第9組-建設工程施工合同內部承包制度法律

建設工程施施工合同內內部承包制制度法律問問題研究匯報小組：：第九組匯匯報人：：王潤龍小組成員：：牛斌斌、劉劉浩浩、馬建華華、申麗娟娟、羅上劍劍、牛洪強強、郭文豪豪李博博、肖爽爽、歐歐陽銳、劉劉帝波、王王梅翠、譚譚宇含、代代親親石家莊二〇一九年年八月一、課題背背景二、內部承承包制度當當前現(xiàn)狀三、相關法法律法規(guī)四、研究思思路及方法法五、研究意意見建議六、結論論目錄錄CONTENTS中國鐵建股股份有限公公司一、課題背背景目錄錄CONTENTS中國鐵建股股份有限公公司背景針對轉包問問題，該管管理辦法第第八條明確確規(guī)定“母公司承承接建筑工工程后將所所承接工程程交由具有有獨立法人人資格的子子公司施工工的情形””屬于轉包行行為。實際上，住住建部此次次出臺的管管理辦法做做出上述規(guī)規(guī)定并非立立法上的創(chuàng)創(chuàng)新，從法法律上來說說，此種行行為屬于轉轉包是沒有有任何疑問問，此次住住建部只是是進一步予予以了明確確，但由于于在實務中中，對此類類轉包行為為的查處力力度不大，，企業(yè)一直直按此種違違法模式操操作也都習習以為常了了，便忽略略了其中所所存在的一一些法律風風險。2019年年1月3日日，住建部部頒布了《《建筑工程程施工發(fā)包包與承包違違法行為認認定查處管管理辦法》》建市規(guī)[2019]1號文，其其中對建建筑工程程施工領領域的違違法發(fā)包包、分包包、轉包包、資質質掛靠等等違法行行為的認認定進行行了具體體規(guī)定。。法律法規(guī)規(guī)轉包行為為工程實務務轉包行為為工程實務務法律法規(guī)規(guī)二、內部部承包制制度當前前現(xiàn)狀目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司現(xiàn)狀狀：集團公司司資質等等級較高高，本級級施工管管理人員員匱乏。。工程公司司資質等等級較低低，承攬攬能力受受資質限限制。工程內部部承包合合同：集團中標標后，設設立局項項目部或或托管給給工程公公司，并并將工程程全部內內容分包包給所屬屬各工程程公司進進行施工工，并收收取一定定管理費費，集團團與工程程公司之之間簽訂訂相應分分包協(xié)議議。二、內部部承包制制的當前前現(xiàn)狀三、相關關法律法法規(guī)目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司三、相關關法律法法規(guī)12342019年1月7日住房和城城鄉(xiāng)建設設部印發(fā)發(fā)《建筑筑工程施施工發(fā)包包與承包包違法行行為認定定查處管管理辦法法的通知知》建市市規(guī)[2019]1號號文。2014年8月4日住房城鄉(xiāng)鄉(xiāng)建設部部印發(fā)《《建筑工工程施工工轉包違違法分包包等違法法行為認認定查處處管理辦辦法(試行)的通知》》建市[2014]118號文。2017年9月4日全國人人大《對對建筑施施工企業(yè)業(yè)母公司司承接工工程后交交由子公公司實施施是否屬屬于轉包包以及行行政處罰罰兩年追追溯期認認定法律律適用問問題的意意見》法工辦發(fā)發(fā)[2017]223號文。2019年7月12日國鐵集集團印發(fā)發(fā)《鐵路路建設項項目施工工專業(yè)分分包管理理辦法的的通知》》鐵建設設[2019]16號文。（對可分分包范圍圍做詳細細規(guī)定））四、研究究思路及及方法目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司12在實務操作中，母公司之所以將其承接的工程全部交由子公司施工的情形普遍存在，主要原因在于以下幾個方面：第一：

在工程投標時，由于子公司的業(yè)績或資質條件缺乏一定的競爭力，為了提高中標的可能性，順利中標項目，會以母公司的名義參與投標。待項目中標后，母公司再將工程全部交由子公司施工。第二：

