房地產(chǎn)法律實務(wù)中的幾個問題課件

房地產(chǎn)法律實務(wù)中的幾個問題蒲杰律師1房地產(chǎn)法律實務(wù)中的幾個問題1一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題1-4-4/44

（一）問題的提出

華威公司于2002年競拍土地一宗，因陷入訴訟無力支付剩余地價款人民幣2,479萬元，擬將與國土局簽訂的土地出讓合同項下的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)由德豐公司享有和承擔(dān)。2005年，雙方向國土局提交申請。國土局的處理方法和程序是：1.先由德豐公司按出讓合同的金額支付地價款，向德豐公司出具了收到全部地價款的收據(jù)；2.國土局將土地證辦理到華威公司名下，隨后與德豐公司、華威公司簽署《國有土地使用權(quán)出讓合同附件》，約定將原出讓合同項下受讓人華威公司變更為德豐公司。就在辦理國土過戶手續(xù)時，某法院以華威公司未履行某生效判決確定的債務(wù)為由，對上述宗地采取了查封措施。

2一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題1-4-4/442一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題2-4-1/44

《合同法》第八十七條：法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

《合同法》第七十九條：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；(二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

還有哪些規(guī)定？

《合同法》第八十條、第八十一條、第八十二條----債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

3一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題2-4-1/443一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題3-4-4/44（二）須注意的問題1.現(xiàn)行法未規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地出讓合同權(quán)利、義務(wù)應(yīng)辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)。2.受讓人轉(zhuǎn)讓的交付土地請求權(quán)，屬債權(quán)還是物權(quán)？【1】3.受讓人一并轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)----須經(jīng)出讓人同意。4一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題3-4-4/444一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題4-4-4/44（三）如何看待本案？

1.國土部門是否已同意華威公司將合同中的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給了德豐公司？2.華威公司的合同請求權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)，何來需再轉(zhuǎn)讓的權(quán)利？5一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題4-4-4/445二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請求補償問題1-3-3/44

（一）立法的單向性----土地使用者請求改變土地用途和容積率應(yīng)調(diào)整和補交出讓金

1．土地使用者請求改變土地用途應(yīng)調(diào)整出讓金 ①國務(wù)院55號令第十八條 ②《城市房地產(chǎn)管理法》第十七條 ③最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年8月1日生效實施）第五條、 2．土地使用者請求改變?nèi)莘e率應(yīng)補交出讓金 國務(wù)院2001年4月30日《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》

6二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請求補償問題2-3-3/44

國務(wù)院55號令第十八條“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)當(dāng)征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，依照本章的有關(guān)規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第十七條

“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年8月1日生效實施）第五條

“受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，當(dāng)事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持?！眹鴦?wù)院《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》

“土地使用者需要改變原批準(zhǔn)的土地用途、容積率等，必須依法報經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)?！瓕Τ鲎屚恋?，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。”7二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請求補償問題3-3-3/44（二）立法空白----政府調(diào)整控制性詳細規(guī)劃等原因調(diào)低容積率的，是否應(yīng)退還相應(yīng)出讓金？案例：

華民公司將300畝土地抵押給了農(nóng)業(yè)銀行，原登記用途為綜合用地，容積率為0.5。因拖欠銀行貸款，經(jīng)法院委托拍賣，民生公司以2,792萬元競買成功。在辦理國土過戶手續(xù)時，由于該宗地所在區(qū)域調(diào)整控制性詳細規(guī)劃，其中約140畝土地的容積率被調(diào)低為0.4，另約160畝地的用途被調(diào)整為公共綠地，容積率調(diào)低為0.1。民生公司要求給予土地差價補償。8二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請8三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題1-4-3/44 （一）立法演進

1．1990年國務(wù)院55號令第十九條第二款:“未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！?．《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條:“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：(1)以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的……。”該法第三十八條第一款：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(1)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；(2)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件?！?/p>

9三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題1-4-3/4三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題2-4-3/44司法實踐中有無特殊情況？【2】10三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題2-4-3/4三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題3-4-3/44 （二）個案不代表普遍----最高法院判例中的新動向

2003年，全威公司、超凡房地產(chǎn)公司與桂馨源房地產(chǎn)公司簽訂《土地開發(fā)合同》，約定前兩公司將全威公司名下約52畝土地轉(zhuǎn)讓給桂馨源公司，桂馨源公司很快按約將200萬元定金轉(zhuǎn)入全威公司賬戶。之后，全威公司、超凡公司多次函告桂馨源公司要求提前支付部分款項，提供抵押擔(dān)保手續(xù)，否則將單方解除合同，經(jīng)協(xié)商未達成一致。2004年，桂馨源公司向廣西高院起訴，要求繼續(xù)履行合同。法院審理認為，該案性質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。涉案土地為有關(guān)部門批準(zhǔn)的房地產(chǎn)開發(fā)用地，合同經(jīng)三方當(dāng)事人協(xié)商一致，屬于有效合同。桂馨源公司按約履行了合同并交付了定金，而全威公司、超凡公司以合同中約定不明又未協(xié)商一致、其利益存在風(fēng)險為由，拒不履行合同，已構(gòu)成違約，遂判決全威公司、超凡公司繼續(xù)履行合同。最高法院二審認為，合同簽訂前，柳州市國土資源局已同意全威公司以出讓方式取得訟爭土地的使用權(quán)，且簽有《國有土地使用權(quán)出讓合同》。涉案土地在轉(zhuǎn)讓時的投資雖未達到開發(fā)投資總額的25%，屬于合同標(biāo)的物的瑕疵，但并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，遂判決維持原判。1111三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題4-4-3/44

