公司法教學(xué)案例課件

上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司

訴汪渭文公司股東權(quán)益糾紛案【提示】

有限責(zé)任公司的出資者依法獲得公司股東資格，并享有股東的法定權(quán)利；股東通過議事活動所形成的關(guān)于公司重大事項的決定，應(yīng)視為股東會決議，對全體股東和公司機構(gòu)具有普遍約束力；股東對于公司董事長不執(zhí)行股東會決議的行為，可以提起民事訴訟尋求司法救濟。上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司

訴汪渭文公司股東權(quán)益糾紛案【案情】

原告(被上訴人)：上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司(簡稱啟康醫(yī)療器械公司)

被告(上訴人)：汪渭文

1995年4月，原告啟康醫(yī)療器械公司與被告汪渭文經(jīng)協(xié)商決定共同投資成立上海啟康創(chuàng)建有限公司(以下簡稱創(chuàng)建公司)，雙方為此制訂了公司章程。公司注冊資本100萬元，其中原告認(rèn)繳的出資額為90萬元，被告認(rèn)繳的出資額為10萬元，經(jīng)營期限為10年。同年6月，原、被告繳足各自出資，經(jīng)登記機關(guān)審核，于6月14日被核準(zhǔn)注冊設(shè)立公司，由被告任公司董事長。6月22日，創(chuàng)建公司以內(nèi)部轉(zhuǎn)賬為名，向原告付款100萬元。9月27日，原告法定代表人陳大衛(wèi)與被告就創(chuàng)建公司有關(guān)變更事項進行洽談，簽署《會議協(xié)議》一份，雙方同意原告讓出創(chuàng)

【案情】

原告(被上訴人)：上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公建公司的出資，另行協(xié)商轉(zhuǎn)讓事宜；創(chuàng)建公司更名，由被告辦理具體手續(xù)；由被告保管創(chuàng)建公司公章等，被告保證在原告轉(zhuǎn)讓出資和公司更名辦妥前不以創(chuàng)建公司的名義進行任何商事及相關(guān)活動。原告對創(chuàng)建公司的商事活動不承擔(dān)法律責(zé)任。12月，被告未經(jīng)股東會通過，擅自修改了公司章程，并據(jù)此向工商局辦理了變更登記，經(jīng)營范圍增加“附設(shè)分支機構(gòu)”一項，并登記設(shè)立創(chuàng)建公司分公司，該分公司營業(yè)場所開設(shè)在密云路284號。之后，在被告主持下，創(chuàng)建公司在密云路284號對外營業(yè)，從事經(jīng)營活動。原告要求被告停止經(jīng)營不成，遂訴至法院。

原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司訴稱：被告以個人身份與原告合股，成立以原告香港母公司名稱“啟康”命名的內(nèi)資公司——啟康創(chuàng)建公司，其中原告出資90%，被告出資10%。不久，被告要求原告退出創(chuàng)建公司，由被告獨自經(jīng)營，建公司的出資，另行協(xié)商轉(zhuǎn)讓事宜；創(chuàng)建公司更名，由被告辦理具體雙方協(xié)商后訂立協(xié)議，一致同意轉(zhuǎn)讓原告的出資，創(chuàng)建公司更名，被告在經(jīng)過合法手續(xù)前不得擅自經(jīng)營。但被告不顧承諾，對外用原告母公司的名義經(jīng)銷原告同類產(chǎn)品等活動，給原告造成了極大的名譽損害和經(jīng)濟損失，現(xiàn)要求確認(rèn)原告在創(chuàng)建公司的合法權(quán)益(出資90萬元及其股權(quán))，被告立即停止創(chuàng)建公司的非法經(jīng)營活動，并承擔(dān)該公司的全部債務(wù)，賠償因被告的經(jīng)營活動而使原告營業(yè)額減少的經(jīng)濟損失30萬元。審理中，原告增加訴訟請求，要求終止創(chuàng)建公司。

被告汪渭文辯稱：原告提出的訴訟請求自相矛盾且無依據(jù)，既要確認(rèn)其股東地位，又不愿意承擔(dān)責(zé)任。據(jù)被告所知，創(chuàng)建公司的另一股東是陳大衛(wèi)而非原告，被告在密云路經(jīng)營是經(jīng)工商行政管理局登記的，并非非法經(jīng)營?！稌h協(xié)議》未加蓋公章，沒有法律效力。創(chuàng)建公司依法成立，沒有理由終止或解散。雙方協(xié)商后訂立協(xié)議，一致同意轉(zhuǎn)讓原告的出資，創(chuàng)建公司更名，被【審判】

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告接受公司章程，出資創(chuàng)辦公司，是創(chuàng)建公司的股東之一。原、被告于1995年9月27日簽訂的《會議協(xié)議》是雙方關(guān)于創(chuàng)建公司重大事項的決定，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十七條、第三十八條和第四十四條第二款關(guān)于股東會組成、職權(quán)及會議記錄等規(guī)定，該《會議協(xié)議》應(yīng)視為股東會決議。被告作為創(chuàng)建公司的另一股東和公司董事長，應(yīng)對全體股東負(fù)責(zé)，切實履行其職責(zé)，保證該協(xié)議的執(zhí)行。被告不按協(xié)議行使其職權(quán)，超越權(quán)限修改公司章程，顯屬違反《中華人民共和國公司法》第四十六條關(guān)于董事會職權(quán)及第五十九條關(guān)于“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)”的規(guī)定和公司章程的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。但原告要求

【審判】

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告接受公司章程，出資創(chuàng)被告賠償其經(jīng)濟損失的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支持。原告要求被告承擔(dān)創(chuàng)建公司的全部債務(wù)，并終止創(chuàng)建公司，可依有關(guān)規(guī)定程序另行解決，本案不予處理。依照《中華人民共和國公司法》第四條第一款、第三十七條、第三十八條、第四十六條的規(guī)定，作出判決：(1)確認(rèn)原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司對上海啟康創(chuàng)建有限公司出資90萬元，出資比例為90%，享有相應(yīng)的股東權(quán)益；(2)被告汪渭文停止上海啟康創(chuàng)建有限公司的經(jīng)營活動，于判決生效之日履行；(3)對原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司要求被告汪渭文賠償經(jīng)濟損失30萬元的訴訟請求不予支持。

被告汪渭文不服一審判決，提起上訴。二審期間，被告又以與原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司達成和解協(xié)議為由，申請撤回上訴。

被告賠償其經(jīng)濟損失的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支二審法院經(jīng)審查認(rèn)為：上訴人的撤訴申請于法無悖，予以準(zhǔn)許，并依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十六條之規(guī)定，裁定：準(zhǔn)許上訴人汪渭文撤回上訴?！驹u析】

本案是一起關(guān)于有限責(zé)任公司股東資格及被告違反協(xié)議是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的糾紛。所涉及的法律問題有：如何認(rèn)定有限責(zé)任公司股東的資格?股東可以狀告身兼董事長的另一股東嗎?原告的請求是否都可以通過本案訴訟解決?

1.本案原告是創(chuàng)建公司的股東之一，應(yīng)享有股東權(quán)益。

《中華人民共和國公司法》第四條規(guī)定，公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。不難理解，有限責(zé)任公司的股東二審法院經(jīng)審查認(rèn)為：上訴人的撤訴申請于法無悖，予以準(zhǔn)許，就是指向公司投入資金并依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人和法人，法律規(guī)定不能成為有限責(zé)任公司股東的主體除外。要成為公司股東，出資是起碼也是決定性的條件。作為現(xiàn)代企業(yè)主要形式的公司，其主要特征之一是股東投資的產(chǎn)權(quán)模式，即公司以股東出資行為為基礎(chǔ)而設(shè)立。股東按自己參與制定的公司章程的規(guī)定，足額繳納所認(rèn)繳的貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)等財產(chǎn)，并向公司讓渡財產(chǎn)所有權(quán)，這是獲取股東資格和股東權(quán)利的最基本方式和實質(zhì)條件。本案中，原告承認(rèn)公司章程，在公司章程上簽名蓋章，并實際履行了出資的義務(wù)。而陳大衛(wèi)在公司章程上簽名，這是陳大衛(wèi)作為原告法定代表人的職務(wù)行為，且實際出資的并非陳大衛(wèi)個人。被告否認(rèn)原告股東身份的證據(jù)雖有出處(摘自工商局創(chuàng)建公司檔案中一頁無名材料，其內(nèi)容為就是指向公司投入資金并依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人和法人，股東“陳大衛(wèi)”、“汪渭文”及其基本情況)，但因該證據(jù)形成不明，與其他正式文件又無內(nèi)在聯(lián)系，自然不足于對抗原告出資的實際狀況和注冊登記有效文件的真實記載。另外，需要注意的是，創(chuàng)建公司成立之初，一大筆資金從創(chuàng)建公司轉(zhuǎn)出被原告收入，訴訟中當(dāng)事人對此均語焉不詳，難以排除此舉有抽回出資之嫌。如果原告抽回出資是否就喪失了股東的資格或者權(quán)利受到限制了呢?對此，法律沒有明確規(guī)定，但根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二百零九條的規(guī)定，股東在公司成立后有抽回出資行為的，應(yīng)責(zé)令其改正，并處以罰款，直至追究刑事責(zé)任。這是有限責(zé)任公司股東權(quán)利與義務(wù)一致性的要求，股東不承擔(dān)法定義務(wù)是違法行為，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。既然抽回出資的股東對公司負(fù)有義務(wù)，那么，剝奪該股東的資格及其權(quán)利就于法無據(jù)。

2.關(guān)于股東是否可以狀告身兼董事長的另一股東的問題。

股東“陳大衛(wèi)”、“汪渭文”及其基本情況)，但因該證據(jù)形成不明本案涉及的創(chuàng)建公司是僅有本案原、被告兩股東出資成立的有限責(zé)任公司。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十七條、第三十八條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依法行使決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃、對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議、修改公司章程等職權(quán)。就本案而言，原、被告關(guān)于創(chuàng)建公司變更事宜的洽談會議，實際上就是創(chuàng)建公司股東的議事活動。從解決問題的內(nèi)容來看，會議所決定的事項屬于股東會職權(quán)范圍的重大事項。其中明確被告負(fù)責(zé)執(zhí)行與其董事長身份相稱的辦理公司更名、保管公章等具體事務(wù)，并限制被告擅用職權(quán)，即在原告轉(zhuǎn)讓出資、更名辦妥前暫停公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)活動。由此可見，該會議協(xié)議的效力所及，既可看作如同公司章程是股東關(guān)系上的契約行為，在股東之間產(chǎn)生約束力，更應(yīng)視為表達公司意思的股東會決議，對全體股東和公司機構(gòu)具有普遍的約束力。被告

