2021年春季全國《法律職業(yè)資格考試》試卷（二）基礎(chǔ)試卷含答案

PAGE頁碼472021年春季全國《法律職業(yè)資格考試》試卷（二）基礎(chǔ)試卷含答案二、單項選擇題（共40題，每題1分，每題的備選項中，只有二個最正確或最符合題意）。1、以下勞動關(guān)系中，哪個不適用勞動法的規(guī)定A、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與其職工之間的關(guān)系B、某家庭與其聘用的保姆之間的關(guān)系C、個體老板與其雇工之間的關(guān)系D、國家機關(guān)與實行勞動合同制的工勤人員之間的關(guān)系【參考答案】：B【解析】：本題考核勞動法的調(diào)整對象。勞動法規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。在本題中，勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系是不同的，具有長期性。而家庭與其聘用的保姆之間不屬于勞動關(guān)系。由于國家機關(guān)和實行勞動合同制的工勤人員，不屬于政府內(nèi)的公務(wù)員關(guān)系，因此同樣屬于勞動關(guān)系，適用勞動法。2、下列哪一做法不屬于公務(wù)員交流制度？（）。A、沈某系某高校副校長，調(diào)入國務(wù)院某部任副司長B、劉某系某高校行政人員，被聘為某區(qū)法院書記員C、吳某系某國有企業(yè)經(jīng)理，調(diào)入市國有資產(chǎn)管理委員會任處長D、鄭某系某部人事司副處長，到某市掛職擔(dān)任市委組織部副部長【參考答案】：B3、王某為某中學(xué)初一年級的老師，其學(xué)生李某多次主動與之發(fā)生性關(guān)系；此外，王某還與網(wǎng)絡(luò)上結(jié)識的一名自稱是大學(xué)生的張某(發(fā)育成熟)進行過性交易，經(jīng)查李某和張某當(dāng)時都只有13歲。對于王某的行為：（）A、和李某的行為成立強奸罪，和張某的行為不成立犯罪B、和兩名幼女發(fā)生性關(guān)系的行為都構(gòu)成奸淫幼女罪C、和李某的行為成立奸淫幼女罪，和張某的行為不成立犯罪D、和張某的行為成立嫖宿幼女罪，和李某的行為不成立犯罪【參考答案】：A【考點】在特定犯罪構(gòu)成下行為人的主觀認(rèn)識申“明知”的程度【解析】《最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》指出：行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰。注意司法解釋關(guān)于具體罪名名稱的確定，排除BCD。而行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。4、區(qū)房管局向某公司發(fā)放房屋拆遷許可證。被拆遷人王某向區(qū)房管局提出申請，要求公開該公司辦理拆遷許可證時所提交的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，區(qū)房管局作出拒絕公開的答復(fù)。對此，下列哪一說法是正確的？（）A、王某提出申請時，應(yīng)出示有效身份證件B、因王某與申請公開的信息無利害關(guān)系，拒絕公開是正確的C、因區(qū)房管局不是所申請信息的制作主體，拒絕公開是正確的D、拒絕答復(fù)應(yīng)自收到王某申請之日起一個月內(nèi)作出【參考答案】：C5、甲國和乙國簽訂了一項解決民商事法律沖突的協(xié)定，其中規(guī)定：“離婚適用受理案件的法院所在地法律?！痹撘?guī)定屬于下列哪種規(guī)范?A、間接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的沖突規(guī)范B、直接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的沖突規(guī)范C、間接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的實體性規(guī)范D、直接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的實體性規(guī)范【參考答案】：A【解析】：國際民商事法律沖突的解決方法主要有兩種：一種是實體法解決方法，這是直接調(diào)整的方法；另一種是沖突法解決方法，這是間接調(diào)整的方法。實體法解決方法就是通過制定國內(nèi)或國際的民商事實體規(guī)范來直接確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，從而避免或消除法律沖突。沖突法解決方法，即在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某類國際民商事法律關(guān)系受何種法律調(diào)整或支配，而不直接規(guī)定如何調(diào)整國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的實體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種方法?！半x婚適用受理案件的法院所在地法律”，沒有直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只指出適用法院地法律來調(diào)整涉外離婚法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，是沖突規(guī)范，這是間接調(diào)整法律沖突的方法。故A選項正確，BCD選項錯誤。本題的應(yīng)選項為A。6、某電視臺攝制電視劇《勇敢歷程》，編劇丙根據(jù)馬某撰寫的人物傳記《勇敢歷程》創(chuàng)作了劇本，演員王某在劇中扮演勇敢歷程，該電視劇的著作權(quán)歸誰享有？A、丙B、電視臺C、王某D、馬某【參考答案】：B【解析】：本題涉及電視作品的著作權(quán)問題。依據(jù)《著作權(quán)法》第15條規(guī)定，電影作品或者類似方法創(chuàng)作作品的著作權(quán)由制片者享有，編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。故本題選項為B。7、甲有天然奇石一塊，不慎丟失。乙誤以為無主物撿回家，配以基座，陳列于客廳。乙的朋友丙十分喜歡，乙遂以之相贈。后甲發(fā)現(xiàn)，向丙追索。下列選項哪一個是正確的?A、奇石屬遺失物，乙應(yīng)返還給甲B、奇石屬無主物，乙取得其所有權(quán)C、乙因加工行為取得奇石的所有權(quán)D、丙可以取得奇石的所有權(quán)【參考答案】：A【解析】：甲丟失奇石，奇石應(yīng)當(dāng)屬于遺失物，而非無主物。根據(jù)《民法通則》第七十九條規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對上繳的單位或者個人，給予表揚或者物質(zhì)獎勵。拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而支出的費用由失主償還。因此本題中奇石的所有權(quán)仍然歸屬甲。乙對奇石首先是以為無主物撿回家，但是并不能基于先占獲得所有權(quán)。隨后“配以基座”的加工行為也無法考證加工形成的價值和原奇石的價值大小，因此不能取得所有權(quán)。隨后乙將奇石贈送給丙，乙是無權(quán)處分，丙并不能夠通過善意取得制度獲得所有權(quán)，因此奇石的所有權(quán)仍然歸屬于甲，因此A選項的說法正確。8、某合伙組織起字號為“通過商場”，由甲、乙、丙合伙經(jīng)營，其中甲出資40％，乙、丙各出資30％。甲被推選為負責(zé)人．在與丁的訴訟中，甲放棄“通達商場”對丁的債權(quán)5萬元。乙、丙知道后表示反對。甲的這一行為的效力如何？A、甲放棄債權(quán)的行為無效，因為未取得乙、丙的同意B、甲放棄債權(quán)的行為部分無效，即對乙、丙的份額不發(fā)生效力C、甲放棄債權(quán)的行為效力未定，即取得乙、丙的同意發(fā)生法律效力D、甲放棄債權(quán)的行為有效【參考答案】：A【解析】：根據(jù)《民事訴訟法》第54條規(guī)定“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意?！彼员绢}答案選A?！