（三）兩個問題

1．“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的”房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，是著力于解決土地使用權(quán)屬證明問題，還是在于維護土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的正常秩序？ 2．投資總額須達到25%才能轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，是為了減少或者禁止“土地空置”，還是為了禁止“炒地皮”？12三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題4-4-3/4四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題1-11-4/44

（一）劃撥土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

1．現(xiàn)行立法 ①國務(wù)院55號令第四十三條第一款：“劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)?！? ②《城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條：“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為?！?3四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題1-11-4/4413四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題2-11-4/44 （一）劃撥土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

2．三種觀點 ①不具備處分權(quán)能說----江平教授(出讓土地使用權(quán)與劃撥土地使用權(quán)的區(qū)別之一是出讓土地使用權(quán)包括有處分權(quán)能，而劃撥土地使用權(quán)則不具有處分權(quán)能。) ②不能進入交易機制說----孫憲忠教授(我國法律上的土地使用權(quán)，目前在法律上能夠進入交易機制的，只有以所謂“出讓”方式設(shè)定國有土地使用權(quán)?！? ③非完全物權(quán)說----趙紅梅教授(認為“劃撥土地使用權(quán)也是土地使用權(quán)和土地所有權(quán)相分離的產(chǎn)物，但卻是一種不完全的物權(quán)?！?

14四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題2-11-4/4414四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題3-11-4/44 （一）劃撥土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

3、評價①根據(jù)羅馬法對所有權(quán)權(quán)能的劃分，我們從來都只重視處分權(quán)，忽視收益權(quán)。②我國現(xiàn)階段存在的劃撥土地使用權(quán)的公益性和私益性之分。15四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題3-11-4/4415四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題4-11-4/44 (二)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件和程序

1.劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件----土地轉(zhuǎn)讓合同和出讓合同的簽訂順序問題 法律提示：國務(wù)院55號令第四十五條

“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：(一)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；(二)領(lǐng)有國有土地使用證；(三)具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；(四)依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！闭l在前、誰在后？【3】16四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題4-11-4/4416四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題5-11-4/44案例分析：

2001年4月，日月廠與筑海公司簽訂協(xié)議，前者將名下的一塊劃撥土地轉(zhuǎn)讓給后者。同年9月，雙方簽訂補充協(xié)議，約定土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)應(yīng)在2002年1月前辦結(jié)。此間，日月廠又與雄聯(lián)公司簽訂相同內(nèi)容的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將該宗地轉(zhuǎn)讓給雄聯(lián)公司。2002年6月，日月廠與國土局簽訂土地出讓合同，雄聯(lián)公司于次日代替日月廠付清了全部出讓金。同年9月，日月廠與筑海公司再次簽訂補充協(xié)議，日月廠承諾繼續(xù)履行與筑海公司簽訂的協(xié)議，其與雄聯(lián)公司簽訂的協(xié)議不再履行。之后，雙方共同向國土局提出申請，要求辦理該宗土地使用權(quán)的過戶手續(xù)，但國土局以該爭議不屬于行政裁決范圍為由，要求通過司法程序認定。筑海公司遂向法院提起訴訟，要求確認與日月廠簽訂的土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，辦理土地轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)。此間，雄聯(lián)公司以有獨立請求權(quán)的第三人身份提起訴訟，兩案并案審理。問題：劃撥用地的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)先簽出讓合同、后簽轉(zhuǎn)讓協(xié)議，還是先簽轉(zhuǎn)讓協(xié)議、后簽訂出讓合同？17四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題5-11-4/4417四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題6-11-4/44 (二)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件和程序

2.如何理解劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一個程序――“批準(zhǔn)”？

①關(guān)于批準(zhǔn)機關(guān)----部門立法的滲透確定了國土部門的審批地位國務(wù)院55號令第四十五條和《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定的存在沖突； 原國家土地管理局于1992年先后公布《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》、《關(guān)于劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》，將批準(zhǔn)權(quán)攬入自己的懷中。18四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題6-11-4/4418四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題7-11-4/44立法沖突1.國務(wù)院55號令第四十五條：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”。2.《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條：

“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”3.最高人民法院2003年4月16日《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》第二條承認人民政府或者土地管理部門都可以批準(zhǔn)。19四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題7-11-4/4419四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題8-11-4/44原國家土地管理局通過部門立法將審批權(quán)攬入自己的懷中！1.《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》（1992年3月8日）

第六條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓劃撥用地的批準(zhǔn)機關(guān)是市、縣人民政府土地管理部門（房產(chǎn)管理部門被排除在外）。

2.《關(guān)于劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》（1992年11月2日）

進一步將批準(zhǔn)權(quán)攬入了本部門懷中。20四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題8-11-4/4420四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題9-11-4/44 (二)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件和程序2/2

②關(guān)于批準(zhǔn)時間---并案審核兩個申請原國家國土管理局在1992年11月2日《關(guān)于劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》之《附件二：劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的說明》第五條（已于2003年2月20日廢止）

原土地使用者在繳納全部出讓金之前已簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，土地使用權(quán)的受讓人可在劃撥土地使用者繳納全部出讓金的同時，向土地管理部門提出土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記申請。土地管理部門根據(jù)申請內(nèi)容，將土地使用權(quán)出讓登記與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記一并辦理。將出讓和轉(zhuǎn)讓登記一并辦理時，土地管理部門根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)對出讓和轉(zhuǎn)讓登記申請進行并案審核，符合規(guī)定要求的，在轉(zhuǎn)讓人《申請審批表》內(nèi)填寫準(zhǔn)予出讓登記及注銷土地登記的意見和結(jié)果。在受讓人的《土地登記審批表》內(nèi)填寫準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓登記的意見和結(jié)果，報人民政府批準(zhǔn)注冊登記。

