5、傳統(tǒng)行政行為概念的缺陷：反思從邁耶時(shí)代就開始了5.1不能有效解釋權(quán)力與權(quán)威的區(qū)別5.2不符合現(xiàn)代民主法治國(guó)家的基本潮流5.3不能涵蓋現(xiàn)代行政活動(dòng)方式的多樣性5.4過分依附形式主義的法學(xué)5.5容易造成行政救濟(jì)范圍的狹窄行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第6頁!一、行政行為理論的源與流四、中國(guó)大陸的行政行為概念（一）清末傳入：繼受日本法時(shí)期行政行為概念在維新變化時(shí)期隨日本行政法學(xué)傳入我國(guó)而被使用。分為廣義和狹義兩種概念。廣義包括行政決定、行政契約等，狹義僅指行政決定（白鵬飛，1927）。到20世紀(jì)30、40年代更多采狹義概念（林紀(jì)東，1946）（二）學(xué)理恢復(fù)：管理法視角之確立80年代部行政法統(tǒng)編教材《行政法概要》：行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱。（王珉燦，1984）并次提出“具體行政行為”概念。特點(diǎn)：接近于英美國(guó)家從行政管理學(xué)的角度的描述；淡化了法律效果的特征行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第7頁!一、行政行為理論的源與流（四）2000年司法解釋的突破《中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的解釋》第1條：

具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員，與行使國(guó)家職權(quán)有關(guān)的，對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行為以及相應(yīng)的不作為?！飳?duì)具體行政行為概念加以突破：——既包括法律行為，也包括事實(shí)行為——既包括作為，也包括不作為——既包括職權(quán)行為，也包括與職權(quán)有關(guān)的行為——既包括單方行為，也包括雙方行為行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第8頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量——法律規(guī)范不同于法律條文，完整法條的規(guī)范結(jié)構(gòu)：構(gòu)成要件+法律后果（如右）2.2法規(guī)范的適用過程①涵攝模式：嚴(yán)格按照形式邏輯三段論做出的法律推論。②等置模式：適用者思維在規(guī)范與事實(shí)之間往返流盼，進(jìn)行價(jià)值判斷操作的過程。例如：《行政處罰法》第3條（2）款：沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的（構(gòu)成要件），行政處罰無效（法律后果）。涵攝模式：等置模式大前提（規(guī)范）+小前提（事實(shí)）規(guī)范事實(shí)-------------------------裁判結(jié)論裁判結(jié)論行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第9頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量（3）目前通說：采狹義的裁量概念，但對(duì)“自由”也有批評(píng)。因裁量并非完全自由，也要受到（尤其是司法）約束。只有在裁量不當(dāng)?shù)臅r(shí)候才不受司法審查。（德：巴赫夫）1.2.英美國(guó)家的主張（1）主流觀點(diǎn)：在可作為、也可不作為之間做出選擇的權(quán)力（戴維斯）（2）哈特的觀點(diǎn)：在兩種以上的行為可能之中的選擇權(quán)，每一種行為都被認(rèn)為是允許的，不能被司法審查（3）德沃金的觀點(diǎn)：弱意義上的裁量：各種合理結(jié)果的選擇；強(qiáng)意義上裁量：對(duì)于達(dá)成結(jié)果的各種判斷標(biāo)準(zhǔn)可以自由選擇（4）伽利根的觀點(diǎn)：查明事實(shí)、解釋構(gòu)成要件、做出結(jié)論的過程中都存在裁量1.3我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)一般觀點(diǎn)（廣義）：法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在管理中依據(jù)立法目的和公正原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由做出行為的決定。