咀⒁狻浚罕绢}存在爭議，有些學(xué)者認(rèn)為D為本題正確答案。爭議的關(guān)鍵點在于題干中的合伙組織能否認(rèn)定為合伙企業(yè)。司法部的答案認(rèn)為，題干中的合伙組織應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合伙企業(yè)。《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的第三人?！奔鬃鳛樨撠?zé)人，其放棄債權(quán)的行為有效。9、下列關(guān)于行政法規(guī)解釋的哪種說法是正確的？A、國務(wù)院各部門可以根據(jù)國務(wù)院授權(quán)解釋行政法規(guī)B、行政法規(guī)條文本身需要作出補充規(guī)定的，由國務(wù)院解釋C、在審判活動中行政法規(guī)條文本身需要進一步明確界限的，由最高人民法院解釋D、對具體應(yīng)用行政法規(guī)的問題，各級政府可以請求國務(wù)院法制機構(gòu)解釋【參考答案】：B10、甲到乙超市購物，將內(nèi)裝手提電腦的包放入超市自助存包處，該寄存處貼有醒目說明：“貴重物品請勿寄存”“如寄存物品丟失，一律賠償100元。”甲購物返回后，發(fā)現(xiàn)包已丟失，于是找到超市理論，超市只同意賠償100元，為此與甲發(fā)生糾紛。下列說法正確的是：A、該條款有效，超市應(yīng)賠償甲100元B、該條款無效，超市應(yīng)按實際價值賠償C、該條款可撤銷，超市應(yīng)按實際價值賠償D、超市存在重大過錯，應(yīng)按實際價值賠償【參考答案】：A【解析】：根據(jù)《合同法》第375條的規(guī)定，寄存人寄存貴重物品的，應(yīng)當(dāng)向保管人說明，由保管人驗收或者封存，因寄存人未聲明，該物品損毀、滅失的，保管人可以只按照一般物品予以賠償。本題中超市已經(jīng)提示“貴重物品請勿寄存”，且明示丟失物品賠償100元，再根據(jù)上述法條規(guī)定，超市賠償100元是于法有據(jù)的，A選項正確。《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！逼渲?2條是合同無效的情形，53條是免責(zé)條款無效的情形，超市一律賠償100元的規(guī)定已經(jīng)明示，并且提示貴重物品不要寄存，該條款也并沒有免除自己責(zé)任，加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，因此，該條款有效，BC選項錯誤。因該條款有效，超市的賠償就可以按這一條款進行，即賠償甲100元，D選項錯誤。11、《著作權(quán)法》第2條第2款規(guī)定：“外國人的作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表的，依照本法享有著作權(quán)”。下列關(guān)于外國人作品的保護的陳述中，哪個是正確的：A、外國人的作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表的，其保護期自創(chuàng)作完成之日起計算。B、外國人作品在中國境外首先出版后，三十天內(nèi)在中國境內(nèi)出版的，視為該作品同時在中國境內(nèi)出版C、外國人的作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表的，其保護期自發(fā)表之日起計算。D、外國人作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表，此處的“發(fā)表”可以用任何一種形式發(fā)表，如復(fù)制、展覽等。【參考答案】：B【解析】：《著作權(quán)法實施條例》第7條規(guī)定：著作權(quán)法第2條第3款規(guī)定的首先在中國境內(nèi)出版的外國人、無國籍人的作品，其著作權(quán)自首次出版之日起受保護。此處強調(diào)是“出版”，其保護也是從“出版之日”起算，故選項A選項、C錯誤、選項D錯誤。第8條規(guī)定：外國人、無國籍人的作品在中國境外首先出版后，30日內(nèi)在中國境內(nèi)出版的，視為該作品同時在中國境內(nèi)出版。故選項B正確。12、當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在何時提出？A、申請仲裁之時B、仲裁庭首次開庭之前C、仲裁裁決作出之前D、仲裁程序終結(jié)之別【參考答案】：B【解析】：《仲裁法》第20條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！?3、下列貿(mào)易術(shù)語中，哪一種風(fēng)險自貨物在裝運港越過船艙時轉(zhuǎn)移？A、FOB、FCA、CIFB、FCA、FAS、FOBC、FOB、CIF、CFRD、CFR、FCA、FAS【參考答案】：C【解析】：見《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋規(guī)則》F組、C組。14、根據(jù)《會計法》規(guī)定，作為會計監(jiān)督的手段，會計機構(gòu)、會計人員對記載不準(zhǔn)確、不完整的原始憑證，有權(quán)作出什么樣的決定？A、不予受理B、予以退回，要求更正、補充C、予以糾正和制止D、向單位領(lǐng)導(dǎo)出具書面意見，要求處理【參考答案】：B【解析】：本題涉及會計人員權(quán)利職責(zé)?！稌嫹ā返?4條第2款：會計機構(gòu)、會計人員必須按照國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定對原始憑證進行審核，對不真實、不合法的原始憑證有權(quán)不予接受，并向單位負責(zé)人報告；對記載不準(zhǔn)確、不完整的原始憑證予以退回，并要求按照國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定更正、補充15、下列哪項說法是正確的?A、不起訴決定書可以向被不起訴的未成年人及其法定代理人公開宣布B、人民檢察院審查未成年人與成年人共同犯罪案件，一律應(yīng)當(dāng)將未成年人與成年人分案起訴C、對于分案起訴的未成年人與成年人共同犯罪案件，必須同時移送人民法院D、對未成年被告人提起公訴，應(yīng)當(dāng)將有效證明該未成年人年齡的材料作為主要證據(jù)復(fù)印件之一移送人民法院【參考答案】：D【考點】未成年人刑事案件特殊程序【解析】D。根據(jù)《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的決定》第22條規(guī)定：“不起訴決定書應(yīng)當(dāng)向被不起訴的未成年人及其法定代理人公開宣布，并闡明不起訴的理由和法律依據(jù)。不起訴決定書應(yīng)當(dāng)送達被不起訴的未成年人及其法定代理人，并告知其依法享有的權(quán)利。”所以A項錯誤。第23條規(guī)定：“Ⅲ人民檢察院審查未成年人與成年人共同犯罪案件，一般應(yīng)當(dāng)將未成年人與成年人分案起訴?！彼訠項的說法是錯誤的，是“一般應(yīng)當(dāng)分案起訴”，但是也存在例外情形。第24條規(guī)定：“對于分案起訴的未成年人與成年人共同犯罪案件，一般應(yīng)當(dāng)同時移送人民法院?！彼訡項是錯誤的，同樣存在例外情形。第27條規(guī)定：“對未成年被告人提起公訴，應(yīng)當(dāng)將有效證明該未成年人年齡的材料作為主要證據(jù)復(fù)印件之一移送人民法院?！庇纱丝梢?，D項是正確的。16、甲駕車在某路段行駛時，與乙駕駛的車輛相刮，致使甲的車受損，甲下車對乙進行毆打造成輕微傷后駕車離去。公安機關(guān)為查處此案，對甲進行傳喚，甲卻回避。公安機關(guān)為使甲來接受調(diào)查，將甲的汽車扣押。公安機關(guān)的扣車行為屬于（）A、行政強制執(zhí)行B、行政征收C、行政處罰D、行政強制措施【參考答案】：D【解析】A錯D對，行政強制措施，是指行政機關(guān)為了預(yù)防、控制某種正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)，或者為保全證據(jù)、確保案件查處工作順利進行，而依法采取的對相對人的人身、財產(chǎn)加以暫時性強制限制，使其保持一定狀態(tài)的行政行為。