本案涉及的創(chuàng)建公司是僅有本案原、被告兩股東出資成立的有限違反會議協(xié)議，在完成轉(zhuǎn)讓出資、公司更名前即進行經(jīng)營活動，且擅改公司章程，作為在協(xié)議上負(fù)有履行義務(wù)的股東，未按約定的內(nèi)容履行，應(yīng)對其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。作為公司董事長(實際上是執(zhí)行董事)，不執(zhí)行股東會決議的事項，則構(gòu)成對公司意志的違背和股東重大決策權(quán)利的侵害，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第四十六條關(guān)于公司董事會職權(quán)的規(guī)定，被告的行為當(dāng)然要承擔(dān)法律責(zé)任。據(jù)此，法院應(yīng)當(dāng)依法受理有限責(zé)任公司內(nèi)部股東之間涉及民事權(quán)益的糾紛案件。

3.關(guān)于原告的訴訟請求是否能在本案中一并得到解決的問題。

回答這個問題就要分析原告各項訴訟請求分別基于何種法律關(guān)系。原告在起訴時和訴訟中，提出了5項訴訟請求。第一項是要求確認(rèn)原告在創(chuàng)建公司的合法權(quán)益(出資90萬元及其股權(quán))，這是原告基于股東之間的關(guān)系，主張自己違反會議協(xié)議，在完成轉(zhuǎn)讓出資、公司更名前即進行經(jīng)營活動，且擅享有股東權(quán)利而向其他股東提出的。第二項是要求被告立即停止創(chuàng)建公司的非法經(jīng)營活動，如前所述，該請求是建立在股東與股東和股東與董事長雙重關(guān)系基礎(chǔ)之上的。第三項是要求被告承擔(dān)創(chuàng)建公司的全部債務(wù)，原告提出此項請求的本意是被告擅自以創(chuàng)建公司的名義對外進行經(jīng)營活動，致使公司背負(fù)債務(wù)，或者發(fā)生虧損，被告由此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。對此可以理解為被告不執(zhí)行股東會決議的行為給公司造成經(jīng)濟損失的賠償問題。我國公司法第六十三條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此，遭受損害的公司本人應(yīng)當(dāng)成為受償主體，主張賠償?shù)脑V權(quán)歸屬公司。該項請求與前兩項請求所體現(xiàn)的法律關(guān)系有所不同，應(yīng)當(dāng)另行解決。第四項是要求被告賠償因被告的經(jīng)營活動而使原告營業(yè)額減少的經(jīng)濟損失30萬元。提出該請求的根據(jù)是被告用“啟康”的商號經(jīng)營享有股東權(quán)利而向其他股東提出的。第二項是要求被告立即停止創(chuàng)建與原告相同類型的產(chǎn)品，擠占了原告的產(chǎn)品市場，營業(yè)收入減少而受損。不難區(qū)分，該爭議事實屬于不正當(dāng)競爭關(guān)系的范圍。原告以此為依據(jù)向被告主張股權(quán)關(guān)系上的受償權(quán)利，顯有不當(dāng)，法院不應(yīng)支持。第五項是要求終止創(chuàng)建公司，即解散創(chuàng)建公司。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司自愿解散由公司自己的意志決定，其形式要件是公司章程或股東會決議，如果原告有意解散公司，須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意，形成表達公司意志的股東會決議。直接向法院起訴請求解散公司，無法律依據(jù)，法院不予處理是正確的。一審判決書：上海市虹口區(qū)人民法院(1996)虹經(jīng)初字第530號。

一審法院合議庭組成人員

審判長：張曉明；代理審判員：王浩、許雅芳。

二審裁定書：上海市第二中級人民法院(1996)滬二中經(jīng)終字第1636號。二審法院合議庭組成人員

審判長：劉萍；代理審判員：潘明華、湯征宇。

與原告相同類型的產(chǎn)品，擠占了原告的產(chǎn)品市場，營業(yè)收入減少而受衣可綺服飾(上海)有限公司訴

周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公

司違反競業(yè)禁止規(guī)定要求返還

錢款糾紛案【提示】

本案涉及是否適用《公司法》有關(guān)競業(yè)禁止的規(guī)定，被告周寶軍并不屬于《公司法》規(guī)定的競業(yè)禁止的主體范圍，故原告的訴訟請求未獲支持?！景盖椤?/p>

原告(上訴人)：衣可綺服飾(上海)有限公司

被告(被上訴人)：周寶軍

被告(被上訴人)：上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司

衣可綺服飾(上海)有限公司訴

周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公

司1994年12月31日，經(jīng)青浦縣工商行政管理局變更登記，周寶軍成為上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司(以下簡稱中遠(yuǎn)公司)的主要股東，擁有60%的股份并擔(dān)任法定代表人、總經(jīng)理。1996年12月至1997年9月，周寶軍受聘到原告衣可綺服飾(上海)有限公司(以下簡稱衣可綺公司)工作，擔(dān)任技術(shù)及質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)人。此前，周寶軍因給原告維修機器等原因而與原告總經(jīng)理及董事長等相識。1996年12月，原告與中遠(yuǎn)公司已有業(yè)務(wù)往來。1997年2月27日，原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了一份服飾用肩襯生產(chǎn)合同，合同內(nèi)容經(jīng)原告董事長、總經(jīng)理同意，由原告總經(jīng)理與中遠(yuǎn)公司的廠長作為雙方代表在合同上簽字并加蓋雙方公章。周寶軍作為衣可綺公司的部門負(fù)責(zé)人，參與了該合同的簽訂過程，但未作為任何一方的代表在合同上簽字。合同簽訂前，由于該合作項目標(biāo)的較大，原告董事長曾到中遠(yuǎn)公司實地考察過。嗣后，原告與中遠(yuǎn)公司履行了合同的權(quán)利義務(wù)，1997年，原告向中遠(yuǎn)公司支付了加

1994年12月31日，經(jīng)青浦縣工商行政管理局變更登記，工款592022.77元，利潤為156762.05元，利潤率為26.5%；1998年原告向中遠(yuǎn)公司支付了加工款237886.59元，按26.5%的利潤率，中遠(yuǎn)公司獲利63039.94元；兩年間中遠(yuǎn)公司共獲利219801.99元。另外，原告在與中遠(yuǎn)公司簽訂加工合同的同時，與松江錦繡校服廠也簽訂了一份內(nèi)容類似的合同。而且，周寶軍在衣可綺公司任職期間，曾代表該公司對外簽訂過代購汽車、加工生產(chǎn)等合同5份。

原告衣可綺公司訴稱：周寶軍在受聘于原告公司(擔(dān)任生產(chǎn)部經(jīng)理)期間一直隱瞞其為中遠(yuǎn)公司法定代表人和主要股東的事實，欺騙原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了1997年2月27日的加工合同。根據(jù)我國《公司法》第五十九條、第六十一條有關(guān)董事、監(jiān)事、經(jīng)理忠實義務(wù)、競業(yè)禁止的規(guī)定，要求行使歸入權(quán)，判令兩被告返還所獲利潤219801.99元。

工款592022.77元，利潤為156762.05元，利潤率被告周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司辯稱：周寶軍為中遠(yuǎn)公司法定代表人、總經(jīng)理并擁有60%股份屬實。但周寶軍在衣可綺公司擔(dān)任技術(shù)科長而非生產(chǎn)部經(jīng)理；技術(shù)科長僅是部門負(fù)責(zé)人，并非公司法意義上的經(jīng)理，不具有全面管理公司的權(quán)利，當(dāng)然也不承擔(dān)公司董事、經(jīng)理、監(jiān)事應(yīng)盡的責(zé)任；周寶軍僅參與了合同的簽訂過程，并未代表任何一方在合同上簽字；合同本身對原告無不公平之處；如果要追究董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止的責(zé)任，也應(yīng)由中遠(yuǎn)公司來追究周寶軍，因為中遠(yuǎn)公司才是受害人?！緦徟小?/p>

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，不管周寶軍是原告的生產(chǎn)部經(jīng)理還是技術(shù)科長，均為公司的部門負(fù)責(zé)人，而非公司法意義上的經(jīng)理，不享有我國公司法第五十條有關(guān)經(jīng)理的法定概括授權(quán)，即便周寶軍在原告處任職時曾代表其對外簽訂過五份合同，也只

被告周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司辯稱：周寶軍為中遠(yuǎn)公司法能認(rèn)定為原告對周寶軍的特定授權(quán)。中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，原告用來生產(chǎn)服裝，雙方產(chǎn)品并非同種類或可替代的關(guān)系，而是一種加工協(xié)作關(guān)系，不構(gòu)成同業(yè)競爭，故對原告而言，周寶軍不應(yīng)適用競業(yè)禁止的規(guī)定。當(dāng)然，根據(jù)誠實信用原則，周寶軍在接受此類特定授權(quán)時應(yīng)對原告盡勤勉忠誠的義務(wù)。就1997年2月27日原告與中遠(yuǎn)公司簽定的生產(chǎn)合同而言，原告的簽字人為其總經(jīng)理，合同經(jīng)過原告董事長的同意，周寶軍只是參與了合同的簽訂過程，并未作為原告的代理人在合同上簽字。且在原告與中遠(yuǎn)公司合作前，原告總經(jīng)理、董事長與周寶軍已經(jīng)相識，原告董事長還曾到中遠(yuǎn)公司進行過實地考察，由于合同標(biāo)的較大，從有協(xié)作意向到簽約歷經(jīng)三個月，故合同的簽訂過程無不公正之處。就合同內(nèi)容而言，部分條款對中遠(yuǎn)公司較為嚴(yán)格，且與原告和松江錦繡校服廠同時簽定的肩襯生產(chǎn)合同條件基

能認(rèn)定為原告對周寶軍的特定授權(quán)。中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，原告本相同，與原告和以前其他合作者簽定的合同條件也基本一致，故原告與中遠(yuǎn)公司之間的加工合同內(nèi)容無顯失公平之處。原告的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條的規(guī)定，判決：對原告的訴訟請求不予支持。案件受理費5807元由原告承擔(dān)。