21四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題9-11-4/4421四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題10-11-4/44

(二)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件和程序2/2

③關(guān)于批準(zhǔn)方式----看不見、摸不著

根據(jù)上述文件，國土管理部門的“批準(zhǔn)”方式是在受讓人的《土地登記審批表》中填寫準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的意見和結(jié)果，并不需下發(fā)批準(zhǔn)文件。22四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題10-11-4/4422四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題11-11-4/44結(jié)論：

1.國土管理部門的“批準(zhǔn)”并非劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的前置條件，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，國土管理部門可以在土地轉(zhuǎn)讓合同簽訂后“批準(zhǔn)”轉(zhuǎn)讓。2.所謂“批準(zhǔn)”，只是在《土地登記審批表》中簽署準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的意見，不需下發(fā)批復(fù)文件。23四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題11-11-4/4423五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題1-9-5/44

（一）長期性股權(quán)融資

（二）階段性股權(quán)融資

24五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題1-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題2-9-5/44

（一）長期性股權(quán)融資

1．含義

是指通過增資擴股的方式，為房地產(chǎn)項目開發(fā)提供所需資金的融資方法，包括原股東優(yōu)先購買房地產(chǎn)企業(yè)所擴股本，以及通過私募方法由新增股東購買房地產(chǎn)企業(yè)所擴股本兩種方式。

25五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題2-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題3-9-5/44

（一）長期性股權(quán)融資 2.股權(quán)融資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓

①當(dāng)事人主體不同。②目的不同。③法律后果不同。④法律依據(jù)不同。前者依據(jù)《公司法》第35條、第71條、第134條等，后者依據(jù)《公司法》第33條等。3．需注意解決的問題----控制權(quán)和管理權(quán)的分配

26五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題3-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題4-9-5/44

（二）階段性股權(quán)融資1.含義：

是指在項目確定下來之后、即將進入成熟期之前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過增資擴股的方式進行融資，而在房地產(chǎn)項目實現(xiàn)銷售后溢價回購原所增股權(quán)的融資方式，是更直接、更純粹的融資方式。

27五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題4-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題5-9-5/44

（一）階段性股權(quán)融資2.優(yōu)點：

①不會增大資產(chǎn)負債率，不會因為負債期限長出現(xiàn)負債率過高，財務(wù)報表不好看，后期貸款難以獲得的情況。②由于原股東將回購所增股權(quán)，從長期來看不會實質(zhì)性地動搖原股東的地位和利益。28五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題5-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題6-9-5/44

（一）階段性股權(quán)融資

3.擔(dān)保方式

股權(quán)質(zhì)押和不動產(chǎn)（主要指在建工程、土地使用權(quán)或者房屋）抵押相結(jié)合。

29五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題6-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題7-9-5/44

（一）階段性股權(quán)融資

4.股權(quán)回購原股東在一定期限屆滿時以溢價方式回購股權(quán)，溢價部分就是提供資金方的投資收益。

5.階段性股權(quán)融資協(xié)議的主要內(nèi)容①原股東回購新股東（即資金提供方）股權(quán)的時間；

②回購價格及支付方式；③擔(dān)保方式（原股東股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保和/或不動產(chǎn)抵押擔(dān)保）；④管理權(quán)限安排；⑤不按期溢價回購股權(quán)的違約責(zé)任等。30五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題7-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題8-9-5/44

（一）階段性股權(quán)融資6.股權(quán)回購涉嫌非法集資嗎？【4】

31五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題8-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題9-9-5/44非法集資？非也！國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(1998年7月日發(fā)布施行)第四條規(guī)定，“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”行為，屬于非法金融活動。階段性股權(quán)融資針對特定對象進行，不屬非法集資。32五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題9-六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題1-11-6/44

（一）股權(quán)融資的稅務(wù)問題（二）項目轉(zhuǎn)讓中的稅務(wù)問題 （三）以地抵債的稅務(wù)問題 （四）土地使用權(quán)作價入股的稅務(wù)問題 （五）房屋拆遷（土地被收回）所得補償?shù)亩悇?wù)問題 （六）房地產(chǎn)贈與的稅務(wù)問題33六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題1-11-6/4433六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題2-11-6/44 （一）股權(quán)融資的稅務(wù)問題

案例：

聯(lián)泰公司由甲、乙、丙三人組建成立，注冊資本2,000萬元，與政府簽訂600畝土地的供地協(xié)議，價款約1.1億元。截至2003年6月，該公司已向政府支付土地價款4,000萬元，因缺乏融資渠道，經(jīng)與宏基公司協(xié)商，甲、乙、丙三人擬將所持該公司95％的出資轉(zhuǎn)讓給宏基公司（甲繼續(xù)持有A公司5％的出資）。宏基公司經(jīng)考察，同意以7,500萬元的價款受讓甲、乙、丙所持該公司95％的出資，遂與甲、乙、丙三人簽訂了出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議。在處理聯(lián)泰房產(chǎn)公司的負債時，宏基公司要求聯(lián)泰公司商請債權(quán)人出具不向聯(lián)泰公司主張債權(quán)的證明，由甲、乙、丙三人向債權(quán)人了結(jié)此項債務(wù)。34六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題2-11-6/4434六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題3-11-6/44 （一）股權(quán)融資的稅務(wù)問題