行政強制執(zhí)行，是指在行政相對人不履行法定義務(wù)時，由行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院依法采取強制的手段，迫使其履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行政行為。行政強制執(zhí)行與行政強制措施的區(qū)別在于i行政強制執(zhí)行的目的是義務(wù)的履行，因此以義務(wù)人不履行義務(wù)為前提；而行政強制措施目的在于使當(dāng)事人的人身與財產(chǎn)保持一定狀態(tài)，從而預(yù)防、制止違法行為或危險狀態(tài)的發(fā)生，或保全證據(jù)等，它不以義務(wù)人不履行義務(wù)為必要的前提；行政強制執(zhí)行的主體包括行政機關(guān)和人民法院；而行政強制措施的主體只有行政主體。綜上所述，本題中公安機關(guān)的扣車行為屬于行政強制措施。B錯，行政征收。是指行政機關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，強制地、無償?shù)叵蛐姓鄬θ苏骷欢〝?shù)額的金錢或?qū)嵨锏男姓袨?。C錯，行政處罰，是指享有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，對違反行政法律規(guī)范、依法應(yīng)當(dāng)給予處罰的行政相對人所實施的法律制裁行為。包括警告，罰款，沒收違法所得和沒收非法財物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照，行政拘留。法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰等。17、下列關(guān)于刑事訴訟中程序公正含義的表述哪一項不正確？A、訴訟參與人對訴訟能充分有效地參與B、程序違法能得到救濟C、刑事訴訟程序能得到遵守D、刑事訴訟判決結(jié)果符合事實真相【參考答案】：D18、英國公民甲在中國向韓國公民乙簽發(fā)一張匯票，匯票指明付款人為在日本的丙。若乙不慎將該匯票遺失，依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，乙請求保全票據(jù)權(quán)利的程序應(yīng)適用何國法律？A、英國法B、韓國法C、中國法D、日本法【參考答案】：D【解析】：《票據(jù)法》第101條規(guī)定：“票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序，適用付款地法律?！北绢}中付款地為日本，所以應(yīng)該適用日本法，故ABC選項錯誤，D選項正確。本題的應(yīng)選項為D。19、1999年5月1213，底某與王某簽訂了借款協(xié)議，底某向王某借款10萬元，定于2000年5月12日返還。協(xié)議書經(jīng)公證處公證。公證書上寫明：如果債務(wù)人不履行義務(wù)，屆時可申請強制執(zhí)行。合同簽訂后，王某如實履行了合同義務(wù)。但是，2000年5月12日底某卻沒有還款，王某以底某未履行合同義務(wù)為由，向法院申請執(zhí)行。本案可由哪一個法院執(zhí)行?()A、公證處所在地人民法院B、底某財產(chǎn)所在地人民法院C、王某住所地人民法院D、底某住所地或王某住所地人民法院【參考答案】：B【考點】執(zhí)行案件的管轄、詳解：根據(jù)《民事訴訟法意見》第256條的規(guī)定，《民事訴訟法》第201條第2款規(guī)定的由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，包括仲裁裁決書、公證債權(quán)文書。其他法律文書由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行人的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。所以，本案可由底某住所地或者底某財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行，只有B項符合答案。20、甲乙簽訂一份運輸合同，要求乙將價值100萬元的藥品運往丙公司。因乙的車輛當(dāng)天全部外出，乙遂委托個體運輸戶張某代運，并約定了運價。由于當(dāng)天下大雨，張某不能按時運到，就宿于某旅館。旅館有車庫，但張某為省錢，將車停在河堤旁。當(dāng)晚山洪暴發(fā)，沖倒車輛，致使藥品損失大半。對此損失應(yīng)由誰賠償？A、由甲醫(yī)藥公司賠償B、由乙運輸公司賠償C、由張某賠償D、由乙運輸公司和張某共同賠償【參考答案】：B【解析】：法律關(guān)系的確定及運輸合同中承運人的責(zé)任《合同法》第84條：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！钡?21條：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！钡?11條：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”在本題中，根據(jù)民法基本理論可知，張某并非運輸合同當(dāng)事人，乙運輸公司才是承運人。因此根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，乙運輸公司應(yīng)對運送過程中造成的貨物的滅失負賠償責(zé)任。21、企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)從事經(jīng)營？A、核準(zhǔn)登記的B、主管機關(guān)批準(zhǔn)的C、企業(yè)章程規(guī)定的D、董事會討論決定的【參考答案】：A【解析】：詳見《民法通規(guī)》第42，43條。第42條“【經(jīng)營范圍】企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！钡?3條“【法人責(zé)任】企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！?2、對主物與從物的關(guān)系，下列說法中正確的是A、從物屬于主物的構(gòu)成部分B、從物所有權(quán)只在當(dāng)事人有特別約定時,才隨主物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移C、從物必須依附于主物而存在D、從物與主物的所有權(quán)人是同一人【參考答案】：D【解析】：主物與從物是根據(jù)兩個獨立存在的物在法律效力中的主從關(guān)系進行的劃分。只有屬于同一個所有人的兩個獨立存在的、要互相結(jié)合才能發(fā)生效用的物，才構(gòu)成主物與從物的關(guān)系。如果是不同所有人的物，不產(chǎn)生主物和從物的關(guān)系。區(qū)分主物和從物的法律意義在于，如果法律或者合同沒有相反規(guī)定時，從物的所有權(quán)隨主物的所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移。據(jù)此，選項D應(yīng)選。23、2004年5月甲在工商部門登記為個體工商戶，領(lǐng)取了字號為“太陽飯店”的營業(yè)執(zhí)照，甲與其妻乙共同經(jīng)營。2005年甲又欲開一飯店，準(zhǔn)備取字號為“幸福飯店”，甲向戌借款3萬元，借后不久戌即要求返還，應(yīng)以誰為被告提起訴訟？A、太陽飯店B、幸福飯店C、甲與乙D、甲【參考答案】：C【解析】：《民訴意見》第46條規(guī)定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主和實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人?！北緱l規(guī)定的個體工商戶的訴訟地位的含義有二：（1）以業(yè)主為訴訟當(dāng)事人；（2）業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以二者為共同訴訟人。本案中實際經(jīng)營者為甲、乙二人，所以甲、乙為共同被告。考查個體工商戶的訴訟主體地位的確定，這是考查考生對《民通意見》與民事訴訟法不同內(nèi)容的規(guī)定的理解。本題之解答，仰仗考生對《民通意見》第41條與《民訴意見》第46條的完整理解。前者的規(guī)定與后者第1款完全相合，但后者第2款卻增加了前者所不具備的內(nèi)容。