一審判決后，原告不服，提出上訴，認(rèn)為：周寶軍隱瞞其系中遠(yuǎn)公司法定代表人的身份，又擔(dān)任上訴人生產(chǎn)部門經(jīng)理，并利用職務(wù)便利，誘使上訴人與中遠(yuǎn)公司簽訂合同，違反有關(guān)法規(guī)，其所獲利益應(yīng)予返還。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審認(rèn)定事實屬實，予以確認(rèn)。周寶軍作為上訴人部門負(fù)責(zé)人，并非公司法意義上的經(jīng)理，經(jīng)上訴人授權(quán)，其方可行使相應(yīng)的職務(wù)行為。本案所涉加工合同，周寶軍僅為參與者，該合同的簽字人為上訴人總經(jīng)理，并加蓋了單位公章，且該合同內(nèi)容無顯失公平之處。周寶軍雖身兼中遠(yuǎn)公司法定代表人及

本相同，與原告和以前其他合作者簽定的合同條件也基本一致，故原上訴人部門負(fù)責(zé)人雙重身份，但上訴人與中遠(yuǎn)公司是加工協(xié)作關(guān)系，不構(gòu)成同業(yè)競爭，其對上訴人而言，不應(yīng)適用競業(yè)禁止的規(guī)定。原審據(jù)此認(rèn)定上訴人訴請無事實與法律根據(jù)，并無不當(dāng)。上訴人的上訴理由不能成立。由此判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費5807元由上訴人負(fù)擔(dān)?！驹u析】

本案涉及公司法競業(yè)禁止規(guī)制的運用，可謂近年來出現(xiàn)的新類型經(jīng)濟糾紛。此案最終并未認(rèn)定周寶軍違反競業(yè)禁止規(guī)則，其主要涉及以下兩個問題：1.究竟何為“競業(yè)”?2.部門經(jīng)理是否屬于“競業(yè)禁止”的范圍?

一、何謂“競業(yè)”——“競業(yè)”與“利益沖突交易”的區(qū)分

英美法系國家將董事、監(jiān)事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理作為受托人須對公司負(fù)有忠誠、個人利益服從公司利益之義務(wù)。大陸法系

上訴人部門負(fù)責(zé)人雙重身份，但上訴人與中遠(yuǎn)公司是加工協(xié)作關(guān)系，國家將董事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為一種特殊的委任關(guān)系，與普通民事受任人不同，董事、經(jīng)理在公司中的特殊地位決定了其每項經(jīng)營活動都直接關(guān)系著公司和股東的切身利益，因而這種委任具有更加緊密的信任性。我國《公司法》第五十九條第一款采取概括方式規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！钡诹粭l對忠實義務(wù)的兩種最重要的類型即競業(yè)禁止和利益沖突交易分別作了規(guī)定，第一款為：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！钡诙顬椋骸岸隆⒔?jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易?！备倶I(yè)禁止是對

國家將董事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為一種特殊的委任關(guān)系，與普通民公司董事、經(jīng)理另立門戶自營或為他人經(jīng)營與公司同種類業(yè)務(wù)的同業(yè)競爭的規(guī)制，與公司本身沒有合同關(guān)系；利益沖突交易規(guī)制的則是公司董事、經(jīng)理與公司本身之間的合同和交易，兩者經(jīng)營的業(yè)務(wù)一般并非同種類，而且還往往是一種互補關(guān)系，只是作為合同雙方不可避免地具有利益沖突。同時，競業(yè)禁止與利益沖突交易在法律效果和私法救濟方面也有諸多不同，只有競業(yè)禁止才有歸入權(quán)的行使問題，而利益沖突交易則在于確認(rèn)董事、經(jīng)理與公司之間的合同是否有效，以及如何采用對無效合同的法律救濟方式。故“競業(yè)”應(yīng)當(dāng)僅僅指同業(yè)競爭，而不包括利益沖突交易。

公司董事、經(jīng)理另立門戶自營或為他人經(jīng)營與公司同種類業(yè)務(wù)的同業(yè)本案中，周寶軍擔(dān)任法定代表人的中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，由原告用來生產(chǎn)服裝，兩者產(chǎn)品間并非同種類和可替代的關(guān)系，而是一種加工協(xié)作關(guān)系。因而盡管周寶軍任職于原告公司，但是就原告與中遠(yuǎn)公司的加工合同而言，周寶軍顯然不構(gòu)成同業(yè)競爭，沒有違反競業(yè)禁止的義務(wù)。因而，原告行使歸入權(quán)的請求是難以獲得支持的。

二、競業(yè)禁止主體范圍的界定

我國《公司法》第五十九條、第六十一條均未將公司部門經(jīng)理包括在內(nèi)，然而，部門經(jīng)理顯然也應(yīng)對公司盡一定的勤勉忠誠的義務(wù)，否則有悖于誠實信用原則。但是，部門經(jīng)理對公司是否適用公司法上的忠實義務(wù)的規(guī)定?對此缺乏法律明文規(guī)定。由于公司的董事、經(jīng)理對公司具有廣泛的經(jīng)營管理權(quán)和對外代表權(quán)，因而為了防止董事、經(jīng)理在其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時損害公司利益，而將本應(yīng)屬于道德義務(wù)范疇的忠實義務(wù)從普通民事委任關(guān)系中分離出來，并通過立法程序上升為董事的法律義務(wù)。而且，這種義務(wù)

本案中，周寶軍擔(dān)任法定代表人的中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，由具有強制性，不容公司章程選擇。部門經(jīng)理由于在公司中的權(quán)利有限，沒有成為公司法上忠實義務(wù)的法定主體。對于忠實義務(wù)的違反所承擔(dān)的是一種特定的法定侵權(quán)責(zé)任，其主體應(yīng)有明確界定，不應(yīng)當(dāng)將法律化的道德義務(wù)通過擴張解釋加之于法律本沒有要求的主體之上。因而，公司部門經(jīng)理不應(yīng)當(dāng)成為公司法競業(yè)禁止的主體。部門經(jīng)理作為公司聘任的職員應(yīng)當(dāng)忠實履行其與公司之間的委任合同，否則便構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。將部門經(jīng)理與公司的關(guān)系通過合同法調(diào)整更具有合理性，也保持了法律體系的統(tǒng)一。

本案中，周寶軍為原告的部門負(fù)責(zé)人，而非公司法意義上的經(jīng)理，不享有公司法第五十條有關(guān)經(jīng)理的法定概括授權(quán)，不構(gòu)成對原告競業(yè)禁止義務(wù)的違反。一審判決書：上海市浦東新區(qū)人民法院(1998)浦經(jīng)初字第3526號。一審法院獨任審判

代理審判員：茆榮華。二審判決書：上海市第一中級人民法院(1999)滬一中經(jīng)終字第485號。

二審法院合議庭組成人員

審判長：王鳳娣；代理審判員：胡慧娟、何玲。

具有強制性，不容公司章程選擇。部門經(jīng)理由于在公司中的權(quán)利有限管樺虛報注冊資本案公訴機關(guān)：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市人民檢察院。

被告人：管樺，男，２８歲，原系烏魯木齊市華榮典當(dāng)行經(jīng)理，１９９７年８月６日被逮捕。

辯護人：段志剛、王虹，新疆賽德律師事務(wù)所律師。

案情介紹

新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市人民檢察院以被告人管樺犯虛報注冊資本罪，向新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院提起公訴。

起訴書指控：被告人管樺編造虛假的證明文件，使用虛假的資信證明，騙取了烏魯木齊市仁立實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱仁立公司）的營業(yè)執(zhí)照。管樺的行為觸犯了刑法，已構(gòu)成虛報注冊資本罪，請依法判處。

被告人管樺辯稱：我沒有編造過證明文件。

管樺虛報注冊資本案管樺的辯護人認(rèn)為：管樺在主觀上沒有虛報注冊資本、騙取工商登記的故意，事實上在公司成立后，也補足了公司的資金，這有卷內(nèi)的進帳單證實，并且管樺的行為未造成嚴(yán)重后果，也不涉及其他犯罪，故只是一般行政違法行為，不構(gòu)成刑法規(guī)定的虛報注冊資本罪。

烏魯木齊市中級人民法院經(jīng)審理查明：

被告人管樺原是新疆農(nóng)業(yè)銀行國際業(yè)務(wù)部的職工，管為了公司名義加入烏魯木齊典當(dāng)行業(yè)，決定設(shè)立一個公司。１９９６年１月，管樺遂向無業(yè)人員余小江授意，填寫了一份申請開辦仁立公司的表格。隨后，管樺背著岳母胡娟芬使用其身份證和照片，編造了一份胡娟芬投資５８萬元加入仁立公司的書面申請；又利用與新疆海華物業(yè)管理公司經(jīng)理馬志茂經(jīng)營上的關(guān)系，在馬志茂不明真相的情況下，使用馬志茂的身份證、照片和公司公章，編造了一份馬志茂投資４０萬元加入仁

管樺的辯護人認(rèn)為：管樺在主觀上沒有虛報注冊資本、騙取工商立公司的書面申請。為了取得資信證明，管樺還編造了一份內(nèi)容為"烏魯木齊市仁立實業(yè)發(fā)展有限公司是我行的客戶之一，已在我行開立賬戶。該公司的存款余額１９９６年１月２４日為１００萬元整"的打印件，找到當(dāng)時任中國農(nóng)業(yè)銀行烏魯木齊市兵團支行開發(fā)區(qū)支行（以下簡稱開發(fā)區(qū)支行）行長的馬文學(xué)，要求馬文學(xué)為其加蓋銀行公章。馬文學(xué)出于為本行"攬客戶、拉存款"的目的，在管樺制作的虛假資信證明上加蓋了開發(fā)區(qū)支行公章。管樺持此虛假資信證明到新疆英特審計事務(wù)所要求驗資。該事務(wù)所見管樺持有金融機構(gòu)出具的資信證明，就未實際驗資而出具了"烏魯木齊市仁立公司擁有資金１００萬元，其中胡娟芬投資５８萬元，馬志茂投資５０萬元，余小江投資２萬元"的所謂驗資證明。管樺還編造了一份虛假房屋租賃合同，用以證明仁立公司有經(jīng)營場所。１９９６年１月２９日，管樺憑此一系列虛假的證明，在無分文資金到位的情況下，到烏魯木齊市工商行政管理局申請設(shè)立仁立公司。該局認(rèn)為管樺提供的書面

立公司的書面申請。為了取得資信證明，管樺還編造了一份內(nèi)容為"證明符合公司注冊登記的條件，便給其制發(fā)了仁立公司營業(yè)執(zhí)照，核定的經(jīng)營范圍是"五金交電"。管樺隨后以仁立公司的名義在銀行開立了３個帳戶。