方案一：將轉(zhuǎn)讓款確定為7,500萬元-----繳納個人所得稅1,120萬元〔（7,500萬元－1,900萬元）×20%〕。 方案二：將轉(zhuǎn)價款確定為3,600萬元----相對合理、較為專業(yè)的法律方案，只繳納個人所得稅720萬元〔（7,500萬元－1,900萬元－2,000萬元）×20%〕，少繳個人所得稅400萬元（120萬元—400萬元）。 方案三：甲、乙、丙三人先投資新辦一家具有減免所得稅資格的A公司（如新辦第三產(chǎn)業(yè)，新辦安置下崗失業(yè)人員的服務(wù)型企業(yè)、新辦資源綜合利用企業(yè)等），再將所持聯(lián)泰房產(chǎn)公司95%的出資捐贈給聯(lián)泰房產(chǎn)公司，然后由A公司將出資以3,600萬元的價格對外轉(zhuǎn)讓。 立法提示：國家稅務(wù)總局《關(guān)于執(zhí)行<企業(yè)會計制度>需要明確的有關(guān)所得稅問題的通知》〔國稅發(fā)（2003）45號〕

方案四：先以股權(quán)重組方式并購一家虧損企業(yè)，再按照方案三進行操作立法提示：1997年2月，國家稅務(wù)總局《企業(yè)所得稅稅前彌補虧損審核管理辦法》〔國稅發(fā)（1997）189號〕35六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題3-11-6/4435六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題4-11-6/44

（一）股權(quán)融資的稅務(wù)方案

1.營業(yè)稅：股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅

法律依據(jù)：財政部、國家稅務(wù)總局2002年12月發(fā)布《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》〔財稅[2002]191號〕

2.所得稅：企業(yè)股權(quán)投資轉(zhuǎn)讓所得收入在減除股權(quán)投資成本后的余額，并入企業(yè)的應(yīng)納稅所得，依法繳納企業(yè)所得稅

法律依據(jù)：國家稅務(wù)總局2000年6月21日《關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知》規(guī)定36六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題4-11-6/44 36六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題5-11-6/44

（二）項目轉(zhuǎn)讓中的稅務(wù)問題

1.營業(yè)稅：房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓屬于銷售不動產(chǎn)的范疇，應(yīng)按向?qū)Ψ绞杖〉娜績r款和價外費用的5％繳納營業(yè)稅

法律依據(jù)：《營業(yè)稅暫行條例》。

2.土地增值稅：四級超額累進稅率繳納土地增值稅

法律依據(jù)：《土地增值稅暫行條例》，從30%-60%不等。

3.所得稅：如項目轉(zhuǎn)讓的總收入扣除營業(yè)成本在當(dāng)年有所得的，還應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)所得稅暫行條例》規(guī)定繳納所得稅

法律依據(jù)：《企業(yè)所得稅法》的相關(guān)規(guī)定。37六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題5-11-6/4437六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題6-11-6/44

（三）以地抵債的稅務(wù)問題

1.契稅：征收，3-5%法律依據(jù)：《契稅暫行條例實施細則》第八條，以地抵債視為轉(zhuǎn)讓，應(yīng)征契稅。

2.營業(yè)稅：征收，5%法律依據(jù)：《營業(yè)稅暫行條例》規(guī)定，銷售、出租不動產(chǎn)應(yīng)繳納營業(yè)稅。

3.土地增值稅：四級累計稅率

問題：土地轉(zhuǎn)讓未辦理手續(xù)的，應(yīng)否征稅？【5】38六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題6-11-6/44 38六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題7-11-6/44

（三）以地抵債的稅務(wù)問題《國家稅務(wù)總局關(guān)于未辦理土地使用權(quán)證轉(zhuǎn)讓土地有關(guān)稅收問題的批復(fù)》（國稅函[2007]645號）土地使用者轉(zhuǎn)讓、抵押或置換土地，無論是否取得了該土地的使用權(quán)屬證書，無論其在轉(zhuǎn)讓、抵押或置換土地過程中是否與對方當(dāng)事人辦理了土地使用權(quán)屬變更登記手續(xù)，只要土地使用者享有占有、使用、收益或處分該土地的權(quán)利，且有合同等證據(jù)表明其實質(zhì)轉(zhuǎn)讓、抵押或置換了土地并取得了相應(yīng)的經(jīng)濟利益，土地使用者及其對方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)依照稅法規(guī)定繳納營業(yè)稅、土地增值稅和契稅等相關(guān)稅收。39六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題7-11-6/44 39六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題8-11-6/44

（四）土地使用權(quán)作價入股的稅務(wù)問題

涉及那幾項稅收？【6】40六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題8-11-6/4440六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題9-11-6/44

（四）土地使用權(quán)作價入股的稅務(wù)問題

1.營業(yè)稅：不征收

法律依據(jù)：據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》【財稅[2002]191號】規(guī)定：“自2003年1月1日起以無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)投資入股，與接受投資方利潤分配，共同承擔(dān)投資風(fēng)險的行為，不征收營業(yè)稅。

2.土地增值稅：暫免征收

法律依據(jù)：根據(jù)1995年5月25日《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》第一條規(guī)定：“對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅?！?/p>

3.契稅：視為轉(zhuǎn)讓方式征收

法律依據(jù)：《契稅暫行條例實施細則》第八條規(guī)定，土地作價入股視為轉(zhuǎn)讓，應(yīng)征收契稅。41六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題9-11-6/44 41六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題10-11-6/44