許多考生之所以選擇了D項，是因為只注意到了《民通意見》第41條的規(guī)定，而未注意到《民訴意見》第46條之規(guī)定。24、下列案件事實中，并非由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的是：A、甲公司訴乙公司侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，對于乙公司產(chǎn)品的制造方法不同于甲公司的專利方法B、李某訴供電局安裝的高壓線過低而電死其牛，對于供電局已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的事實C、胡某訴吳某飼養(yǎng)的狼狗咬傷自己，對于胡某有故意的事實D、曾某訴某公司產(chǎn)品存在嚴(yán)重缺陷致使自己人身傷害，就產(chǎn)品存在嚴(yán)重缺陷的事實【參考答案】：D【解析】：《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定：“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；”《侵權(quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定：“未經(jīng)許可進入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任。”《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任?！备鶕?jù)以上法條的規(guī)定，ABC選項是專利侵權(quán)、高危區(qū)域、飼養(yǎng)動物侵權(quán)的情形，所列事項是被告舉證的，ABC選項不應(yīng)當(dāng)選。D選項的產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)產(chǎn)品損害缺陷的事實由原告舉證，D選項應(yīng)當(dāng)選。25、某銀行以某公司未償還貸款為由向法院起訴．法院終審判決認(rèn)定其請求已過訴訟時效，予以駁回。某銀行向某縣政府發(fā)函，要求某縣政府落實某公司的還款責(zé)任。某縣政府復(fù)函：“請貴行繼續(xù)依法主張債權(quán)．我們將配合做好有關(guān)工作。”爾后，某銀行向法院起訴，請求某縣政府履行職責(zé)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，某縣政府已履行相應(yīng)職責(zé)，某銀行的債權(quán)不能實現(xiàn)的原因在于其主張債權(quán)時已超過訴訟時效。下列哪一選項是錯誤的?A、本案應(yīng)由中級法院管轄B、因法院的生效判決已對某銀行與某公司的民事關(guān)系予以確認(rèn)，某縣政府不能重新進行確定C、法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)某縣政府的復(fù)函合法D、法院應(yīng)當(dāng)判決駁回某銀行的訴訟請求【參考答案】：C【考點】行政訴訟的管轄、行政訴訟的判決【解析】行政訴訟的管轄可以分為法定管轄和裁定管轄。法定管轄包括級別管轄與地域管轄。其中，級別管轄中最容易考查中級人民法院管轄。A項考查的是級別管轄。關(guān)于中級法院的管轄主要規(guī)定在《行政訴訟法》第14條、《行訴解釋》第8條及《最高人民法院關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》對《行訴解釋》第8條第(1)項的修正中。其中被告為縣級以上人民政府的案件由中級法院管轄，但是以縣政府名義辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的案件可以除外。本題中，某銀行向法院起訴，請求某縣政府履行職責(zé)，屬于被告為縣級以上人民政府，但不是以縣級人民政府名義辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的案件。這符合了《最高人民法院關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》規(guī)定由中級人民法院管轄一審案件的條件。因此，A項是正確的，不應(yīng)選。判斷B項需要從司法終局性的角度去考慮。司法終局性是指法院對認(rèn)為應(yīng)由其管轄的所有司法性質(zhì)的爭議享有最終裁判權(quán)。法院對案件作出生效裁判后，案件就終結(jié)性地解決了。除法定的情形之外，任何力量都不得動搖、推翻司法裁判。司法終局性的拘束力要求法院作出生效裁判后，行政機關(guān)不能再有與終局性司法裁判相違背的行政行為，包括作為與不作為。另外，某銀行與某公司的民事關(guān)系也不符合行政裁決的要求。行政裁決是指行政機關(guān)或法定授權(quán)的組織，對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、特定的民事糾紛(爭議)進行審查并作出裁決的具體行政行為。行政機關(guān)只有獲得法律授權(quán)，才能對授權(quán)范圍內(nèi)的民事糾紛案件進行審查并裁決。沒有法律授權(quán)，行政機關(guān)不能自行決定和裁決某些民事糾紛案件。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政裁決范圍包括：國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)裁決，土地權(quán)屬爭議裁決，林權(quán)爭議裁決，水事糾紛裁決，礦區(qū)范圍爭議裁決等。某銀行與某公司的民事關(guān)系并不屬于行政裁決的范圍?？h政府無權(quán)對此作出決定。因此，某縣政府不能重新確定某銀行與某公司的民事關(guān)系。B項是正確的，不應(yīng)選。關(guān)于確認(rèn)判決，《行訴解釋》第57條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決。確下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：(一)被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的；(二)被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；(三)被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！绷硗?，第58條規(guī)定，被訴具體行政行為違法，但撤26、甲因父仇欲重傷乙，將乙推倒在地舉刀便砍，乙慌忙抵擋喊著說：“是丙逼我把你家老漢推下糞池的，不信去問丁?！奔仔乓詾檎妫焖砷_乙，乙趁機逃走。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的？（）。A、甲不成立故意傷害罪B、甲成立故意傷害罪中止C、甲的行為具有正當(dāng)性D、甲成立故意傷害罪未遂（不能犯）【參考答案】：B27、工商局鄭某與個體戶王某久有積怨，借執(zhí)行公務(wù)之機，以王某銷售偽劣商品為由扣押王某營業(yè)執(zhí)照，將其貨物查封，查封期間遇暴雨貨物淋濕。王某不服，向工商局提出賠償請求。工商局應(yīng)作何處理？（）A、鄭某行為是濫用職權(quán)，王某的損失應(yīng)由鄭某賠償B、工商局應(yīng)對王某的損失負賠償責(zé)任C、工商局應(yīng)歸還王某的營業(yè)執(zhí)照，解除對貨物的查封，但對自然原因造成的貨物損失不負賠償責(zé)任D、鄭某行為純屬個人行為，與工商局無關(guān)，王某的損失應(yīng)由鄭某賠償【參考答案】：B【解析】本題中工商局鄭某“借執(zhí)行職務(wù)之機”表明鄭某的行為是職務(wù)行為，王某因積怨而濫用職權(quán)的．無任何證據(jù)即扣押執(zhí)照，查封貨物，該行為違法。而王某的損失是由該行為直接造成的，損失也屬于國家賠償法規(guī)定的賠償范圍。這就意味著滿足了承擔(dān)賠償責(zé)任的4個要件。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)賠償損失后可以對有故意和重大過失的工作人員進行追償。故排除AD。C項錯在沒弄清損害與致害行為的因果關(guān)系。28、人民檢察院基于其法律監(jiān)督權(quán)，可進行如下活動？（）。