仁立公司成立后，對外沒有進行任何與"五金交電"有關(guān)的經(jīng)營活動。１９９６年６月，仁立公司和新疆金穗物業(yè)管理有限公司等４家公司各出資２５萬元，開辦了烏魯木齊市華榮典當(dāng)行，被告人管樺出任董事長。開業(yè)后不久，人民銀行通知典當(dāng)行的注冊資本必須達到國家規(guī)定的５００萬元才能繼續(xù)營業(yè)。為使典當(dāng)行帳面上資本能夠達到注冊資本５００萬元的要求，管樺便利用仁立公司的３人帳戶"倒帳"和提取現(xiàn)金。１９９６年８月份，管樺通過私人關(guān)系，從農(nóng)業(yè)銀行烏魯木齊兵團支行行長尹為安手中得到３張金額分別為２００萬元、２２６５４．６７元

證明符合公司注冊登記的條件，便給其制發(fā)了仁立公司營業(yè)執(zhí)照，核和４２４７６３．２０元的公款支票打入仁立公司帳戶，旋即又轉(zhuǎn)出２５萬元到華榮典當(dāng)行帳戶上，作為仁立公司的擴股資金。９月份，管樺三次從仁立公司提取現(xiàn)金和給典當(dāng)行轉(zhuǎn)帳９０萬元，作為典當(dāng)行其他股東的擴股資金。在仁立公司設(shè)立后的一年零七個月時間里，管樺利用仁立公司開立的３個帳戶共"倒帳"和提取現(xiàn)金累計１２１５．２萬元。

上述事實有下列證據(jù)證實：１、加蓋開發(fā)區(qū)支行公章的虛假資信證明；２、證人馬文學(xué)的證言，證實了其在仁立公司未開立帳戶、也沒有資金的情況下，違反規(guī)定為管樺開虛假證明的情況；３、開發(fā)區(qū)支行的證明，證實該行１９９６年１月２４日給仁立公司開具的資信證明內(nèi)容有誤；４、仁立公司的營業(yè)執(zhí)照，其上記載的注冊資本為１００萬元；５、被告人管樺對他在自己確無資金、也無他人投入資金的情況下，一人完成全部申辦公司事項的供述。

和４２４７６３．２０元的公款支票打入仁立公司帳戶，旋即又轉(zhuǎn)出審判結(jié)果

烏魯木齊市中級人民法院認(rèn)為：

公司是市場經(jīng)濟中基本主體之一，在市場經(jīng)濟活動中起著重要的作用。為了提高公司的公示性和安全性，我國建立了公司登記制度，注冊資本就是公司登記事項的主要內(nèi)容之一。作為公司經(jīng)營資本的一部分，注冊資本是公司承擔(dān)風(fēng)險、償還債務(wù)的一項基本保證。如果虛報登記注冊資本數(shù)額巨大，不僅違反公司登記制度，還會對資本和債務(wù)安全構(gòu)成重大威脅，給社會帶來巨大損失。因此，１９９５年２月２８日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第一條以及１９９７年修訂的《中華人民共和國刑法》第一百五十八條，都將虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。

審判結(jié)果

烏魯木齊市中級人民法院認(rèn)為：

公司是市場被告人管樺使用虛假的資信證明虛報注冊資本１００萬元，騙取公司登記，虛報的注冊資本數(shù)額巨大。管樺在騙取了公司登記后，不僅不在核定的經(jīng)營范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動，反而利用公司帳戶"倒帳"，為其他公司注入虛假的資本提供便利，破壞國家對工商、金融活動進行的監(jiān)控、管理，后果嚴(yán)重。管樺的行為已觸犯《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第一條，構(gòu)成虛報注冊資本罪，依照刑法第十二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十八條的規(guī)定懲處。

被告人管樺的辯護人以仁立公司設(shè)立后，其銀行帳戶上的資金數(shù)額已經(jīng)超過１００萬元，辯稱管樺主觀上沒有犯罪故意，客觀上也補足了注冊資金，故其行為不構(gòu)成犯罪。經(jīng)查，仁立公司設(shè)立后，其帳戶上的資金數(shù)額雖然超出過１００萬元，但這些資金只是仁立公司用于"倒帳"及提取現(xiàn)金的

被告人管樺使用虛假的資信證明虛報注冊資本１００萬元，騙取公司往來資金，不能證明是管樺后續(xù)投入的注冊資本，更不能證明管樺在申請公司登記注冊時就擁有這些資金，故其辯護意見不予采納。據(jù)此，烏魯木齊市中級人民法院于１９９９年１１月１５日判決：

被告人管樺犯虛報注冊資本罪，判處罰金２萬元。

一審宣判后，管樺不服，以一審時辯護人的辯護意見作為其上訴理由提出上訴。

新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人管樺使用虛假的資信證明和其他證明文件，虛報注冊資本１００萬元騙取公司登記，虛報注冊資本的數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛假注冊資本罪，應(yīng)當(dāng)依法懲處。管樺的上訴理由不能成立，應(yīng)當(dāng)駁回。一審判決認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)當(dāng)維持。據(jù)此，該院于１９９９年１２月１３日裁定：

駁回上訴，維持原判。

往來資金，不能證明是管樺后續(xù)投入的注冊資本，更不能證明管樺在上海申銀證券有限公司不服共同清償

企業(yè)到期債券上訴案[案情]

上訴人(原審第三人)：上海申銀證券有限公司。

被上訴人(原審原告)：余姚市日用工藝制品廠。

原審被告：上海市青浦縣練塘工業(yè)公司。

原審被告：上海潔士日用化學(xué)品廠。

原審第三人：上海市青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府。

1991年11月，原審被告上海市青浦縣練塘工業(yè)公司(簡稱練塘公司)與上訴人上海申銀證券有限公司(簡稱申銀公司)簽訂包銷發(fā)行債券協(xié)議書一份。協(xié)議約定：練塘公司委托申銀公司以包銷方式代理發(fā)行企業(yè)債券500萬元，申銀公司負(fù)責(zé)代理發(fā)行、兌付債券等各項業(yè)務(wù)，債券發(fā)行起息日為1991年l1月9日至1994年11月8日，債券的還本付息及經(jīng)濟責(zé)任概由練塘公司負(fù)責(zé)；申銀公司將所收之款上海申銀證券有限公司不服共同清償

企業(yè)到期債券上訴案定期劃入練塘公司指定的銀行帳戶；練塘公司在第三年還本付息的前5天，將債券應(yīng)付本息金額劃入申銀公司帳戶；兌付結(jié)束后申銀公司將收回的兌付債券交由練塘公司點收；本協(xié)議還本付息后自動失效。嗣后，練塘公司經(jīng)有關(guān)部門及金融管理機關(guān)批準(zhǔn)，于同年11月9日通過申銀公司向社會發(fā)行了抗災(zāi)自救企業(yè)債券。該債券章程規(guī)定，債券發(fā)行總額為人民幣500萬元，期限為3年，全部委托申銀公司總代理；債券到期一次兌付本息不計復(fù)利，不記名，不掛失，可按國家規(guī)定在證券市場轉(zhuǎn)讓，但不得作為貨幣流通；債券由青浦縣練塘財政所擔(dān)保兌付。原審被告上海潔士日用化學(xué)品廠(簡稱潔士日化廠)通過申銀公司購買了該企業(yè)債券。1994年3月9日，潔士日化廠與被上訴人余姚市日用工藝制品廠(簡稱余姚廠)簽訂購銷噴霧器合同一份。嗣后，潔士日化廠因收到余姚廠貨物后無力償付貨款，便將其購買的8萬元上述債券折抵貨款l0萬余元，余姚廠予以接受。債券到期后，余姚

定期劃入練塘公司指定的銀行帳戶；練塘公司在第三年還本付息的前廠持該債券要求申銀公司予以兌付。申銀公司以練塘公司未將兌付之本息劃入其帳戶為由拒絕兌付。

[審判]

被上訴人余姚廠因與上訴人申銀公司交涉未果，遂以潔士日化廠為被告，上訴人申銀公司為原審第三人訴至法院，要求判令潔士日化廠承兌企業(yè)債券8萬元或償付貨款l0萬余元。一審法院受理本案后，追加練塘公司為本案被告，青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府為第三人。一審法院認(rèn)為練塘公司向社會發(fā)行之企業(yè)債券到期不能兌付，應(yīng)承擔(dān)民事清償責(zé)任。第三人申銀證券公司作為證券機構(gòu)，對發(fā)行的企業(yè)債券到期不能兌付也應(yīng)承擔(dān)民事清償責(zé)任。青浦縣練塘財政所明知其無擔(dān)保資格仍提供擔(dān)保，應(yīng)由青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府承擔(dān)民事責(zé)任。遂依照《中華人民共和國民法通則》第84條第l款、第89條之規(guī)定，判決練塘公司、青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府和申銀公司共同清償余姚廠持有的抗災(zāi)自救企業(yè)債券8萬元。

廠持該債券要求申銀公司予以兌付。申銀公司以練塘公司未將兌付之

上訴人申銀公司不服原判，認(rèn)為其非系爭債券的發(fā)行人，也非債券的兌付擔(dān)保人，原審判令其與練塘公司等共同清償系爭債券顯屬不當(dāng)，提出上訴，請求依法改判。

二審法院審理后認(rèn)為：余姚廠與潔士日化廠之間因購銷合同而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，故余姚廠取得系爭債券合法有效。申銀公司是代理練塘公司銷售本案系爭債券的承銷商，其對練塘公司到期不能兌付該債券產(chǎn)生的法律后果，既無合同約定的無條件兌付義務(wù)，也無法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)清償?shù)呢?zé)任。因此一審判決申銀公司共同承擔(dān)上述民事清償責(zé)任，缺乏事實和法律依據(jù)。據(jù)此，二審法院于1996年4月29日作出終審判決：(l)撤銷一審判決；(2)原審被告練塘公司、原審第三人青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府共同清償余姚廠持有的抗災(zāi)自救企業(yè)債券8萬元。

上訴人申銀公司不服原判，認(rèn)為其非系爭債券的發(fā)行人，也[評析]