（四）土地被收回（拆遷）所得補償?shù)亩悇?wù)問題

1.營業(yè)稅：免征

法律依據(jù)：各地依據(jù)按照《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于調(diào)整房地產(chǎn)市場若干稅收政策的通知》(財稅字[1999]210號)精神，規(guī)定對個人購買并居住超過一年的普通住宅，因政府規(guī)劃拆遷并取得的拆遷收入，免征營業(yè)稅。2.土地增值稅：暫免征

法律依據(jù)：《土地增值稅暫行條例》及實施細則規(guī)定，免征土地增值稅。

3.契稅：部分征收法律依據(jù)：《契稅暫行條例實施細則》以及財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于城鎮(zhèn)房屋拆遷有關(guān)稅收政策的通知》，因拆遷重新購置住房的，對購房成交價格中相當(dāng)于拆遷補償款的部分免征契稅，成交價格超過拆遷補償款的，對超過部分征收契稅。

4.個人所得稅：免征

法律依據(jù)：財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于城鎮(zhèn)房屋拆遷有關(guān)稅收政策的通知》第一條規(guī)定：“對被拆遷人按照國家有關(guān)城鎮(zhèn)房屋拆遷管理辦法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)取得的拆遷補償款，免征個人所得稅。”42六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題10-11-6/44 42六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題11-11-6/44

（五）房地產(chǎn)贈與的稅務(wù)問題

1.營業(yè)稅：征收

法律依據(jù)：《營業(yè)稅暫行條例實施細則》第二十五條、第十五條2.土地增值稅：分別情況處理①不繳納：1995年5月25日，財政部、國家稅務(wù)總局發(fā)出《關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》(財稅[1995]48號)第四條規(guī)定，A.房產(chǎn)所有人、土地使用權(quán)所有人將房屋產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)贈與直系親屬或承擔(dān)直接贍養(yǎng)義務(wù)人的；B.房產(chǎn)所有人、土地使用權(quán)所有人通過中國境內(nèi)非營利的社會團體、國家機關(guān)將房屋產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)贈與教育、民政和其他社會福利、公益事業(yè)的，免征土地增值稅。②應(yīng)繳納：不符合上述兩種情況的，應(yīng)繳納土地增值稅，但如何繳納，目前無規(guī)定。

3.契稅：應(yīng)征收

法律依據(jù)：由各地人民政府在3-5%地幅度內(nèi)確定。

4.所得稅：應(yīng)繳企業(yè)所得稅，是否應(yīng)繳個人所得稅不明確法律依據(jù)：國家稅務(wù)總局《關(guān)于執(zhí)行<企業(yè)會計制度>需要明確的有關(guān)所得稅問題的通知》〔國稅發(fā)(2003)45〕規(guī)定：“企業(yè)接受捐贈的非貨幣性資產(chǎn)，須按接受捐贈時資產(chǎn)的入帳價值確認捐贈收入，并入當(dāng)期應(yīng)納稅所得，依法計算繳納企業(yè)所得稅。”《個人所得稅法》及其《實施條例》對公民接受捐贈是否應(yīng)繳納個人所得稅，尚未作出規(guī)定。43六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題11-11-6/4443謝謝！44謝謝！44房地產(chǎn)法律實務(wù)中的幾個問題蒲杰律師45房地產(chǎn)法律實務(wù)中的幾個問題1一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題1-4-4/44

（一）問題的提出

華威公司于2002年競拍土地一宗，因陷入訴訟無力支付剩余地價款人民幣2,479萬元，擬將與國土局簽訂的土地出讓合同項下的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)由德豐公司享有和承擔(dān)。2005年，雙方向國土局提交申請。國土局的處理方法和程序是：1.先由德豐公司按出讓合同的金額支付地價款，向德豐公司出具了收到全部地價款的收據(jù)；2.國土局將土地證辦理到華威公司名下，隨后與德豐公司、華威公司簽署《國有土地使用權(quán)出讓合同附件》，約定將原出讓合同項下受讓人華威公司變更為德豐公司。就在辦理國土過戶手續(xù)時，某法院以華威公司未履行某生效判決確定的債務(wù)為由，對上述宗地采取了查封措施。

46一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題1-4-4/442一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題2-4-1/44

《合同法》第八十七條：法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

《合同法》第七十九條：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；(二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

還有哪些規(guī)定？

《合同法》第八十條、第八十一條、第八十二條----債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

47一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題2-4-1/443一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題3-4-4/44（二）須注意的問題1.現(xiàn)行法未規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地出讓合同權(quán)利、義務(wù)應(yīng)辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)。2.受讓人轉(zhuǎn)讓的交付土地請求權(quán)，屬債權(quán)還是物權(quán)？【1】3.受讓人一并轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)----須經(jīng)出讓人同意。48一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題3-4-4/444一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題4-4-4/44（三）如何看待本案？

1.國土部門是否已同意華威公司將合同中的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給了德豐公司？2.華威公司的合同請求權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)，何來需再轉(zhuǎn)讓的權(quán)利？49一、土地出讓合同中的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題4-4-4/445二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請求補償問題1-3-3/44

（一）立法的單向性----土地使用者請求改變土地用途和容積率應(yīng)調(diào)整和補交出讓金

1．土地使用者請求改變土地用途應(yīng)調(diào)整出讓金 ①國務(wù)院55號令第十八條 ②《城市房地產(chǎn)管理法》第十七條 ③最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年8月1日生效實施）第五條、 2．土地使用者請求改變?nèi)莘e率應(yīng)補交出讓金 國務(wù)院2001年4月30日《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》

50二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請求補償問題2-3-3/44

國務(wù)院55號令第十八條“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)當(dāng)征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，依照本章的有關(guān)規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第十七條