A、在案件審理過程中，檢察人員直接指出法院審判工作的違法之處，并要求糾正B、在案件審理結(jié)束后，人民檢察院針對法院審判工作中的違法事項，提出糾正意見C、在案件開庭審理時，公訴人當(dāng)庭宣讀公訴書D、在案件審理過程中，公訴人以需要補充偵查為由建議法院休庭【參考答案】：B【解析】《六機關(guān)規(guī)定》第43條規(guī)定：“修改后的刑事訴訟法第一百六十九條規(guī)定：‘人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見。’人民檢察院對違反法定程序的庭審活動提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出?！庇纱丝芍?，這種法律監(jiān)督必須滿足兩個條件：只能在庭后進行；監(jiān)督的主體只能是檢察院而不是檢察人員。故A錯誤。B正確。C和D雖然也是法律賦予公訴人的權(quán)利，但卻并非基于人民檢察院的法律監(jiān)督權(quán)，而是基于其公訴權(quán)。故不應(yīng)選。29、甲居于某城市，因業(yè)務(wù)需要，以其坐落在市中心的一處公寓(價值210萬元)作抵押，分別從乙銀行和丙銀行各貸款100萬元。甲與乙銀行于6月5日簽訂了抵押合同，6月10日辦理了抵押登記；與丙銀行于6月8日簽訂了抵押合同，同日辦理了抵押登記。后因甲無力還款，乙銀行、丙銀行行使抵押權(quán)，對甲的公寓依法拍賣，只得價款150萬元，乙銀行、丙銀行對拍賣款應(yīng)如何分配?()A、乙75萬元、丙75萬元B、乙100萬元、丙50萬元C、丙100萬元、乙50萬元D、丙80萬元、乙70萬元【參考答案】：C【解析】：根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償。丙銀行的抵押權(quán)于6月8日登記，而乙銀行的抵押權(quán)于6月10日辦理登記，故丙銀行的抵押權(quán)優(yōu)先，因此丙銀行對甲的公寓拍賣價款優(yōu)先受償，即丙銀行得100萬元，而乙銀行得50萬元。30、某賓館為了8月8日的開業(yè)慶典，于8月7日向電視臺租借一臺攝像機。慶典之日，工作人員不慎摔壞攝像機，賓館決定按原價買下，以抵償電視臺的損失，遂于8月9日通過電話向電視臺負責(zé)人表明此意，對方表示同意。8月15日，賓館依約定向電視臺支付了價款。攝像機所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移?A、8月7日B、8月8日C、8月9日D、8月15日【參考答案】：C【解析】：[知識點]買賣合同的所有權(quán)轉(zhuǎn)移此題屬于簡易交付的情況，也即在買賣合同訂立之前，買受人已經(jīng)占有了貨物，則從合同成立當(dāng)時，貨物所有權(quán)、風(fēng)險負擔(dān)、孳息歸屬都發(fā)生轉(zhuǎn)移。需要注意的是，在買賣合同訂立之前，某賓館基于租借的意思獲得了攝像機的占有，但電視臺的該交付行為是基于租借的意思進行的交付，而不發(fā)生買賣合同項下的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律效果。根據(jù)《合同法》第140條的規(guī)定，標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。所以本題應(yīng)當(dāng)選擇C選項。31、甲公司與乙公司簽訂聯(lián)營合同，合同約定：甲公司出款200萬元與乙公司聯(lián)營，期限為三年，每年乙公司向甲公司交付固定利潤20萬元，三年后歸還200萬元聯(lián)營款。如因合同發(fā)生爭議，由丙市仲裁委員會仲裁。合同簽訂半年后，乙公司主張合同無效，向法院起訴，對此，法院應(yīng)當(dāng)：A、因主合同無效，仲裁協(xié)議隨之無效，法院應(yīng)依法受理B、主合同無效并不影響仲裁協(xié)議的效力，法院應(yīng)不予受理，告知當(dāng)事人向丙市仲裁委員會申請仲裁C、法院應(yīng)就仲裁協(xié)議的效力進行審查，仲裁協(xié)議無效的，依法受理D、如果甲公司向法院提出雙方存在有效仲裁協(xié)議，法院則應(yīng)不予受理，將案件移送仲裁委員會【參考答案】：B【解析】：仲裁協(xié)議的獨立性《仲裁法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。第19條規(guī)定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。依此，可知主合同無效并不影響仲裁協(xié)議的效力。由于當(dāng)事人雙方已達成有效的仲裁協(xié)議，故一方當(dāng)事人起訴的，法院應(yīng)裁定不予受理。故本題B項為正確答案。本題主要考查的是仲裁協(xié)議的獨立性，此外也考查了仲裁與訴訟的關(guān)系。此知識點是《仲裁法》中最基本的規(guī)定，考生應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確掌握，不應(yīng)有絲毫偏差。（1）仲裁采自愿原則，故申請仲裁以已經(jīng)達成了仲裁協(xié)議為前提，否則仲裁庭不予受理。（2）關(guān)于仲裁與訴訟關(guān)系：①或訴或裁規(guī)則：在仲裁協(xié)議合法有效存在之前提下，法院不得受理；②法院不知情時已經(jīng)受理的，另一方首次開庭后提交仲裁協(xié)議的，法院應(yīng)駁回起訴：③若另一方在首次開庭前未對法院受理行為提出異議，視為放棄仲裁協(xié)議，法院繼續(xù)審理。32、甲、乙、丙、丁四人合伙經(jīng)營汽車運輸業(yè)務(wù)，丙又介紹其弟戊參加合伙，甲、丁同意，乙不同意，戊以多數(shù)同意而駕車運營，后因發(fā)生事故，造成5000元損失，戊主張每人承擔(dān)1000元，訴至法院，法院應(yīng)如何判決？A、甲、乙、丙、丁、戊各承擔(dān)1000元B、甲、乙、丙、丁、分擔(dān)5000元債務(wù)C、由戊自己承擔(dān)5000元債務(wù)D、由丙、戊分擔(dān)5000元債務(wù)【參考答案】：B【解析】：民通意見51條：在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意，未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定入伙無效。既然入伙無效，戊的行為后果應(yīng)由自己承擔(dān)認(rèn)為本題無答案，以下分析比較深入，供開闊思路用。1、入伙要全體合伙人同意才可以，對戊的入伙沒有取得全體合伙人同意，所以戊不是合伙人，這一點好象沒有分歧。2、在肯定了戊不是合伙人的前提下，我們在來看合伙組織與戊的關(guān)系，他們是一點關(guān)系都沒有呢，還是有其他的某中聯(lián)系。題中交代了戊駕車運營這個事實，我認(rèn)為在客觀上已經(jīng)形成了合伙組織與戊的雇傭關(guān)系，試想一下，對于搞運輸營運，如果單純的認(rèn)定戊的行為是個人行為，那么戊開的是合伙組織的車，運的是合伙組織的貨，總不能是他盜竊來的吧？所以我認(rèn)為在事實上已經(jīng)形成了一種雇傭關(guān)系3、如果是雇傭關(guān)系，那么雇工對外所造成的損失，應(yīng)該由雇主來承擔(dān)，（民訴上的規(guī)定）。根據(jù)上面的分析，我認(rèn)為答案應(yīng)該是由合伙組織即甲乙丙丁來共同承擔(dān)5000元的損失。33、下列選項中，哪一個是付款人在持票人向其提示匯票時應(yīng)立即付款的匯票？A、遠期匯票B、銀行承兌的遠期匯票C、即期匯票D、承兌匯票【參考答案】：C【解析】：本題測試無須承兌的匯票，因為持票人向付款人提示匯票，一為請求承兌，二為請求付款，本題是關(guān)于一經(jīng)持票人提示匯票，付款人就須付款的票據(jù)，故該題即為測試無須承兌的匯票。《票據(jù)法》第40條第3款規(guī)定：“見票即付的匯票無需提示承兌。”據(jù)此，應(yīng)選C。34、仲裁庭處理勞動爭議，應(yīng)當(dāng)自組成仲裁庭之日起多少天內(nèi)結(jié)案？A、30天B、60天C、90天D、120天【參考答案】：B【解析】：本題涉及勞動仲裁時限。《勞動法》第82條：提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的60日內(nèi)作出。對仲裁裁決無異議的，當(dāng)事人必須履行。