這是一起企業(yè)債券到期后不獲兌付的案件。企業(yè)債券，是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行，約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券。義務(wù)人對債券所載明的債務(wù)應(yīng)無條件給付。按照《企業(yè)債券管理條例》第9條之規(guī)定，“企業(yè)債券可以轉(zhuǎn)讓、抵押和繼承”。本案原審被告潔士日化廠用所購企業(yè)債券折抵所欠被上訴人余姚廠貨款，被上訴人余姚廠因此成為債券持有人，有權(quán)按期要求兌付。但本案的焦點是上訴人申銀公司應(yīng)否共同承擔(dān)清償責(zé)任?根據(jù)本案的事實，上訴人非企業(yè)債券的發(fā)行人，也非債券的兌付擔(dān)保人，而是本案企業(yè)債券的發(fā)行和兌付的代理人。按照《中華人民共和國民法通則》第67條之規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任?！北景競l(fā)行經(jīng)有關(guān)部門和金融機關(guān)批準(zhǔn)，程序合

[評析]

這是一起企業(yè)債券到期后不獲兌付的案件。企業(yè)法，申銀公司作為發(fā)行代理人，其代理的事項符合法律規(guī)定。此外，按照申銀公司與練塘公司之間委托包銷發(fā)行債券協(xié)議書約定，申銀公司只對發(fā)行及兌付的具體工作負(fù)責(zé)，債券的還本付息及經(jīng)濟責(zé)任概由練塘公司負(fù)責(zé)，協(xié)議并無約定申銀公司應(yīng)承擔(dān)到期不能兌付該債券所產(chǎn)生的法律后果。練塘公司作為債券發(fā)行人未履行其與申銀公司之間委托包銷債券協(xié)議約定的義務(wù)，造成債券到期未能兌付，其行為已構(gòu)成違約。按照《企業(yè)債券管理條例》第36條之規(guī)定，“發(fā)行企業(yè)債券的企業(yè)違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”，練塘公司理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的清償責(zé)任。青浦縣練塘財政所明知其無擔(dān)保資格，仍為練塘公司發(fā)行企業(yè)債券提供擔(dān)保，應(yīng)由其上級機關(guān)即原審第三人青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院對此處理并無不當(dāng)。但一審法院判決申銀公司承擔(dān)共同清償責(zé)任缺乏事實與法律依據(jù)，二審予以改判是正確的。法，申銀公司作為發(fā)行代理人，其代理的事項符合法律規(guī)定。此外，案例：有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)別A某原是B公司的職工，后停薪留職從事個體經(jīng)營，賺了不少錢。１９９３年，A某與B公司經(jīng)理商量，共同設(shè)立一個有限責(zé)任公司，A某出錢，B公司出廠房。后達成協(xié)議，A出資１００萬元，B公司以廠房等作價２１０萬元。還未登記，有人建議，還不如設(shè)立一個股份有限公司，發(fā)行股票，職工還可以賺些錢。也有的人提出，有限責(zé)任公司與股份有限公司的實質(zhì)是相同的，只是有限責(zé)任公司不能發(fā)行股票，股份有限公司可以發(fā)行股票。請問：他們的這些想法對嗎？案例：有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)別案例：債券案情：１９９０年８月，東風(fēng)機械廠（國有企業(yè)）、躍進機械廠和理光機械廠聯(lián)營，成立一法人型聯(lián)營體春光機械廠。近幾年來，經(jīng)濟效益良好，于是于１９９３年１２月決定改建為股份有限公司，依法申請批準(zhǔn)募集成立華夏機械股份有限公司，且該公司成為上市公司。為了進一步籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，又準(zhǔn)備發(fā)行公司債券。董事會制定方案，直接指示總經(jīng)理負(fù)責(zé)此事，成立了發(fā)行小組。發(fā)行小組向國務(wù)院證券管理部門申請公司債券（用于廠房擴建）的發(fā)行，得到批準(zhǔn)。于是準(zhǔn)備發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，債券上載明：債券總額是３０００萬元。債券的票面金額是１００元，債券的利息率是第一年１３％，以后逐年增加５％，還本付息的期限是４年。公司凈資產(chǎn)額是６０００萬元。案例：債券董事長簽名后，于１９９５年１月２０日發(fā)行截止。恰在此時，公司因前一個月市場預(yù)測不準(zhǔn)，耗費大量人力、物力，開發(fā)的一種新產(chǎn)品未得到市場青睞，且有不少消費者投訴該產(chǎn)品對他們身體造成了傷害，要求廠家賠償。該公司一時資金無法周轉(zhuǎn)，準(zhǔn)備將籌集來的用于擴建廠房的公司債券的資金用于此項開支，另外考慮到公司債券即將到期還本付息，于是則要求所有債券持有人將公司債券轉(zhuǎn)換為公司的股票，讓其與企業(yè)共同承擔(dān)風(fēng)險。請問，華夏機械股份有限公司這些做法是否符合《公司法》的規(guī)定？是否有效？董事長簽名后，于１９９５年１月２０日發(fā)行截止。恰在此時，公司參考答案：案例一（1）規(guī)模大小不一樣。有限責(zé)任公司一般是中小型企業(yè)，而股份有限公司則通常是大型企業(yè)。目前世界上只有德國的有限責(zé)任公司的規(guī)模比較大，個別企業(yè)也同股份有限公司一樣資金雄厚。世界上所有國家，包括德國，股份有限公司的注冊資本的要求要比有限責(zé)任公司的注冊資本的要求高得多；我國分別為1000萬元人民幣和50萬元人民幣；德國分別為10萬元德國馬克和2萬德國馬克；法國分別為10萬法國法郎和2萬法國法郎；意大利分別為100萬里拉和5萬里拉。我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本根據(jù)不同情況分別為：生產(chǎn)型公司和商業(yè)批發(fā)公司50萬元、商業(yè)零售公司30萬元、科技咨詢及服務(wù)等公司為10萬元。而股份有限公司的注冊資金最少為1000萬元，其中上市的股份有限公司的注冊資金不得少于5000萬元。參考答案：（2）股份有限公司是開放性公司，有限責(zé)任公司是封閉式公司。這主要體現(xiàn)在資本的募集和公司財務(wù)是否公開上。股份有限公司向社會公開發(fā)行股票以募集資本，而有限責(zé)任公司只是在少數(shù)甚至是特定的人中籌集資金；股份有限公司的會計帳目是公開的，有限責(zé)任公司的會計帳目則不予公開。（3）股東人數(shù)要求不一樣。股份有限公司的股東人數(shù)一般不受限制,而有限責(zé)任公司的股東人數(shù)一般不超過５０人。（４）組織結(jié)構(gòu)的繁簡不同，股份有限公司因規(guī)模大，所以其組織機構(gòu)嚴(yán)密、復(fù)雜，而有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)相對簡單很多。（５）所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離程度不同。股份有限公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)完全分離。而有限責(zé)任公司里，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的可能性不大。（2）股份有限公司是開放性公司，有限責(zé)任公司是封閉式公司。這（６）股權(quán)表現(xiàn)形式不同。股份有限公司的股權(quán)表現(xiàn)為股份，并以股票的形式予以發(fā)行、交易，是有價證券；而有限責(zé)任公司的股權(quán)表現(xiàn)為出資證明或股單，出資轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制?？梢?，有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)別不僅僅體現(xiàn)在是否可以發(fā)行股票上，而是體現(xiàn)在各個方面。（６）股權(quán)表現(xiàn)形式不同。股份有限公司的股權(quán)表現(xiàn)為股份，并以股參考答案：１、公司是可以發(fā)行公司債券的來籌措資金的，但并不是任何一個公司都可以在任何情況下發(fā)行公司債券。依據(jù)《公司法》第１５９條：股份有限公司、國有獨資公司或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)資金，可以依照本法發(fā)行債券。華夏股份有限公司依法有權(quán)發(fā)行公司債券。但是依照《公司法》第１６１條第２款的規(guī)定：發(fā)行公司債券，累計發(fā)行總額不得超過公司凈資產(chǎn)額的４０％。而該公司的凈資產(chǎn)額為３０００萬元，占凈資產(chǎn)的５０％，顯然市違反《公司法》規(guī)定的，依據(jù)《公司法》第１６４條第３款規(guī)定：對已經(jīng)作出的批準(zhǔn)如發(fā)現(xiàn)不符合本法規(guī)定的，應(yīng)予撤銷。已經(jīng)發(fā)行公司債券的，發(fā)行的公司應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人退還借款并加算銀行同期存款利息。

參考答案：２、該公司在發(fā)行公司債券的程序方面是錯誤的。公司債券是一個公司的重大事情，它關(guān)系到股東的利益，因此《公司法》死１６３條第１款規(guī)定：股份有限公司、有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券，由董事會制定方案，股東會作出決議，而華夏機械股份有限公司卻只通過董事會決議，便直接設(shè)立發(fā)行小組是違反《公司法》的。公司債券是公司為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金而依法發(fā)行的，因而公司所籌集資金的投降也必須依照法律規(guī)定進行?！豆痉ā匪溃保叮睏l第７款規(guī)定：發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于審批機關(guān)批準(zhǔn)的餓用途，不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出。華寫股份有限公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償由于產(chǎn)品質(zhì)量低劣而帶來的損失，但是不能用公司債券籌集的資金來賠償損失，因為審批機關(guān)批準(zhǔn)的資金用途是擴建廠房的生產(chǎn)支出。

２、該公司在發(fā)行公司債券的程序方面是錯誤的。公司債券是一個公３、該公司作為上市交易的股份有限公司，依法允許發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的，但須由公司股東大會作出決議，并報請國務(wù)院證券管理部門審批。發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，除具備發(fā)行公司債券的發(fā)行條件之外，還須具備發(fā)行股票的條件。依據(jù)《公司法》第１７３條規(guī)定》發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的公司應(yīng)當(dāng)按照其轉(zhuǎn)換方法向債券持有人換發(fā)股票，但債券持有人有選擇權(quán)。因此，華夏機械股份有限公司要求所有可轉(zhuǎn)換債券持有人將債券轉(zhuǎn)換為股票是不合法的。通過本案分析，可以了解到公司債券是公司因向社會公開募集資金而承擔(dān)的一種金錢債務(wù)關(guān)系。公司債券是約定在一定還本付息的有價證券。為了保護債權(quán)人的利益，我國公司法對公司債券發(fā)行作了比較具體的規(guī)定，公司應(yīng)嚴(yán)格依法定條件、程序發(fā)行。

３、該公司作為上市交易的股份有限公司，依法允許發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司

訴汪渭文公司股東權(quán)益糾紛案【提示】

有限責(zé)任公司的出資者依法獲得公司股東資格，并享有股東的法定權(quán)利；股東通過議事活動所形成的關(guān)于公司重大事項的決定，應(yīng)視為股東會決議，對全體股東和公司機構(gòu)具有普遍約束力；股東對于公司董事長不執(zhí)行股東會決議的行為，可以提起民事訴訟尋求司法救濟。上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司