“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年8月1日生效實施）第五條

“受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，當(dāng)事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持?！眹鴦?wù)院《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》

“土地使用者需要改變原批準(zhǔn)的土地用途、容積率等，必須依法報經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)?！瓕Τ鲎屚恋?，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價?！?1二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請求補償問題3-3-3/44（二）立法空白----政府調(diào)整控制性詳細規(guī)劃等原因調(diào)低容積率的，是否應(yīng)退還相應(yīng)出讓金？案例：

華民公司將300畝土地抵押給了農(nóng)業(yè)銀行，原登記用途為綜合用地，容積率為0.5。因拖欠銀行貸款，經(jīng)法院委托拍賣，民生公司以2,792萬元競買成功。在辦理國土過戶手續(xù)時，由于該宗地所在區(qū)域調(diào)整控制性詳細規(guī)劃，其中約140畝土地的容積率被調(diào)低為0.4，另約160畝地的用途被調(diào)整為公共綠地，容積率調(diào)低為0.1。民生公司要求給予土地差價補償。52二、土地出讓合同履行期間因城市規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致的地價差異請8三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題1-4-3/44 （一）立法演進

1．1990年國務(wù)院55號令第十九條第二款:“未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！?．《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條:“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：(1)以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的……?！痹摲ǖ谌藯l第一款：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(1)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；(2)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件?！?/p>

53三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題1-4-3/4三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題2-4-3/44司法實踐中有無特殊情況？【2】54三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題2-4-3/4三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題3-4-3/44 （二）個案不代表普遍----最高法院判例中的新動向

2003年，全威公司、超凡房地產(chǎn)公司與桂馨源房地產(chǎn)公司簽訂《土地開發(fā)合同》，約定前兩公司將全威公司名下約52畝土地轉(zhuǎn)讓給桂馨源公司，桂馨源公司很快按約將200萬元定金轉(zhuǎn)入全威公司賬戶。之后，全威公司、超凡公司多次函告桂馨源公司要求提前支付部分款項，提供抵押擔(dān)保手續(xù)，否則將單方解除合同，經(jīng)協(xié)商未達成一致。2004年，桂馨源公司向廣西高院起訴，要求繼續(xù)履行合同。法院審理認為，該案性質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。涉案土地為有關(guān)部門批準(zhǔn)的房地產(chǎn)開發(fā)用地，合同經(jīng)三方當(dāng)事人協(xié)商一致，屬于有效合同。桂馨源公司按約履行了合同并交付了定金，而全威公司、超凡公司以合同中約定不明又未協(xié)商一致、其利益存在風(fēng)險為由，拒不履行合同，已構(gòu)成違約，遂判決全威公司、超凡公司繼續(xù)履行合同。最高法院二審認為，合同簽訂前，柳州市國土資源局已同意全威公司以出讓方式取得訟爭土地的使用權(quán)，且簽有《國有土地使用權(quán)出讓合同》。涉案土地在轉(zhuǎn)讓時的投資雖未達到開發(fā)投資總額的25%，屬于合同標(biāo)的物的瑕疵，但并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，遂判決維持原判。5511三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題4-4-3/44

（三）兩個問題

1．“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的”房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，是著力于解決土地使用權(quán)屬證明問題，還是在于維護土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的正常秩序？ 2．投資總額須達到25%才能轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，是為了減少或者禁止“土地空置”，還是為了禁止“炒地皮”？56三、未達到25%投資總額的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題4-4-3/4四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題1-11-4/44

（一）劃撥土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

1．現(xiàn)行立法 ①國務(wù)院55號令第四十三條第一款：“劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)?！? ②《城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條：“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。”57四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題1-11-4/4413四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題2-11-4/44 （一）劃撥土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

2．三種觀點 ①不具備處分權(quán)能說----江平教授(出讓土地使用權(quán)與劃撥土地使用權(quán)的區(qū)別之一是出讓土地使用權(quán)包括有處分權(quán)能，而劃撥土地使用權(quán)則不具有處分權(quán)能。) ②不能進入交易機制說----孫憲忠教授(我國法律上的土地使用權(quán)，目前在法律上能夠進入交易機制的，只有以所謂“出讓”方式設(shè)定國有土地使用權(quán)。”) ③非完全物權(quán)說----趙紅梅教授(認為“劃撥土地使用權(quán)也是土地使用權(quán)和土地所有權(quán)相分離的產(chǎn)物，但卻是一種不完全的物權(quán)?！?

58四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題2-11-4/4414四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題3-11-4/44 （一）劃撥土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

3、評價①根據(jù)羅馬法對所有權(quán)權(quán)能的劃分，我們從來都只重視處分權(quán)，忽視收益權(quán)。②我國現(xiàn)階段存在的劃撥土地使用權(quán)的公益性和私益性之分。59四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題3-11-4/4415四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題4-11-4/44 (二)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件和程序

1.劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件----土地轉(zhuǎn)讓合同和出讓合同的簽訂順序問題 法律提示：國務(wù)院55號令第四十五條

“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：(一)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；(二)領(lǐng)有國有土地使用證；(三)具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；(四)依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！闭l在前、誰在后？【3】60四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題4-11-4/4416四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題5-11-4/44案例分析：