35、某區(qū)公安局派出所突擊檢查孔某經(jīng)營的娛樂城，孔某向正在賭博的人員通風(fēng)報信，派出所突擊檢查一無所獲。派出所工作人員將孔某帶回調(diào)查，孔某因受到逼供而說出實情。派出所據(jù)此決定對孔某拘留1O日?？啄巢环崞鹪V訟。下列哪一選項是正確的?A、在作出拘留決定前，孔某有權(quán)要求舉行聽證B、對孔某的拘留決定違法C、某區(qū)公安分局派出所是本案被告D、因孔某起訴，公安機關(guān)應(yīng)暫緩執(zhí)行拘留決定【參考答案】：B【考點】被告的確認(rèn)、處罰程序、違反治安管理的行為和處罰、行政處罰的執(zhí)行【解析】《治安管理處罰法》第98條規(guī)定，公安機關(guān)作出吊銷許可證以及處2000元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法舉行聽證。即(1)只有吊銷許可證以及處2000元以上罰款這兩種情況下公安機關(guān)才有義務(wù)告知當(dāng)事人聽證的權(quán)利；(2)舉行聽證是當(dāng)事人的權(quán)利，由當(dāng)事人決定是否要求聽證，公安機關(guān)無權(quán)決定。本題中公安機關(guān)對孔某作出的拘留10日的決定并不在當(dāng)事人可以要求舉行聽證的兩種情況之列。因此A項錯誤。在本題中，首先，某區(qū)公安局派出所無權(quán)對孔某作出拘留10日的處罰決定?！吨伟补芾硖幜P法》第91條規(guī)定，治安管理處罰由縣級以上人民政府公安機關(guān)決定；其中警告、500元以下的罰款可以由公安派出所決定。可見，派出所無權(quán)作出拘留決定。其次，《治安管理處罰法》第79條規(guī)定，公安機關(guān)及其人民警察對治安案件的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)依法進行，嚴(yán)禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘，欺騙等非法手段收集證據(jù)。以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)。第93條規(guī)定，公安機關(guān)查處治安案件。對沒有本人陳述，但其他證據(jù)能夠證明案件事實的，可以作出治安管理處罰決定。但是，只有本人陳述，沒有其他證據(jù)證明的，不能作出治安管理處罰決定。本題中公安機關(guān)對孔某進行了逼供，并僅依據(jù)逼供得出的本人陳述作出處罰決定。不儀不符合法定程序，而且作出處罰行為的證據(jù)也并不確鑿。因此，某公安局派出所對孔某的拘留決定違法。B項正確。派出所屬于公安局的派出機構(gòu)。派出機構(gòu)的被告資格以是否有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。如果法律、法規(guī)、規(guī)章對派出機構(gòu)有授權(quán)．派出機構(gòu)就取得訴訟主體資格。如果沒有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)，無論該派出機構(gòu)是否以自己名義作出行政行為，均不能作為被告。而應(yīng)以設(shè)立派出機構(gòu)的部門為被告。根據(jù)《治安管理處罰法》第91條，法律并未把作出拘留決定的權(quán)力授予派出所。在本題中，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸屬于區(qū)公安局，由區(qū)公安局作為被告。C項錯誤。根據(jù)《治安管理處罰法》第107條的相關(guān)規(guī)定可知．行政拘留暫緩執(zhí)行必須同時滿足四個條件：被處罰人不服提起復(fù)議或訴訟、申請暫緩執(zhí)行行政拘留、不致發(fā)生社會危險、提供擔(dān)保人或保證金。本題中，孔某僅起訴，并未申請暫緩執(zhí)行行政拘留，公安機關(guān)不能擅自決定。不足以使公安機關(guān)暫緩執(zhí)行拘留決定。D項錯誤。36、關(guān)于在審查起訴階段，犯罪嫌疑人死亡，但對犯罪嫌疑人的存款、匯款應(yīng)當(dāng)依法沒收的，下列哪一選項是正確的？A、由檢察院依法作出不起訴的決定，并沒收犯罪嫌疑人存款上繳國庫，或返還被害人B、由檢察院作出撤銷案件的決定，并沒收犯罪嫌疑人的存款上繳國庫，或返還被害人C、由檢察院作出不起訴的決定，并申請法院裁定通知凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款的金融機構(gòu)上繳國庫或返還被害人D、由檢察院作出撤銷案件的決定，并申請法院裁定通知凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款的金融機構(gòu)上繳國庫或者返還被害人【參考答案】：C37、甲、乙兩兄弟共同繼承其父留下的4間瓦房。甲另有住房，4間瓦房由其弟乙居住。該縣房管局在進行城市產(chǎn)權(quán)調(diào)查登記時，將4間瓦房確權(quán)給乙。甲得知后，非常生氣，以房管局為被告向法院起訴。法院受理后，認(rèn)為被告不合格，告知甲變更縣人民政府為被告，因甲是縣政府工作人員，故不同意變更，法院應(yīng)如何處理？（）A、判決駁回訴訟請求B、裁定終結(jié)訴訟C、裁定中止訴訟D、裁定駁回起訴【參考答案】：D【解析】原告所起訴的被告不適格，法院應(yīng)當(dāng)告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。故選D項，排除ABC項。解答本題應(yīng)參見《行訴解釋》第23、44、63條。38、關(guān)于適用簡易程序?qū)徖硇淌掳讣铝心囊贿x項是正確的？（）。A、被告人可以不出庭B、可以由人民陪審員獨任審判C、檢察院可以派員出庭，也可以不派員出庭D、可以不受刑事訴訟法關(guān)于聽取被告人最后陳述規(guī)定的限制【參考答案】：C【解析】《刑事訴訟法》第175條規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭。被告人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述和辯護。人民檢察院派員出席法庭的，經(jīng)審判人員許可，被告人及其辯護人可以同公訴人互相辯論?！币虼藱z察院可以派員出庭也可以不派員出庭，選項C正確。我國的刑事案件不適用對被告缺席判決，因此在刑事案件中，無論是普通程序還是簡易程序，被告必須出庭。選項A錯誤?！缎淌略V訟法》第174條規(guī)定：“人民法院對于下列案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判：……”由此可以推知，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，只能由審判員獨任審判而不能由陪審員獨任審判，選項B錯誤?！缎淌略V訟法》第177條規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，不受本章第一?jié)關(guān)于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制?！谂袥Q宣告前應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述意見?！边x項D錯誤。因此本題正確答案為C。39、對人民檢察院決定不起訴的案件，下列哪一項說法不正確?（）A、人民檢察院對直接立案偵查的案件決定不起訴后，審查起訴部門應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書副本以及案件審查報告報送上一級人民檢察院備案B、不起訴決定書應(yīng)當(dāng)送達被不起訴人以及其近親屬、被害人及其訴訟代理人。如果是公安機關(guān)移送起訴的案件，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達公安機關(guān)C、需要對偵查中扣押、凍結(jié)的財物解除扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)書面通知作出扣押、凍結(jié)決定的機關(guān)或者執(zhí)行扣押、凍結(jié)決定的機關(guān)解除扣押，凍結(jié)D、不起訴的決定，應(yīng)當(dāng)公開宣布。