訴汪渭文公司股東權(quán)益糾紛案【案情】

原告(被上訴人)：上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司(簡稱啟康醫(yī)療器械公司)

被告(上訴人)：汪渭文

1995年4月，原告啟康醫(yī)療器械公司與被告汪渭文經(jīng)協(xié)商決定共同投資成立上海啟康創(chuàng)建有限公司(以下簡稱創(chuàng)建公司)，雙方為此制訂了公司章程。公司注冊資本100萬元，其中原告認(rèn)繳的出資額為90萬元，被告認(rèn)繳的出資額為10萬元，經(jīng)營期限為10年。同年6月，原、被告繳足各自出資，經(jīng)登記機關(guān)審核，于6月14日被核準(zhǔn)注冊設(shè)立公司，由被告任公司董事長。6月22日，創(chuàng)建公司以內(nèi)部轉(zhuǎn)賬為名，向原告付款100萬元。9月27日，原告法定代表人陳大衛(wèi)與被告就創(chuàng)建公司有關(guān)變更事項進行洽談，簽署《會議協(xié)議》一份，雙方同意原告讓出創(chuàng)

【案情】

原告(被上訴人)：上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公建公司的出資，另行協(xié)商轉(zhuǎn)讓事宜；創(chuàng)建公司更名，由被告辦理具體手續(xù)；由被告保管創(chuàng)建公司公章等，被告保證在原告轉(zhuǎn)讓出資和公司更名辦妥前不以創(chuàng)建公司的名義進行任何商事及相關(guān)活動。原告對創(chuàng)建公司的商事活動不承擔(dān)法律責(zé)任。12月，被告未經(jīng)股東會通過，擅自修改了公司章程，并據(jù)此向工商局辦理了變更登記，經(jīng)營范圍增加“附設(shè)分支機構(gòu)”一項，并登記設(shè)立創(chuàng)建公司分公司，該分公司營業(yè)場所開設(shè)在密云路284號。之后，在被告主持下，創(chuàng)建公司在密云路284號對外營業(yè)，從事經(jīng)營活動。原告要求被告停止經(jīng)營不成，遂訴至法院。

原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司訴稱：被告以個人身份與原告合股，成立以原告香港母公司名稱“啟康”命名的內(nèi)資公司——啟康創(chuàng)建公司，其中原告出資90%，被告出資10%。不久，被告要求原告退出創(chuàng)建公司，由被告獨自經(jīng)營，建公司的出資，另行協(xié)商轉(zhuǎn)讓事宜；創(chuàng)建公司更名，由被告辦理具體雙方協(xié)商后訂立協(xié)議，一致同意轉(zhuǎn)讓原告的出資，創(chuàng)建公司更名，被告在經(jīng)過合法手續(xù)前不得擅自經(jīng)營。但被告不顧承諾，對外用原告母公司的名義經(jīng)銷原告同類產(chǎn)品等活動，給原告造成了極大的名譽損害和經(jīng)濟損失，現(xiàn)要求確認(rèn)原告在創(chuàng)建公司的合法權(quán)益(出資90萬元及其股權(quán))，被告立即停止創(chuàng)建公司的非法經(jīng)營活動，并承擔(dān)該公司的全部債務(wù)，賠償因被告的經(jīng)營活動而使原告營業(yè)額減少的經(jīng)濟損失30萬元。審理中，原告增加訴訟請求，要求終止創(chuàng)建公司。

被告汪渭文辯稱：原告提出的訴訟請求自相矛盾且無依據(jù)，既要確認(rèn)其股東地位，又不愿意承擔(dān)責(zé)任。據(jù)被告所知，創(chuàng)建公司的另一股東是陳大衛(wèi)而非原告，被告在密云路經(jīng)營是經(jīng)工商行政管理局登記的，并非非法經(jīng)營?！稌h協(xié)議》未加蓋公章，沒有法律效力。創(chuàng)建公司依法成立，沒有理由終止或解散。雙方協(xié)商后訂立協(xié)議，一致同意轉(zhuǎn)讓原告的出資，創(chuàng)建公司更名，被【審判】

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告接受公司章程，出資創(chuàng)辦公司，是創(chuàng)建公司的股東之一。原、被告于1995年9月27日簽訂的《會議協(xié)議》是雙方關(guān)于創(chuàng)建公司重大事項的決定，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十七條、第三十八條和第四十四條第二款關(guān)于股東會組成、職權(quán)及會議記錄等規(guī)定，該《會議協(xié)議》應(yīng)視為股東會決議。被告作為創(chuàng)建公司的另一股東和公司董事長，應(yīng)對全體股東負(fù)責(zé)，切實履行其職責(zé)，保證該協(xié)議的執(zhí)行。被告不按協(xié)議行使其職權(quán)，超越權(quán)限修改公司章程，顯屬違反《中華人民共和國公司法》第四十六條關(guān)于董事會職權(quán)及第五十九條關(guān)于“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)”的規(guī)定和公司章程的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。但原告要求

【審判】

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告接受公司章程，出資創(chuàng)被告賠償其經(jīng)濟損失的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支持。原告要求被告承擔(dān)創(chuàng)建公司的全部債務(wù)，并終止創(chuàng)建公司，可依有關(guān)規(guī)定程序另行解決，本案不予處理。依照《中華人民共和國公司法》第四條第一款、第三十七條、第三十八條、第四十六條的規(guī)定，作出判決：(1)確認(rèn)原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司對上海啟康創(chuàng)建有限公司出資90萬元，出資比例為90%，享有相應(yīng)的股東權(quán)益；(2)被告汪渭文停止上海啟康創(chuàng)建有限公司的經(jīng)營活動，于判決生效之日履行；(3)對原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司要求被告汪渭文賠償經(jīng)濟損失30萬元的訴訟請求不予支持。

被告汪渭文不服一審判決，提起上訴。二審期間，被告又以與原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司達成和解協(xié)議為由，申請撤回上訴。

被告賠償其經(jīng)濟損失的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支二審法院經(jīng)審查認(rèn)為：上訴人的撤訴申請于法無悖，予以準(zhǔn)許，并依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十六條之規(guī)定，裁定：準(zhǔn)許上訴人汪渭文撤回上訴?！驹u析】

本案是一起關(guān)于有限責(zé)任公司股東資格及被告違反協(xié)議是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的糾紛。所涉及的法律問題有：如何認(rèn)定有限責(zé)任公司股東的資格?股東可以狀告身兼董事長的另一股東嗎?原告的請求是否都可以通過本案訴訟解決?

1.本案原告是創(chuàng)建公司的股東之一，應(yīng)享有股東權(quán)益。

《中華人民共和國公司法》第四條規(guī)定，公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。不難理解，有限責(zé)任公司的股東二審法院經(jīng)審查認(rèn)為：上訴人的撤訴申請于法無悖，予以準(zhǔn)許，就是指向公司投入資金并依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人和法人，法律規(guī)定不能成為有限責(zé)任公司股東的主體除外。要成為公司股東，出資是起碼也是決定性的條件。作為現(xiàn)代企業(yè)主要形式的公司，其主要特征之一是股東投資的產(chǎn)權(quán)模式，即公司以股東出資行為為基礎(chǔ)而設(shè)立。股東按自己參與制定的公司章程的規(guī)定，足額繳納所認(rèn)繳的貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)等財產(chǎn)，并向公司讓渡財產(chǎn)所有權(quán)，這是獲取股東資格和股東權(quán)利的最基本方式和實質(zhì)條件。本案中，原告承認(rèn)公司章程，在公司章程上簽名蓋章，并實際履行了出資的義務(wù)。而陳大衛(wèi)在公司章程上簽名，這是陳大衛(wèi)作為原告法定代表人的職務(wù)行為，且實際出資的并非陳大衛(wèi)個人。被告否認(rèn)原告股東身份的證據(jù)雖有出處(摘自工商局創(chuàng)建公司檔案中一頁無名材料，其內(nèi)容為就是指向公司投入資金并依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人和法人，股東“陳大衛(wèi)”、“汪渭文”及其基本情況)，但因該證據(jù)形成不明，與其他正式文件又無內(nèi)在聯(lián)系，自然不足于對抗原告出資的實際狀況和注冊登記有效文件的真實記載。另外，需要注意的是，創(chuàng)建公司成立之初，一大筆資金從創(chuàng)建公司轉(zhuǎn)出被原告收入，訴訟中當(dāng)事人對此均語焉不詳，難以排除此舉有抽回出資之嫌。如果原告抽回出資是否就喪失了股東的資格或者權(quán)利受到限制了呢?對此，法律沒有明確規(guī)定，但根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二百零九條的規(guī)定，股東在公司成立后有抽回出資行為的，應(yīng)責(zé)令其改正，并處以罰款，直至追究刑事責(zé)任。這是有限責(zé)任公司股東權(quán)利與義務(wù)一致性的要求，股東不承擔(dān)法定義務(wù)是違法行為，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。既然抽回出資的股東對公司負(fù)有義務(wù)，那么，剝奪該股東的資格及其權(quán)利就于法無據(jù)。

2.關(guān)于股東是否可以狀告身兼董事長的另一股東的問題。

股東“陳大衛(wèi)”、“汪渭文”及其基本情況)，但因該證據(jù)形成不明本案涉及的創(chuàng)建公司是僅有本案原、被告兩股東出資成立的有限責(zé)任公司。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十七條、第三十八條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依法行使決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃、對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議、修改公司章程等職權(quán)。就本案而言，原、被告關(guān)于創(chuàng)建公司變更事宜的洽談會議，實際上就是創(chuàng)建公司股東的議事活動。從解決問題的內(nèi)容來看，會議所決定的事項屬于股東會職權(quán)范圍的重大事項。其中明確被告負(fù)責(zé)執(zhí)行與其董事長身份相稱的辦理公司更名、保管公章等具體事務(wù)，并限制被告擅用職權(quán)，即在原告轉(zhuǎn)讓出資、更名辦妥前暫停公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)活動。由此可見，該會議協(xié)議的效力所及，既可看作如同公司章程是股東關(guān)系上的契約行為，在股東之間產(chǎn)生約束力，更應(yīng)視為表達公司意思的股東會決議，對全體股東和公司機構(gòu)具有普遍的約束力。被告