余凌云的觀點(diǎn)：在法律許可的情況下，對(duì)作為或不作為，以及怎樣作為進(jìn)行選擇的權(quán)利行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第10頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量①個(gè)案裁量：行政機(jī)關(guān)在法律允許之內(nèi)通過解釋規(guī)則實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義②執(zhí)行裁量:議會(huì)采用概括、含糊或不完全的方式規(guī)定的概念與條款進(jìn)行填補(bǔ)與具體化③政策裁量：行政機(jī)關(guān)以自由之方式將最好的立法目的加以實(shí)現(xiàn)，推進(jìn)公共政策④無約束裁量：通過法律規(guī)則或明示、默示的方式排除對(duì)行政的司法審查⑤超常規(guī)裁量：行政機(jī)關(guān)在高度不確定的情景中隊(duì)某些不明確問題做出的回答4、裁量的控制4.1大陸法系的限制（個(gè)案裁量觀）：通過司法審查中的法律解釋來實(shí)現(xiàn)A外部限制（1）受到最高法律原則的限制（2）憲法的限制，特別是基本權(quán)利的限制行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第11頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量4.3一種特殊的裁量控制：裁量基準(zhǔn)的設(shè)置（規(guī)則裁量觀體現(xiàn)）（1）原理：行政自制原則（2）含義：行政機(jī)關(guān)內(nèi)部制定、用于自我約束行為的準(zhǔn)則與標(biāo)準(zhǔn)。（3）比較法：德國(guó)、日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均有此制度。例如日本《行政程序法》（1993）規(guī)定：行政廳為了根據(jù)法令的規(guī)定判斷是否給予申請(qǐng)請(qǐng)求的認(rèn)可等，應(yīng)制定必要的基準(zhǔn)。材料一：2009年10月，國(guó)務(wù)院法制辦下發(fā)《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》，要求建立行政裁量的適用規(guī)則與裁量基準(zhǔn)，即進(jìn)行裁量時(shí)具體考慮的具體標(biāo)準(zhǔn)。材料二：《湖南省行政程序規(guī)定》第九十條：本規(guī)定所稱裁量權(quán)基準(zhǔn)，是指行政機(jī)關(guān)依職權(quán)對(duì)法定裁量權(quán)具體化的控制規(guī)則。行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第12頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量（5）對(duì)制定裁量基準(zhǔn)的反思（1）統(tǒng)一性問題（能在多大程度上統(tǒng)一）（2）價(jià)值判斷與客觀計(jì)算的問題（裁量的本質(zhì)是價(jià)值判斷還是邏輯）（3）精確與模糊的問題4.4學(xué)科前沿：從裁量控制到裁量治理：對(duì)良好行政與社會(huì)治理的追求“電腦量刑”惹爭(zhēng)議行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第13頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量4、對(duì)不確定法律概念的司法審查通說：司法不受行政機(jī)關(guān)對(duì)于法律概念解釋的約束，可以進(jìn)行全面的審查（德國(guó)《基本法》第19條第4款）判斷余地理論：例外情形下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于法律概念之認(rèn)定與解釋享有最終決定權(quán)。（1）適當(dāng)性觀點(diǎn)（Ule提出）將案件事實(shí)歸入某一法律規(guī)范之下是一個(gè)評(píng)價(jià)的過程，而非邏輯的過程（2）評(píng)價(jià)特權(quán)觀點(diǎn)（wolf提出）基于專業(yè)與經(jīng)驗(yàn)的因素，有些領(lǐng)域的問題行政機(jī)關(guān)更有評(píng)價(jià)的優(yōu)勢(shì)與特權(quán)（3）規(guī)范授權(quán)說（Assmann提出）立法者在實(shí)體法上將某一個(gè)概念的解釋之權(quán)限分配給行政機(jī)關(guān)行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第14頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量5、不確定法律概念的種類（1）不可代替的決定（學(xué)生成績(jī)?cè)u(píng)定、公務(wù)員業(yè)績(jī)考核）；（2）專家評(píng)定；（3）行政指導(dǎo)、預(yù)測(cè)決定；（4）行政規(guī)劃6、行政裁量與不確定法律概念的區(qū)別（1）德國(guó)：實(shí)質(zhì)區(qū)別說存在類型：對(duì)產(chǎn)生法律效果的選擇vs存在于構(gòu)成要件之中法律后果：裁量后果都是合法vs不確定法律概念的解釋有違法結(jié)果司法審查：原則上不審查vs除非判斷余地，其余都審查（2）日本：并無實(shí)質(zhì)區(qū)別（南博方的主張）（3）我的主張：裁量可以人為取消，但不確定概念屬于天然局限，在概念上有實(shí)質(zhì)區(qū)別。