如果被不起訴人在押，應(yīng)當(dāng)立即釋放【參考答案】：B【解析】參見《刑事訴訟法》第l42、143條，《高檢規(guī)則》第292、293、295、296條。根據(jù)《高檢規(guī)則》第295條的規(guī)定，不起訴決定書應(yīng)當(dāng)送達被害人或者其近親屬及其訴訟代理人，被不起訴人以及被不起訴人所在單位。40、張某和趙某長期一起賭博。某日兩人在工地發(fā)生爭執(zhí)，張某推了趙某一把，趙某倒地后后腦勺正好碰到石頭上，導(dǎo)致顱腦損傷，經(jīng)搶救無效死亡。關(guān)于張某的行為，下列哪一選項是正確的？A．構(gòu)成故意殺人罪C．構(gòu)成故意傷害罪D．屬于意外事件【參考答案】：B二、多項選擇題（共30題，每題2分，每題的備選項中，有兩個或兩個以上的符合題意）。2、關(guān)于對當(dāng)事人及其法定代理人的缺席判決，下列哪些選項是正確的?A、原告經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的?；蛘呶唇?jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，法院可以缺席判決B、無民事行為能力人離婚案件，當(dāng)事人的法定代理人應(yīng)當(dāng)?shù)酵?，法定代理人不能到庭的，法院?yīng)當(dāng)在查清事實的基礎(chǔ)上，依法作出缺席判決C、有獨立請求權(quán)第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，法院可以缺席判決D、無獨立請求權(quán)第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，法院可以缺席判決【參考答案】A,B,D【考點】缺席判決【解析】本題公布答案為ABD，我們認(rèn)為正確答案應(yīng)為AD。根據(jù)《民事訴訟法》第129條的規(guī)定，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。因此，選項A正確?！睹袷略V訟意見》第157條規(guī)定，無民事行為能力人的離婚訴訟，當(dāng)事人的法定代理人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ィ环ǘù砣瞬荒艿酵サ?，人民法院?yīng)當(dāng)在查清事實的基礎(chǔ)上，依法作出判決。再根據(jù)《民事訴訟意見》第158條的規(guī)定，無民事行為能力的當(dāng)事人的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，如屬原告方，可以比照《民事訴訟法》第l29條的規(guī)定，按撤訴處理；如屬被告方，可以比照《民事訴訟法》第130條的規(guī)定，缺席判決。在無民事行為能力人的離婚訴訟中，其法定代理人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ィ荒艿酵サ?，如無民事行為能力的當(dāng)事人系原告方的，按撤訴處理，如無民事行為能力的當(dāng)事人系被告方的，法院可以依法缺席判決。本題所述并未表明無民事行為能力的當(dāng)事人系原告方還是被告方，選項B關(guān)于法院應(yīng)當(dāng)在查清事實的基礎(chǔ)上，依法作出缺席判決的說法是錯誤的。因此，我們認(rèn)為，本題公布的標(biāo)準(zhǔn)答案將選項B作為正確答案的做法是不妥的。根據(jù)《民事訴訟意見》第160條的規(guī)定，有獨立請求權(quán)的第三人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以對該第三人比照《民事訴訟法》第l29條的規(guī)定，按撤訴處理。由此可見，有獨立請求權(quán)第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，法院可以按撤訴處理，而不是可以缺席判決，選項C錯誤。根據(jù)《民事訴訟意見》第162條的規(guī)定可知，無獨立請求權(quán)第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，案件的審理照常進行，需要判決無獨立請求權(quán)的第三人承擔(dān)民事責(zé)任，可以缺席判決。判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人可以提起上訴。因此，選項D正確。3、北京A區(qū)某出版社出版了一本普法書。上海B區(qū)某文化公司見該書銷路很好，遂在上海市C區(qū)非法復(fù)制了8000冊。該公司將這批非法復(fù)制的書藏匿在上海市D區(qū)，后在E區(qū)銷售時被版權(quán)局查封。北京出版社欲對該文化公司提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。請問：北京出版社可以選擇向下列哪些法院提起訴訟？（）A、上海B區(qū)法院B、上海C區(qū)法院C、上海D區(qū)法院D、上海E區(qū)法院【參考答案】A,B,C,D【解析】《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟，由《著作權(quán)法》第46、47條所規(guī)定的侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)復(fù)制品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。4、根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》，下列事項中哪些必須由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議？A、合營企業(yè)解散B、合營企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓C、合營企業(yè)章程的修改D、合營企業(yè)與其他經(jīng)濟組織的合并【參考答案】：A,C,D【解析】：ACD。修訂后的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第33條第1款規(guī)定：“下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：（一）合營企業(yè)章程的修改；（二）合營企業(yè)的中止、解散；（三）合營企業(yè)注冊資本的增加、減少；（四）合營企業(yè)的合并、分立?！币虼耍珹、C、D正確。對于B項，該條例第33條第3項規(guī)定的是注冊資本的增加、減少，而B項是注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓，故不選B。5、甲為唐山大地震的一位幸存者，在這場劫難中失去了雙親，且因當(dāng)時年齡太小，對父母沒有任何印象。一次偶然的機會，甲得到了一張父母的遺照，欣喜若狂，遂到某照相館做技術(shù)處理，但照相館卻將照片弄丟了。根據(jù)法律的規(guī)定，甲得要求照相館承擔(dān)何種責(zé)任?A、因為甲對于該照片具有特殊的精神利益，故甲可請求精神損害賠償B、對于甲的精神損害，照相館無從預(yù)見，故不應(yīng)賠償C、若雙方就損失賠償額有特別約定，照相館應(yīng)承擔(dān)約定賠償責(zé)任D、合同法不調(diào)整精神損害賠償，照相館不承擔(dān)任何責(zé)任【參考答案】：A,C【解析】：依《合同法》第122條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時，依《精神損害賠償解釋》第4條規(guī)定，具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。本題中，父母遺照對于甲而言，具有特定的人格象征意義，故甲可以侵權(quán)為由請求精神損害賠償，本題A選項正確，BD選項錯誤。對于賠償額有約定的，應(yīng)依照約定，這是意思自治原則的體現(xiàn)，故C選項正確。