2001年4月，日月廠與筑海公司簽訂協(xié)議，前者將名下的一塊劃撥土地轉(zhuǎn)讓給后者。同年9月，雙方簽訂補充協(xié)議，約定土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)應(yīng)在2002年1月前辦結(jié)。此間，日月廠又與雄聯(lián)公司簽訂相同內(nèi)容的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將該宗地轉(zhuǎn)讓給雄聯(lián)公司。2002年6月，日月廠與國土局簽訂土地出讓合同，雄聯(lián)公司于次日代替日月廠付清了全部出讓金。同年9月，日月廠與筑海公司再次簽訂補充協(xié)議，日月廠承諾繼續(xù)履行與筑海公司簽訂的協(xié)議，其與雄聯(lián)公司簽訂的協(xié)議不再履行。之后，雙方共同向國土局提出申請，要求辦理該宗土地使用權(quán)的過戶手續(xù)，但國土局以該爭議不屬于行政裁決范圍為由，要求通過司法程序認定。筑海公司遂向法院提起訴訟，要求確認與日月廠簽訂的土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，辦理土地轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)。此間，雄聯(lián)公司以有獨立請求權(quán)的第三人身份提起訴訟，兩案并案審理。問題：劃撥用地的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)先簽出讓合同、后簽轉(zhuǎn)讓協(xié)議，還是先簽轉(zhuǎn)讓協(xié)議、后簽訂出讓合同？61四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題5-11-4/4417四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題6-11-4/44 (二)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件和程序

2.如何理解劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一個程序――“批準(zhǔn)”？

①關(guān)于批準(zhǔn)機關(guān)----部門立法的滲透確定了國土部門的審批地位國務(wù)院55號令第四十五條和《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定的存在沖突； 原國家土地管理局于1992年先后公布《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》、《關(guān)于劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》，將批準(zhǔn)權(quán)攬入自己的懷中。62四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題6-11-4/4418四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題7-11-4/44立法沖突1.國務(wù)院55號令第四十五條：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”。2.《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條：

“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”3.最高人民法院2003年4月16日《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》第二條承認人民政府或者土地管理部門都可以批準(zhǔn)。63四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題7-11-4/4419四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題8-11-4/44原國家土地管理局通過部門立法將審批權(quán)攬入自己的懷中！1.《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》（1992年3月8日）

第六條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓劃撥用地的批準(zhǔn)機關(guān)是市、縣人民政府土地管理部門（房產(chǎn)管理部門被排除在外）。

2.《關(guān)于劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》（1992年11月2日）

進一步將批準(zhǔn)權(quán)攬入了本部門懷中。64四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題8-11-4/4420四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題9-11-4/44 (二)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件和程序2/2

②關(guān)于批準(zhǔn)時間---并案審核兩個申請原國家國土管理局在1992年11月2日《關(guān)于劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》之《附件二：劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的說明》第五條（已于2003年2月20日廢止）

原土地使用者在繳納全部出讓金之前已簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，土地使用權(quán)的受讓人可在劃撥土地使用者繳納全部出讓金的同時，向土地管理部門提出土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記申請。土地管理部門根據(jù)申請內(nèi)容，將土地使用權(quán)出讓登記與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記一并辦理。將出讓和轉(zhuǎn)讓登記一并辦理時，土地管理部門根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)對出讓和轉(zhuǎn)讓登記申請進行并案審核，符合規(guī)定要求的，在轉(zhuǎn)讓人《申請審批表》內(nèi)填寫準(zhǔn)予出讓登記及注銷土地登記的意見和結(jié)果。在受讓人的《土地登記審批表》內(nèi)填寫準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓登記的意見和結(jié)果，報人民政府批準(zhǔn)注冊登記。

65四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題9-11-4/4421四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題10-11-4/44

(二)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件和程序2/2

③關(guān)于批準(zhǔn)方式----看不見、摸不著

根據(jù)上述文件，國土管理部門的“批準(zhǔn)”方式是在受讓人的《土地登記審批表》中填寫準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的意見和結(jié)果，并不需下發(fā)批準(zhǔn)文件。66四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題10-11-4/4422四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題11-11-4/44結(jié)論：

1.國土管理部門的“批準(zhǔn)”并非劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的前置條件，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，國土管理部門可以在土地轉(zhuǎn)讓合同簽訂后“批準(zhǔn)”轉(zhuǎn)讓。2.所謂“批準(zhǔn)”，只是在《土地登記審批表》中簽署準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的意見，不需下發(fā)批復(fù)文件。67四、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題11-11-4/4423五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題1-9-5/44

（一）長期性股權(quán)融資

（二）階段性股權(quán)融資

68五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題1-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題2-9-5/44

（一）長期性股權(quán)融資

1．含義

是指通過增資擴股的方式，為房地產(chǎn)項目開發(fā)提供所需資金的融資方法，包括原股東優(yōu)先購買房地產(chǎn)企業(yè)所擴股本，以及通過私募方法由新增股東購買房地產(chǎn)企業(yè)所擴股本兩種方式。

69五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題2-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題3-9-5/44

（一）長期性股權(quán)融資 2.股權(quán)融資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓

①當(dāng)事人主體不同。②目的不同。③法律后果不同。④法律依據(jù)不同。前者依據(jù)《公司法》第35條、第71條、第134條等，后者依據(jù)《公司法》第33條等。3．需注意解決的問題----控制權(quán)和管理權(quán)的分配

70五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題3-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題4-9-5/44

（二）階段性股權(quán)融資1.含義：

是指在項目確定下來之后、即將進入成熟期之前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過增資擴股的方式進行融資，而在房地產(chǎn)項目實現(xiàn)銷售后溢價回購原所增股權(quán)的融資方式，是更直接、更純粹的融資方式。

71五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題4-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題5-9-5/44