行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第15頁!三、行政行為理論的基本內(nèi)容（4）單方行為與多方行為①劃分標(biāo)準(zhǔn)②含義③區(qū)分實(shí)益（5）要式行為與非要式行為①劃分標(biāo)準(zhǔn)②含義③區(qū)分實(shí)益2、具體行政行為的成立與效力（1）具體行政行為的成立具體行政行為形成、存在了，不涉及到是否合法的問題?；緲?biāo)準(zhǔn)：①行政主體做出；②意思表示形成；③相對(duì)人受領(lǐng)；④有基本的形式和程序行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第16頁!三、行政行為理論的基本內(nèi)容——缺點(diǎn)：不符合現(xiàn)代民主法治國(guó)家的正當(dāng)性要求②德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)代通說A存續(xù)力形式存續(xù)力：行政行為不能再通過普通途徑救濟(jì)，加以變更或撤銷，也稱不可撤銷性。實(shí)質(zhì)存續(xù)力：行政行為的內(nèi)容對(duì)于相對(duì)人（包括利害關(guān)系人）與行政機(jī)關(guān)發(fā)生拘束力?！局贫葍r(jià)值：保護(hù)信賴?yán)妗緽構(gòu)成要件效力行政行為的內(nèi)容需要得到其他國(guó)家機(jī)關(guān)之尊重，其他國(guó)家機(jī)關(guān)的決定對(duì)行政行為承認(rèn)的事實(shí)也要承認(rèn)或接受C跨程序拘束力行政行為的內(nèi)容拘束同一行政機(jī)關(guān)將來對(duì)相對(duì)人的不利變更。D執(zhí)行力相對(duì)人不履行義務(wù)的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)將生效行政行為的內(nèi)容予以強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的效力行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第17頁!三、行政行為理論的基本內(nèi)容⑤具體行政行為的程序重開行政機(jī)關(guān)在特定條件下依照相對(duì)人的申請(qǐng)，重新發(fā)動(dòng)行政行為，并作出撤銷或變更的決定（聯(lián)邦德國(guó)《行政程序法》第51條）（二）抽象行政行為1、行政立法（1）基本含義與性質(zhì)行政機(jī)關(guān)制定具有普遍法律約束力的規(guī)范性文化的活動(dòng)。性質(zhì)（取決于不同國(guó)家的具體憲政制度）：（國(guó)會(huì)）委任立法；（憲法）授權(quán)立法；自主的行政權(quán)之活動(dòng)（2）行政立法的基本約束：①法律保留原則（《立法法》第8、9條）第8條：相對(duì)保留原則。特定事項(xiàng)只能由法律規(guī)定，除非一定原因下授權(quán)給行政機(jī)關(guān)立法；第9條：絕對(duì)保留原則。有一些事項(xiàng)，如限制人身自由，只能由立法機(jī)關(guān)立法。行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第18頁!三、行政行為理論的基本內(nèi)容3、行政規(guī)章3.1含義：國(guó)務(wù)院各部委或有權(quán)人民政府制定的就有法律約束力的規(guī)范性文件的總稱3.2類型部委規(guī)章和政府規(guī)章（省政府、較大市政府）4、行政規(guī)范性文件（“紅頭文件”）4.1含義：各級(jí)政府及工作部門制定的規(guī)章以下規(guī)范性文件的總稱4.2特點(diǎn):制定主體廣泛；不能為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)；制定程序比較簡(jiǎn)單4.3類型：命令、決定、公報(bào)、通告、批復(fù)、意見、信函等5、規(guī)范沖突與規(guī)范監(jiān)督5.1沖突解決①同一制定主體的規(guī)范性文件的沖突②同一位階主體的規(guī)范性文件的沖突③不同位階主體的規(guī)范性文件的沖突行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第19頁!