部分地方政府出于地方保護或稅收考慮，強制要求工程企業(yè)必須在工程項目所在地注冊或設有分子機構，導致工程企業(yè)不得不通過集團內部公司之間的合作來滿足地方政府要求。四、研究究思路及及方法

稅務機關對集團部門轉包行為認定較為寬松，給工程企業(yè)帶來認識上的誤區(qū)。2017年國家稅務總局發(fā)布《關于進一步明確營改增有關征管問題的公告》（2017年11號文），該公告第二條規(guī)定：“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內部授權或者三方協(xié)議等方式，授權集團內其他納稅人(以下稱“第三方”)為發(fā)包方提供建筑服務，并由第三方直接與發(fā)包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實際提供建筑服務的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進項稅額?！倍悇湛偩值纳鲜鲆?guī)定，實際變相認可了集團內部的轉包行為，工程企業(yè)據此誤認為集團內部的轉包行為具有合法性。3四、研究究思路及及方法第三三：五、研究究意見建建議目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司組建聯(lián)合體有兩種形式：

1.在投標階段，提前做好策劃，安排子公司與母公司組建聯(lián)合體進行投標。2.項目中標并簽訂建設合同后，經業(yè)主書面同意，母子公司以內部授權或者三方協(xié)議等方式，組建聯(lián)合體。

在聯(lián)合體模式下，子公司與母公司可以自行進行內部責任分工，實現(xiàn)資源最優(yōu)的配置。但需注意的是，管理辦法規(guī)定：聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方。也就是說，母公司和子公司采取聯(lián)合體方式承接工程的，母公司不得只收管理費，而不承擔任何施工的管理責任。母子公司組建聯(lián)合體五、研究究意見建建議一

母公司承攬，設立項目部，調用具體實施的子公司相應人員直接進行現(xiàn)場施工管理。受社保等問題影響，項目主要管理人員仍需依母公司具有相關職業(yè)資格的人員任職。（子公司收益如何轉回仍是問題）母公司承攬并直接管理五、研究究意見建建議三二根據有關關法律規(guī)規(guī)定，分分公司屬屬于總公公司的內內部分支支機構，，不具有有獨立的的法人資資格，與與總公司司屬于同同一法人人主體，，如果總總公司將將承接的的工程全全部交由由分公司司施工，，并不發(fā)發(fā)生合同同權利義義務的轉轉移，不不屬于轉轉包或分分包行為為，并不不違反法法律規(guī)定定。通過設立立分公司司模式，，將工程交交由分公公司實施施四根據有關關法律規(guī)規(guī)定，轉轉包或違違法分包包，一般般僅指工工程施工工作業(yè)權權利義務務的轉移移，設備備材料采采購、物物資運輸輸、工程程安保、、系統(tǒng)調調試等服服務并非非施工范范圍，母母公司可可以將相相關工作作委托子子公司實實施，與與子公司司簽訂相相關合同同。將工程設設備、材材料采購購等非工程施施工類工工作交由由子公司司實施

根據有關法律規(guī)定，承包人可以將非主體性、關鍵性工程交由其他有資質的單位實施，總公司將部分施工作業(yè)分包給分公司，并不違反法律規(guī)定。特別是在EPC模式下，設計單位作為總承包商的情況下，可以將全部施工工作發(fā)包給具有施工資質的單位，也可以把全部設備材料采購工作對外分包。通過分包的方式，將項目部分工作交由子公司施工五、研究究意見建建議六五在此種模模式下，，母公司司和子公公司之間間并非工工程分包包或轉包包合同關關系，而而是咨詢詢服務關關系，法法律并未未對此進進行禁止止。但需關注注工程承承包合同同中是否否對此有有相關的的限制性性規(guī)定，，是否會會存在合合同違約約問題，，需要母母公司在在簽訂工工程承包包合同時時，提前前做好安安排。母子公司司通過簽簽訂工程程管理咨咨詢服務務合同的的模式，，將工程程施工的的組織管管理工作作交由子子公司實實施（適用于于EPC項目模模式）六、結論論目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司采取上述述幾種方方式，工工程企業(yè)業(yè)可以在在一定程程度上，，合法