本案涉及的創(chuàng)建公司是僅有本案原、被告兩股東出資成立的有限違反會議協(xié)議，在完成轉(zhuǎn)讓出資、公司更名前即進行經(jīng)營活動，且擅改公司章程，作為在協(xié)議上負(fù)有履行義務(wù)的股東，未按約定的內(nèi)容履行，應(yīng)對其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。作為公司董事長(實際上是執(zhí)行董事)，不執(zhí)行股東會決議的事項，則構(gòu)成對公司意志的違背和股東重大決策權(quán)利的侵害，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第四十六條關(guān)于公司董事會職權(quán)的規(guī)定，被告的行為當(dāng)然要承擔(dān)法律責(zé)任。據(jù)此，法院應(yīng)當(dāng)依法受理有限責(zé)任公司內(nèi)部股東之間涉及民事權(quán)益的糾紛案件。

3.關(guān)于原告的訴訟請求是否能在本案中一并得到解決的問題。

回答這個問題就要分析原告各項訴訟請求分別基于何種法律關(guān)系。原告在起訴時和訴訟中，提出了5項訴訟請求。第一項是要求確認(rèn)原告在創(chuàng)建公司的合法權(quán)益(出資90萬元及其股權(quán))，這是原告基于股東之間的關(guān)系，主張自己違反會議協(xié)議，在完成轉(zhuǎn)讓出資、公司更名前即進行經(jīng)營活動，且擅享有股東權(quán)利而向其他股東提出的。第二項是要求被告立即停止創(chuàng)建公司的非法經(jīng)營活動，如前所述，該請求是建立在股東與股東和股東與董事長雙重關(guān)系基礎(chǔ)之上的。第三項是要求被告承擔(dān)創(chuàng)建公司的全部債務(wù)，原告提出此項請求的本意是被告擅自以創(chuàng)建公司的名義對外進行經(jīng)營活動，致使公司背負(fù)債務(wù)，或者發(fā)生虧損，被告由此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。對此可以理解為被告不執(zhí)行股東會決議的行為給公司造成經(jīng)濟損失的賠償問題。我國公司法第六十三條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！币虼耍馐軗p害的公司本人應(yīng)當(dāng)成為受償主體，主張賠償?shù)脑V權(quán)歸屬公司。該項請求與前兩項請求所體現(xiàn)的法律關(guān)系有所不同，應(yīng)當(dāng)另行解決。第四項是要求被告賠償因被告的經(jīng)營活動而使原告營業(yè)額減少的經(jīng)濟損失30萬元。提出該請求的根據(jù)是被告用“啟康”的商號經(jīng)營享有股東權(quán)利而向其他股東提出的。第二項是要求被告立即停止創(chuàng)建與原告相同類型的產(chǎn)品，擠占了原告的產(chǎn)品市場，營業(yè)收入減少而受損。不難區(qū)分，該爭議事實屬于不正當(dāng)競爭關(guān)系的范圍。原告以此為依據(jù)向被告主張股權(quán)關(guān)系上的受償權(quán)利，顯有不當(dāng)，法院不應(yīng)支持。第五項是要求終止創(chuàng)建公司，即解散創(chuàng)建公司。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司自愿解散由公司自己的意志決定，其形式要件是公司章程或股東會決議，如果原告有意解散公司，須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意，形成表達公司意志的股東會決議。直接向法院起訴請求解散公司，無法律依據(jù)，法院不予處理是正確的。一審判決書：上海市虹口區(qū)人民法院(1996)虹經(jīng)初字第530號。

一審法院合議庭組成人員

審判長：張曉明；代理審判員：王浩、許雅芳。

二審裁定書：上海市第二中級人民法院(1996)滬二中經(jīng)終字第1636號。二審法院合議庭組成人員

審判長：劉萍；代理審判員：潘明華、湯征宇。

與原告相同類型的產(chǎn)品，擠占了原告的產(chǎn)品市場，營業(yè)收入減少而受衣可綺服飾(上海)有限公司訴

周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公

司違反競業(yè)禁止規(guī)定要求返還

錢款糾紛案【提示】

本案涉及是否適用《公司法》有關(guān)競業(yè)禁止的規(guī)定，被告周寶軍并不屬于《公司法》規(guī)定的競業(yè)禁止的主體范圍，故原告的訴訟請求未獲支持。【案情】

原告(上訴人)：衣可綺服飾(上海)有限公司

被告(被上訴人)：周寶軍

被告(被上訴人)：上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司

衣可綺服飾(上海)有限公司訴

周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公

司1994年12月31日，經(jīng)青浦縣工商行政管理局變更登記，周寶軍成為上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司(以下簡稱中遠(yuǎn)公司)的主要股東，擁有60%的股份并擔(dān)任法定代表人、總經(jīng)理。1996年12月至1997年9月，周寶軍受聘到原告衣可綺服飾(上海)有限公司(以下簡稱衣可綺公司)工作，擔(dān)任技術(shù)及質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)人。此前，周寶軍因給原告維修機器等原因而與原告總經(jīng)理及董事長等相識。1996年12月，原告與中遠(yuǎn)公司已有業(yè)務(wù)往來。1997年2月27日，原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了一份服飾用肩襯生產(chǎn)合同，合同內(nèi)容經(jīng)原告董事長、總經(jīng)理同意，由原告總經(jīng)理與中遠(yuǎn)公司的廠長作為雙方代表在合同上簽字并加蓋雙方公章。周寶軍作為衣可綺公司的部門負(fù)責(zé)人，參與了該合同的簽訂過程，但未作為任何一方的代表在合同上簽字。合同簽訂前，由于該合作項目標(biāo)的較大，原告董事長曾到中遠(yuǎn)公司實地考察過。嗣后，原告與中遠(yuǎn)公司履行了合同的權(quán)利義務(wù)，1997年，原告向中遠(yuǎn)公司支付了加

1994年12月31日，經(jīng)青浦縣工商行政管理局變更登記，工款592022.77元，利潤為156762.05元，利潤率為26.5%；1998年原告向中遠(yuǎn)公司支付了加工款237886.59元，按26.5%的利潤率，中遠(yuǎn)公司獲利63039.94元；兩年間中遠(yuǎn)公司共獲利219801.99元。另外，原告在與中遠(yuǎn)公司簽訂加工合同的同時，與松江錦繡校服廠也簽訂了一份內(nèi)容類似的合同。而且，周寶軍在衣可綺公司任職期間，曾代表該公司對外簽訂過代購汽車、加工生產(chǎn)等合同5份。

原告衣可綺公司訴稱：周寶軍在受聘于原告公司(擔(dān)任生產(chǎn)部經(jīng)理)期間一直隱瞞其為中遠(yuǎn)公司法定代表人和主要股東的事實，欺騙原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了1997年2月27日的加工合同。根據(jù)我國《公司法》第五十九條、第六十一條有關(guān)董事、監(jiān)事、經(jīng)理忠實義務(wù)、競業(yè)禁止的規(guī)定，要求行使歸入權(quán)，判令兩被告返還所獲利潤219801.99元。

工款592022.77元，利潤為156762.05元，利潤率被告周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司辯稱：周寶軍為中遠(yuǎn)公司法定代表人、總經(jīng)理并擁有60%股份屬實。但周寶軍在衣可綺公司擔(dān)任技術(shù)科長而非生產(chǎn)部經(jīng)理；技術(shù)科長僅是部門負(fù)責(zé)人，并非公司法意義上的經(jīng)理，不具有全面管理公司的權(quán)利，當(dāng)然也不承擔(dān)公司董事、經(jīng)理、監(jiān)事應(yīng)盡的責(zé)任；周寶軍僅參與了合同的簽訂過程，并未代表任何一方在合同上簽字；合同本身對原告無不公平之處；如果要追究董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止的責(zé)任，也應(yīng)由中遠(yuǎn)公司來追究周寶軍，因為中遠(yuǎn)公司才是受害人?！緦徟小?/p>

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，不管周寶軍是原告的生產(chǎn)部經(jīng)理還是技術(shù)科長，均為公司的部門負(fù)責(zé)人，而非公司法意義上的經(jīng)理，不享有我國公司法第五十條有關(guān)經(jīng)理的法定概括授權(quán)，即便周寶軍在原告處任職時曾代表其對外簽訂過五份合同，也只

被告周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司辯稱：周寶軍為中遠(yuǎn)公司法能認(rèn)定為原告對周寶軍的特定授權(quán)。中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，原告用來生產(chǎn)服裝，雙方產(chǎn)品并非同種類或可替代的關(guān)系，而是一種加工協(xié)作關(guān)系，不構(gòu)成同業(yè)競爭，故對原告而言，周寶軍不應(yīng)適用競業(yè)禁止的規(guī)定。當(dāng)然，根據(jù)誠實信用原則，周寶軍在接受此類特定授權(quán)時應(yīng)對原告盡勤勉忠誠的義務(wù)。就1997年2月27日原告與中遠(yuǎn)公司簽定的生產(chǎn)合同而言，原告的簽字人為其總經(jīng)理，合同經(jīng)過原告董事長的同意，周寶軍只是參與了合同的簽訂過程，并未作為原告的代理人在合同上簽字。且在原告與中遠(yuǎn)公司合作前，原告總經(jīng)理、董事長與周寶軍已經(jīng)相識，原告董事長還曾到中遠(yuǎn)公司進行過實地考察，由于合同標(biāo)的較大，從有協(xié)作意向到簽約歷經(jīng)三個月，故合同的簽訂過程無不公正之處。就合同內(nèi)容而言，部分條款對中遠(yuǎn)公司較為嚴(yán)格，且與原告和松江錦繡校服廠同時簽定的肩襯生產(chǎn)合同條件基

能認(rèn)定為原告對周寶軍的特定授權(quán)。中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，原告本相同，與原告和以前其他合作者簽定的合同條件也基本一致，故原告與中遠(yuǎn)公司之間的加工合同內(nèi)容無顯失公平之處。原告的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條的規(guī)定，判決：對原告的訴訟請求不予支持。案件受理費5807元由原告承擔(dān)。

一審判決后，原告不服，提出上訴，認(rèn)為：周寶軍隱瞞其系中遠(yuǎn)公司法定代表人的身份，又擔(dān)任上訴人生產(chǎn)部門經(jīng)理，并利用職務(wù)便利，誘使上訴人與中遠(yuǎn)公司簽訂合同，違反有關(guān)法規(guī)，其所獲利益應(yīng)予返還。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審認(rèn)定事實屬實，予以確認(rèn)。周寶軍作為上訴人部門負(fù)責(zé)人，并非公司法意義上的經(jīng)理，經(jīng)上訴人授權(quán)，其方可行使相應(yīng)的職務(wù)行為。本案所涉加工合同，周寶軍僅為參與者，該合同的簽字人為上訴人總經(jīng)理，并加蓋了單位公章，且該合同內(nèi)容無顯失公平之處。周寶軍雖身兼中遠(yuǎn)公司法定代表人及

本相同，與原告和以前其他合作者簽定的合同條件也基本一致，故原上訴人部門負(fù)責(zé)人雙重身份，但上訴人與中遠(yuǎn)公司是加工協(xié)作關(guān)系，不構(gòu)成同業(yè)競爭，其對上訴人而言，不應(yīng)適用競業(yè)禁止的規(guī)定。原審據(jù)此認(rèn)定上訴人訴請無事實與法律根據(jù)，并無不當(dāng)。上訴人的上訴理由不能成立。由此判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費5807元由上訴人負(fù)擔(dān)?！驹u析】

本案涉及公司法競業(yè)禁止規(guī)制的運用，可謂近年來出現(xiàn)的新類型經(jīng)濟糾紛。此案最終并未認(rèn)定周寶軍違反競業(yè)禁止規(guī)則，其主要涉及以下兩個問題：1.究竟何為“競業(yè)”?2.部門經(jīng)理是否屬于“競業(yè)禁止”的范圍?