新公共管理與新公共服務(wù)：對(duì)行政行為理論的發(fā)展與超越一、從命令型的行政行為模式走向新公共管理模式傳統(tǒng)模式之特點(diǎn)：官僚層級(jí)；有限裁量；操漿式政府；有保障的公務(wù)員身份（永業(yè)文官制度）1、新公共管理模式的基本命題（D.Osborne,Gaebler,ReinventingGovernment，1992)，從1980年代英美國(guó)家開始興起“政府重塑”工程——導(dǎo)航式政府(steering)，非親自操漿的政府；——社區(qū)性政府，更多的公共決策與服務(wù)回歸社區(qū)（如社區(qū)警察）——競(jìng)爭(zhēng)性政府，將企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)觀念引入公共產(chǎn)品制造之中——分權(quán)型政府，將決策權(quán)更多下放給員工，讓地方也獲得足夠自主——前瞻性政府，強(qiáng)調(diào)行政行為對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的預(yù)見性——任務(wù)導(dǎo)向的政府——顧客導(dǎo)向的政府，強(qiáng)調(diào)服務(wù)政府的基本品質(zhì)——市場(chǎng)導(dǎo)向的政府，政府要善用市場(chǎng)工具來創(chuàng)造公共資源，舒緩官僚制弊端行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第20頁!一、行政行為理論的源與流二、移植與繼承：德國(guó)意義（一）移植1、傳入：從1826年開始，法國(guó)概念進(jìn)入德國(guó)2、集大成德國(guó)行政法學(xué)之父奧托.麥耶結(jié)合當(dāng)時(shí)德國(guó)法治國(guó)要求，提出行政行為的概念：主權(quán)者對(duì)臣民具體行為中法律權(quán)利優(yōu)越性的宣示。

（1895年《德國(guó)行政法》）2.1政治自由法治國(guó)時(shí)代的到來?！胺ㄖ螄?guó)意味著對(duì)行政盡可能的司法化”。（邁耶）2.2學(xué)術(shù)背景Ⅰ：“法學(xué)方法”（juristicmethod）的運(yùn)用

OttoMayer(1846-1924)行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第21頁!一、行政行為理論的源與流

事實(shí)行為

行政行為

具體行為雙方行為行政的活動(dòng)外部行為抽象行為法律行為具體命令內(nèi)部行為

一般規(guī)則行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第22頁!一、行政行為理論的源與流3、德國(guó)法上理解的行政行為的基本特征3.1毛雷爾的見解（1）處理行為；（2）外部效果行為；（3）主權(quán)行為；（4）行政機(jī)關(guān)作出行為（5）具體行為（6）單方行為3.2沃爾夫等的見解（1）法律依據(jù)：作為公法的行政法；（2）行政行為的形式特征：措施；（3）行政行為的內(nèi)容特征：處理；（4）行政行為的客體特征：具體事件3.3《聯(lián)邦行政程序法》的定義：行政機(jī)關(guān)為調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。4、新的發(fā)展4.1程序論：行政機(jī)關(guān)在履行其主權(quán)性職責(zé)時(shí)作出的、對(duì)其自身具有約束力的、結(jié)束意思形成和信息處理過程的決定，無論該決定是是否包涵對(duì)公民的管理行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第23頁!一、行政行為理論的源與流三、傳播與嬗變：法德傳統(tǒng)對(duì)大陸法系其他國(guó)家的影響1、日本通說：行政行為是指行政廳為了調(diào)整具體性事實(shí)，作為公權(quán)力的行使，而對(duì)外埠采取的產(chǎn)生直接的法的效果的行為。（南博方；日本最高法院見解）——基本沿襲德國(guó)傳統(tǒng)反思與發(fā)展（1）不能過分依賴民法的法律行為模型；（2）行政過程概念對(duì)行政行為的發(fā)展；（3）從處理國(guó)家與人民關(guān)系的行政行為概念發(fā)展為成為撤銷訴訟對(duì)象的行政行為概念（從實(shí)體法轉(zhuǎn)向救濟(jì)法）、行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第24頁!一、行政行為理論的源與流（三）《行政訴訟法》頒布——2000年：具體行政行為理論的形成與發(fā)展——91年《貫徹意見》認(rèn)為具體行政行為是行政主體針對(duì)特定人，就特定事項(xiàng)，作出的有關(guān)特定人權(quán)利義務(wù)的單方行為?！ㄕf認(rèn)為具體行政行為（行政處理）的特點(diǎn)1、職權(quán)性；2、外部性3、單方性；4、處分性；5、特定性（重點(diǎn)掌握，右圖）；內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)人的標(biāo)準(zhǔn)；效力標(biāo)準(zhǔn)特征類別內(nèi)容相對(duì)人持續(xù)性抽象行為一般、抽象不特定反復(fù)實(shí)施具體行為具體、確定特定一次完成一般處分具體、確定可以確定或不特定一次完成行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第25頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量一、依法行政與行政的羈束性1、羈束行政在憲政權(quán)力結(jié)構(gòu)上的含義1.1行政權(quán)作為執(zhí)法權(quán)受到法與法律的約束（德國(guó)《基本法》第20條之規(guī)定）1.2行政權(quán)必須接受司法審查（除裁量性部分外，成為訴訟標(biāo)的）2、羈束行政在法規(guī)范適用上的含義2.1法規(guī)范與規(guī)范性陳述（法條）——從規(guī)范法學(xué)來看，法是作為規(guī)范的存在?！