（一）階段性股權(quán)融資2.優(yōu)點：

①不會增大資產(chǎn)負債率，不會因為負債期限長出現(xiàn)負債率過高，財務(wù)報表不好看，后期貸款難以獲得的情況。②由于原股東將回購所增股權(quán)，從長期來看不會實質(zhì)性地動搖原股東的地位和利益。72五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題5-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題6-9-5/44

（一）階段性股權(quán)融資

3.擔(dān)保方式

股權(quán)質(zhì)押和不動產(chǎn)（主要指在建工程、土地使用權(quán)或者房屋）抵押相結(jié)合。

73五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題6-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題7-9-5/44

（一）階段性股權(quán)融資

4.股權(quán)回購原股東在一定期限屆滿時以溢價方式回購股權(quán)，溢價部分就是提供資金方的投資收益。

5.階段性股權(quán)融資協(xié)議的主要內(nèi)容①原股東回購新股東（即資金提供方）股權(quán)的時間；

②回購價格及支付方式；③擔(dān)保方式（原股東股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保和/或不動產(chǎn)抵押擔(dān)保）；④管理權(quán)限安排；⑤不按期溢價回購股權(quán)的違約責(zé)任等。74五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題7-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題8-9-5/44

（一）階段性股權(quán)融資6.股權(quán)回購涉嫌非法集資嗎？【4】

75五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題8-五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題9-9-5/44非法集資？非也！國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(1998年7月日發(fā)布施行)第四條規(guī)定，“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”行為，屬于非法金融活動。階段性股權(quán)融資針對特定對象進行，不屬非法集資。76五、股權(quán)融資（PRIVATEEQUITY）的運用問題9-六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題1-11-6/44

（一）股權(quán)融資的稅務(wù)問題（二）項目轉(zhuǎn)讓中的稅務(wù)問題 （三）以地抵債的稅務(wù)問題 （四）土地使用權(quán)作價入股的稅務(wù)問題 （五）房屋拆遷（土地被收回）所得補償?shù)亩悇?wù)問題 （六）房地產(chǎn)贈與的稅務(wù)問題77六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題1-11-6/4433六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題2-11-6/44 （一）股權(quán)融資的稅務(wù)問題

案例：

聯(lián)泰公司由甲、乙、丙三人組建成立，注冊資本2,000萬元，與政府簽訂600畝土地的供地協(xié)議，價款約1.1億元。截至2003年6月，該公司已向政府支付土地價款4,000萬元，因缺乏融資渠道，經(jīng)與宏基公司協(xié)商，甲、乙、丙三人擬將所持該公司95％的出資轉(zhuǎn)讓給宏基公司（甲繼續(xù)持有A公司5％的出資）。宏基公司經(jīng)考察，同意以7,500萬元的價款受讓甲、乙、丙所持該公司95％的出資，遂與甲、乙、丙三人簽訂了出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議。在處理聯(lián)泰房產(chǎn)公司的負債時，宏基公司要求聯(lián)泰公司商請債權(quán)人出具不向聯(lián)泰公司主張債權(quán)的證明，由甲、乙、丙三人向債權(quán)人了結(jié)此項債務(wù)。78六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題2-11-6/4434六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題3-11-6/44 （一）股權(quán)融資的稅務(wù)問題

方案一：將轉(zhuǎn)讓款確定為7,500萬元-----繳納個人所得稅1,120萬元〔（7,500萬元－1,900萬元）×20%〕。 方案二：將轉(zhuǎn)價款確定為3,600萬元----相對合理、較為專業(yè)的法律方案，只繳納個人所得稅720萬元〔（7,500萬元－1,900萬元－2,000萬元）×20%〕，少繳個人所得稅400萬元（120萬元—400萬元）。 方案三：甲、乙、丙三人先投資新辦一家具有減免所得稅資格的A公司（如新辦第三產(chǎn)業(yè)，新辦安置下崗失業(yè)人員的服務(wù)型企業(yè)、新辦資源綜合利用企業(yè)等），再將所持聯(lián)泰房產(chǎn)公司95%的出資捐贈給聯(lián)泰房產(chǎn)公司，然后由A公司將出資以3,600萬元的價格對外轉(zhuǎn)讓。 立法提示：國家稅務(wù)總局《關(guān)于執(zhí)行<企業(yè)會計制度>需要明確的有關(guān)所得稅問題的通知》〔國稅發(fā)（2003）45號〕

方案四：先以股權(quán)重組方式并購一家虧損企業(yè)，再按照方案三進行操作立法提示：1997年2月，國家稅務(wù)總局《企業(yè)所得稅稅前彌補虧損審核管理辦法》〔國稅發(fā)（1997）189號〕79六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題3-11-6/4435六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題4-11-6/44

（一）股權(quán)融資的稅務(wù)方案

1.營業(yè)稅：股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅

法律依據(jù)：財政部、國家稅務(wù)總局2002年12月發(fā)布《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》〔財稅[2002]191號〕

2.所得稅：企業(yè)股權(quán)投資轉(zhuǎn)讓所得收入在減除股權(quán)投資成本后的余額，并入企業(yè)的應(yīng)納稅所得，依法繳納企業(yè)所得稅

法律依據(jù)：國家稅務(wù)總局2000年6月21日《關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知》規(guī)定80六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題4-11-6/44 36六、房地產(chǎn)實務(wù)中的稅務(wù)問題5-11-6/44

（二）項目轉(zhuǎn)讓中的稅務(wù)問題

1.營業(yè)稅：房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓屬于銷售不動產(chǎn)的范疇，應(yīng)按向?qū)Ψ绞杖〉娜績r款和價外費用的5％繳納營業(yè)稅

法律依據(jù)：《營業(yè)稅暫行條例