一、何謂“競業(yè)”——“競業(yè)”與“利益沖突交易”的區(qū)分

英美法系國家將董事、監(jiān)事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理作為受托人須對公司負(fù)有忠誠、個人利益服從公司利益之義務(wù)。大陸法系

上訴人部門負(fù)責(zé)人雙重身份，但上訴人與中遠(yuǎn)公司是加工協(xié)作關(guān)系，國家將董事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為一種特殊的委任關(guān)系，與普通民事受任人不同，董事、經(jīng)理在公司中的特殊地位決定了其每項經(jīng)營活動都直接關(guān)系著公司和股東的切身利益，因而這種委任具有更加緊密的信任性。我國《公司法》第五十九條第一款采取概括方式規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。”第六十一條對忠實義務(wù)的兩種最重要的類型即競業(yè)禁止和利益沖突交易分別作了規(guī)定，第一款為：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”第二款為：“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。”競業(yè)禁止是對

國家將董事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為一種特殊的委任關(guān)系，與普通民公司董事、經(jīng)理另立門戶自營或為他人經(jīng)營與公司同種類業(yè)務(wù)的同業(yè)競爭的規(guī)制，與公司本身沒有合同關(guān)系；利益沖突交易規(guī)制的則是公司董事、經(jīng)理與公司本身之間的合同和交易，兩者經(jīng)營的業(yè)務(wù)一般并非同種類，而且還往往是一種互補關(guān)系，只是作為合同雙方不可避免地具有利益沖突。同時，競業(yè)禁止與利益沖突交易在法律效果和私法救濟方面也有諸多不同，只有競業(yè)禁止才有歸入權(quán)的行使問題，而利益沖突交易則在于確認(rèn)董事、經(jīng)理與公司之間的合同是否有效，以及如何采用對無效合同的法律救濟方式。故“競業(yè)”應(yīng)當(dāng)僅僅指同業(yè)競爭，而不包括利益沖突交易。

公司董事、經(jīng)理另立門戶自營或為他人經(jīng)營與公司同種類業(yè)務(wù)的同業(yè)本案中，周寶軍擔(dān)任法定代表人的中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，由原告用來生產(chǎn)服裝，兩者產(chǎn)品間并非同種類和可替代的關(guān)系，而是一種加工協(xié)作關(guān)系。因而盡管周寶軍任職于原告公司，但是就原告與中遠(yuǎn)公司的加工合同而言，周寶軍顯然不構(gòu)成同業(yè)競爭，沒有違反競業(yè)禁止的義務(wù)。因而，原告行使歸入權(quán)的請求是難以獲得支持的。

二、競業(yè)禁止主體范圍的界定

我國《公司法》第五十九條、第六十一條均未將公司部門經(jīng)理包括在內(nèi)，然而，部門經(jīng)理顯然也應(yīng)對公司盡一定的勤勉忠誠的義務(wù)，否則有悖于誠實信用原則。但是，部門經(jīng)理對公司是否適用公司法上的忠實義務(wù)的規(guī)定?對此缺乏法律明文規(guī)定。由于公司的董事、經(jīng)理對公司具有廣泛的經(jīng)營管理權(quán)和對外代表權(quán)，因而為了防止董事、經(jīng)理在其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時損害公司利益，而將本應(yīng)屬于道德義務(wù)范疇的忠實義務(wù)從普通民事委任關(guān)系中分離出來，并通過立法程序上升為董事的法律義務(wù)。而且，這種義務(wù)

本案中，周寶軍擔(dān)任法定代表人的中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，由具有強制性，不容公司章程選擇。部門經(jīng)理由于在公司中的權(quán)利有限，沒有成為公司法上忠實義務(wù)的法定主體。對于忠實義務(wù)的違反所承擔(dān)的是一種特定的法定侵權(quán)責(zé)任，其主體應(yīng)有明確界定，不應(yīng)當(dāng)將法律化的道德義務(wù)通過擴張解釋加之于法律本沒有要求的主體之上。因而，公司部門經(jīng)理不應(yīng)當(dāng)成為公司法競業(yè)禁止的主體。部門經(jīng)理作為公司聘任的職員應(yīng)當(dāng)忠實履行其與公司之間的委任合同，否則便構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。將部門經(jīng)理與公司的關(guān)系通過合同法調(diào)整更具有合理性，也保持了法律體系的統(tǒng)一。

本案中，周寶軍為原告的部門負(fù)責(zé)人，而非公司法意義上的經(jīng)理，不享有公司法第五十條有關(guān)經(jīng)理的法定概括授權(quán)，不構(gòu)成對原告競業(yè)禁止義務(wù)的違反。一審判決書：上海市浦東新區(qū)人民法院(1998)浦經(jīng)初字第3526號。一審法院獨任審判

代理審判員：茆榮華。二審判決書：上海市第一中級人民法院(1999)滬一中經(jīng)終字第485號。

二審法院合議庭組成人員

審判長：王鳳娣；代理審判員：胡慧娟、何玲。

具有強制性，不容公司章程選擇。部門經(jīng)理由于在公司中的權(quán)利有限管樺虛報注冊資本案公訴機關(guān)：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市人民檢察院。

被告人：管樺，男，２８歲，原系烏魯木齊市華榮典當(dāng)行經(jīng)理，１９９７年８月６日被逮捕。

辯護人：段志剛、王虹，新疆賽德律師事務(wù)所律師。

案情介紹

新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市人民檢察院以被告人管樺犯虛報注冊資本罪，向新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院提起公訴。

起訴書指控：被告人管樺編造虛假的證明文件，使用虛假的資信證明，騙取了烏魯木齊市仁立實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱仁立公司）的營業(yè)執(zhí)照。管樺的行為觸犯了刑法，已構(gòu)成虛報注冊資本罪，請依法判處。

被告人管樺辯稱：我沒有編造過證明文件。

管樺虛報注冊資本案管樺的辯護人認(rèn)為：管樺在主觀上沒有虛報注冊資本、騙取工商登記的故意，事實上在公司成立后，也補足了公司的資金，這有卷內(nèi)的進帳單證實，并且管樺的行為未造成嚴(yán)重后果，也不涉及其他犯罪，故只是一般行政違法行為，不構(gòu)成刑法規(guī)定的虛報注冊資本罪。

烏魯木齊市中級人民法院經(jīng)審理查明：

被告人管樺原是新疆農(nóng)業(yè)銀行國際業(yè)務(wù)部的職工，管為了公司名義加入烏魯木齊典當(dāng)行業(yè)，決定設(shè)立一個公司。１９９６年１月，管樺遂向無業(yè)人員余小江授意，填寫了一份申請開辦仁立公司的表格。隨后，管樺背著岳母胡娟芬使用其身份證和照片，編造了一份胡娟芬投資５８萬元加入仁立公司的書面申請；又利用與新疆海華物業(yè)管理公司經(jīng)理馬志茂經(jīng)營上的關(guān)系，在馬志茂不明真相的情況下，使用馬志茂的身份證、照片和公司公章，編造了一份馬志茂投資４０萬元加入仁

管樺的辯護人認(rèn)為：管樺在主觀上沒有虛報注冊資本、騙取工商立公司的書面申請。為了取得資信證明，管樺還編造了一份內(nèi)容為"烏魯木齊市仁立實業(yè)發(fā)展有限公司是我行的客戶之一，已在我行開立賬戶。該公司的存款余額１９９６年１月２４日為１００萬元整"的打印件，找到當(dāng)時任中國農(nóng)業(yè)銀行烏魯木齊市兵團支行開發(fā)區(qū)支行（以下簡稱開發(fā)區(qū)支行）行長的馬文學(xué)，要求馬文學(xué)為其加蓋銀行公章。馬文學(xué)出于為本行"攬客戶、拉存款"的目的，在管樺制作的虛假資信證明上加蓋了開發(fā)區(qū)支行公章。管樺持此虛假資信證明到新疆英特審計事務(wù)所要求驗資。該事務(wù)所見管樺持有金融機構(gòu)出具的資信證明，就未實際驗資而出具了"烏魯木齊市仁立公司擁有資金１００萬元，其中胡娟芬投資５８萬元，馬志茂投資５０萬元，余小江投資２萬元"的所謂驗資證明。管樺還編造了一份虛假房屋租賃合同，用以證明仁立公司有經(jīng)營場所。１９９６年１月２９日，管樺憑此一系列虛假的證明，在無分文資金到位的情況下，到烏魯木齊市工商行政管理局申請設(shè)立仁立公司。該局認(rèn)為管樺提供的書面

立公司的書面申請。為了取得資信證明，管樺還編造了一份內(nèi)容為"證明符合公司注冊登記的條件，便給其制發(fā)了仁立公司營業(yè)執(zhí)照，核定的經(jīng)營范圍是"五金交電"。管樺隨后以仁立公司的名義在銀行開立了３個帳戶。

仁立公司成立后，對外沒有進行任何與"五金交電"有關(guān)的經(jīng)營活動。１９９６年６月，仁立公司和新疆金穗物業(yè)管理有限公司等４家公司各出資２５萬元，開辦了烏魯木齊市華榮典當(dāng)行，被告人管樺出任董事長。開