痉此济钫f、預(yù)測(cè)說】立法權(quán)應(yīng)受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受立法權(quán)與法律之限制?！聡?guó)《基本法》第20條第3款行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第26頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量2.3羈束行政在法規(guī)范適用上的含義如果行政機(jī)關(guān)在適用某一法規(guī)范時(shí)，法規(guī)范的法定構(gòu)成要件出現(xiàn)，則法律效果一定會(huì)發(fā)生，此種行政就是就是羈束行政。例如：《行政處罰法》第24條之規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。二、羈束緣何松動(dòng)？——裁量行政的出場(chǎng)1、語義辨析1.1大陸法系的主張（德、日為典范）（1）狹義的“裁量”概念（自由裁量）在法律授權(quán)之范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)對(duì)于作成某一決定或?qū)τ谝院畏N方式作出某一決定，有選擇之自由。其強(qiáng)調(diào)不受司法審查。（2）廣義的“裁量”概念（羈束裁量）【日本最為流行】羈束裁量（法官裁量）：在法律規(guī)定范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)的裁量受到法律之約束，其決定要符合法律目的，沒有判斷自由。其強(qiáng)調(diào)裁量也要受司法審查行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第27頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量2.裁量為何正當(dāng)？——立法理性的有限——行政積極性原理的要求——憲政分權(quán)體制的要求——實(shí)踐理性對(duì)個(gè)案正義的追求3、裁量的類型裁量的類型3.1大陸法系的典型分類①?zèng)Q定裁量：對(duì)于做或者不做某種行政決定的裁量②選擇裁量：對(duì)于選擇何種行政決定結(jié)果的裁量3.2英美法系的典型分類（英：克鞠，koch）下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：

（一）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；

——《行政許可法》第12條第1款第1項(xiàng)行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第28頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量（3）規(guī)定行政行為、活動(dòng)成立的法律之限制如公務(wù)員法（4）對(duì)個(gè)別行政活動(dòng)有效的特別法的限制例如不能為使國(guó)庫收入增加而適用警察法（5）行政慣例的限制（B）內(nèi)部限制（客觀、主觀兩方面）（1）平等原則；（2）說明處分理由；（3）不得消極裁量；（4）不得隨意、惡意、無動(dòng)機(jī)行為；（5）裁量收縮：裁量原來是指行政機(jī)關(guān)享有各種不同的行為方式的選擇，然而在具體情形下，此種選擇可能性可能限縮到只有一種選擇。此時(shí)就是裁量收縮或“裁量收縮到零”4.2普通法系的限制：規(guī)則裁量觀與程序控制——制定行政規(guī)則——行政公開（1）公開計(jì)劃；（2）公開規(guī)則；（3）公開政策；（4）公開理由；（5）公開先例；（6）公開非正式程序；（7）公開裁決行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第29頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量（4）控制特點(diǎn)——制定主體多元化，一般擁有制定發(fā)布規(guī)范性文件的政府及工作部門均可以；——涉及領(lǐng)域廣泛——具有內(nèi)部約束力，通過行政內(nèi)部的個(gè)案監(jiān)督、執(zhí)法考評(píng)、問責(zé)等機(jī)制來約束——原則上應(yīng)該公開或公布（5）基準(zhǔn)內(nèi)容——所依據(jù)的法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的立法目的、法律原則；——經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等客觀情況的地域差異性；——管理事項(xiàng)的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)影響；——其他可能影響裁量權(quán)合理性的因素行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第30頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量三、裁量與不確定法律概念（一）不確定法律概念的一般原理1、定義未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念，其包含一個(gè)確定的“概念核”與“廣泛不清的概念暈”（或說概念的“開放結(jié)構(gòu)）2、法哲學(xué)基礎(chǔ)：概念思維與類型思維（1）概念思維：概念是一種單義的、直觀的自明的事物。如數(shù)字、顏色、時(shí)空等（kant)（2）類型思維：事物并非只有單義的含義，而是有一個(gè)文義射程與意義波段（考夫曼）3、不確定法律概念產(chǎn)生的原因（1）人理性的有限性：所指與能指之間的巨大裂縫（維特根斯坦）（2）社會(huì)的發(fā)展與流變行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第31頁!二、行政行為的基本屬性：羈束與裁量3、不確定法律概念產(chǎn)生的原因（1）人理性的有限性：所指與能指之間的巨大裂縫（維特根斯坦）（2）社會(huì)的發(fā)展與流變4、對(duì)不確定法律概念的司法審查通說：司法不受行政機(jī)關(guān)對(duì)于法律概念解釋的約束，可以進(jìn)行全面的審查（德國(guó)《基本法》第19條第4款）判斷余地理論：例外情形下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于法律概念之認(rèn)定與解釋享有最終決定權(quán)。（1）適當(dāng)性觀點(diǎn)（Ule提出）將案件事實(shí)歸入某一法律規(guī)范之下是一個(gè)評(píng)價(jià)的過程，而非邏輯的過程（2）評(píng)價(jià)特權(quán)觀點(diǎn)（wolf提出）基于專業(yè)與經(jīng)驗(yàn)的因素，有些領(lǐng)域的問題行政機(jī)關(guān)更有評(píng)價(jià)的優(yōu)勢(shì)與特權(quán)（3）規(guī)范授權(quán)說（Assmann提出）立法者在實(shí)體法上將某一個(gè)概念的解釋之權(quán)限分配給行政機(jī)關(guān)行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第32頁!三、行政行為理論的基本內(nèi)容（一）具體行政行為（行政處理行為）1、具體行政行為的分類（1）依申請(qǐng)的行政行為與依職權(quán)的行政行為①劃分標(biāo)準(zhǔn)②含義③區(qū)分實(shí)益（2）命令性、形成性、確認(rèn)性的行政行為①劃分標(biāo)準(zhǔn)②含義③區(qū)分實(shí)益（3）授益行政行為、負(fù)擔(dān)行政行為與混合效力行為①劃分標(biāo)準(zhǔn)②含義③區(qū)分實(shí)益行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第33頁!三、行政行為理論的基本內(nèi)容（2）具體行政行為的生效具體行政行為產(chǎn)生了法律效力。具體行政行為何時(shí)生效？——觀點(diǎn)一：成立后的具體行政行為，不存在無效的情況即推定生效（成立即產(chǎn)生外部效力，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者之見解，聯(lián)邦德國(guó)也是）——觀點(diǎn)二：符合實(shí)質(zhì)合法性要求的具體行政行為才能生效——觀點(diǎn)三：具體行政行為一經(jīng)做出即對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生效力，但只有在相對(duì)人知曉后才對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生效力。（王名揚(yáng)）（3）具體行政行為的效力①傳統(tǒng)學(xué)說：公定力理論（日本）——內(nèi)涵：行政行為受合法的推定，除了有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或認(rèn)定其無效，人民不能否定行為的效力，只能依照訴訟手段救濟(jì)，當(dāng)無法訴訟時(shí)，就只能依靠行政權(quán)自己克制。（美濃布達(dá)吉）——分解：公定力之下再分為拘束力、執(zhí)行力與確定力（不可爭(zhēng)力與不可變更力）——價(jià)值：維護(hù)行政的威權(quán)；維護(hù)交易安全行政行為法(總論)(完整)共38頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第34頁!三、行政行為理論的基本內(nèi)容（4）具體行政行為的效力變動(dòng)①具體行政行為的無效明顯且嚴(yán)重違法的行政行為從來不產(chǎn)生效力，即是無效。②具體行政行為的可撤銷中度違法的具體行政行為可以通過爭(zhēng)議程序由有權(quán)