6、關(guān)于仲裁中的財產(chǎn)保全，下列說法正確的有：（）A、當(dāng)事人在仲裁中申請財產(chǎn)保全的，無須向仲裁委員會提出申請B、當(dāng)事人在仲裁中申請財產(chǎn)保全的，有管轄權(quán)的法院一律都是基層人民法院C、當(dāng)事人在仲裁中提出的財產(chǎn)保全申請，應(yīng)由仲裁委員會提交給有管轄權(quán)的人民法院D、只有因一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，另一方當(dāng)事人才可以申請財產(chǎn)保全【參考答案】C,D【解析】C、D【解析】考點：仲裁中的財產(chǎn)保全講解：《仲裁法》第28條規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。據(jù)此，選項A錯誤，選項C、D正確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第11、12條的規(guī)定，在國內(nèi)仲裁過程中，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，經(jīng)仲裁機構(gòu)提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產(chǎn)所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行；在涉外仲裁過程中，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，經(jīng)仲裁機構(gòu)提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定并執(zhí)行。據(jù)此，當(dāng)事人在仲裁中申請財產(chǎn)保全的，有管轄權(quán)的法院可能是基層人民法院，也可能是中級人民法院，故選項B錯誤。7、根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，患者有損害，在下列哪些情形下推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯？A、違反法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定B、隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料C、偽造、篡改或者銷毀病歷資料D、違反規(guī)章有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定【參考答案】：A,B,C,D【解析】：根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第58條的規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！币虼?，本題ABCD四個選項均是推定醫(yī)療機構(gòu)過錯的情形，應(yīng)全選。8、關(guān)于國際貨物買賣合同的成立的下列表述哪些是錯誤的？A、受要約人超過要約有效期作出的承諾一律無效B、受要約人必須將其不接受要約的意思表示明確通知要約人，否則視為承諾C、受要約人一經(jīng)作出承諾，當(dāng)事人之間的合同即告成立D、如果受要約人依據(jù)當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣在要約有效期內(nèi)發(fā)出貨物或者支付了價金，則為有效的承諾【參考答案】：A,B,C【解析】：一項有效的承諾必須滿足以下條件：（1）承諾要由受要約人做出才生效力：（2）與要約的條件保持一致。（3）承諾應(yīng)在要約有效的時間內(nèi)作出。逾期作出的承諾，原則上無效，但如果考慮到交易的情況或要約人毫不遲疑地發(fā)出通知表示接受，則仍具有承諾的效力。（4）承諾必須通知要約人才生效力。承諾于表示同意的通知送達于要約人時生效。承諾生效時合同成立。我國《合同法》的規(guī)定，通過函件、電報、電傳達成的協(xié)議，如一方要求簽訂確認(rèn)書時，則合同不是在收到承諾的函件、電報、電傳時成立，而是在確認(rèn)書經(jīng)雙方簽字后才能成立。沉默一般不構(gòu)成承諾。但是，根據(jù)要約的規(guī)定以及當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法或慣例，受要約人可以做出某種行為，諸如發(fā)貨或支付價金等表示同意。然而，其行為必須在規(guī)定的期限內(nèi)實施。如未規(guī)定時間。則應(yīng)在合理的時間內(nèi)作出。故選ABC9、下列不屬于民事權(quán)利的自力救儕的有：（）A、甲在某酒店用餐，付款時發(fā)現(xiàn)忘記帶錢包，身上也無值錢可抵押之物，其向服務(wù)員說明情況請求賒欠，酒店不同意。酒店將甲滯留在酒店不讓其離開，同時報警B、乙和丙系夫妻，因感情不和分居，乙請求婦聯(lián)調(diào)解C、李某欠王某貨款10萬元，拒不支付，王某向法院申請支付令D、王某和金海公司發(fā)生勞動爭議，王某申請勞動爭議仲裁【參考答案】B,C,D【考點】民事權(quán)利的自力救濟【解析】民事權(quán)利的自力救濟，是指權(quán)利人在自己的民事權(quán)利受到不法侵害時，民事權(quán)利的主體自己采取必要的措施保護其權(quán)利，包括自衛(wèi)行為和自助行為。自衛(wèi)行為是指權(quán)利人的民事權(quán)利受到侵害或有受到侵害的現(xiàn)實危險時，可采取必要的措施以防止損害的發(fā)生或擴大。自衛(wèi)行為有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種形式。我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的條件做了明確規(guī)定，民法通則則將正-3防衛(wèi)與緊急避險作為免責(zé)條件加以規(guī)定。自助行為是指權(quán)利人在緊急情況下，為保護自己的民事權(quán)利而對他人的人身自由予以拘束或?qū)λ说呢敭a(chǎn)予以扣押或損毀的行為。我國現(xiàn)行法律對自助行為雖然尚無明確規(guī)定，但在司法實踐中仍予以承認(rèn)，即民事權(quán)利主體為保護自己的權(quán)利，在情勢緊迫又不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或者人身自由施扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或者社會公共道德所認(rèn)可的行為。合理的自助行為通常應(yīng)符合下列條件：須權(quán)利人為保護和行使其合法權(quán)益而實施；須在合法權(quán)利受到侵害或妨礙的情況下實施；須在情勢緊迫而又不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下實施，而且如果在當(dāng)時不實施此種行為，則權(quán)利保護將不能或很難實現(xiàn)；其實施手段不違反法律、公共道德和善良風(fēng)俗，而且一般只能對債務(wù)人、加害人的財產(chǎn)或者行動自由施加臨時性拘束；須事后及時提請有關(guān)當(dāng)局處理。這五點也即通常所說的行使自助行為所必須具備的四個要件：一是為保護自己的權(quán)利；二是情況緊急來不及請求公力救濟；三是采取的手段要適當(dāng)；四是事后應(yīng)及時請求國家機關(guān)處理?？梢娚鲜鲞x項A符合自助行為的要件。10、中國人甲（男）與中國人乙（女）于1974年結(jié)婚。1980年，甲、乙先后赴法國留學(xué)，后雙方分居。1990年甲在法國法院提起離婚訴訟。1991年法國法院判決解除甲、乙之間的婚姻關(guān)系。甲回國后向我國法院申請，要求承認(rèn)法國法院的判決。下列選項哪些可以作為承認(rèn)法國法院判決效力的條件？A、法國與我國存在此方面的條約關(guān)系或有互惠關(guān)系B、承認(rèn)法國判決不損害我國的主權(quán)、國家安全和社會公共利益C、判決已發(fā)生法律效力D、判決必須是關(guān)于民商事爭議的判決【參考答案】：A,B,C,D【解析】：我國法院承認(rèn)外國法院判決效力的條件《民事訴訟法》第268條。根據(jù)上述規(guī)定，選項A、B、C、D符合題意，應(yīng)選。11、掛靠天馬供銷公司的個體工商戶齊天明以天馬供銷公司的名義對外進行經(jīng)營活動。1998年8月齊天明參加丹陽市經(jīng)貿(mào)委組織的遼東貿(mào)易洽談會，因其未帶天馬供銷公司的合同專用章，便借用興華百貨公司的合同專用章，與津達玩具廠簽訂了一份購買i000輛玩具車的購銷合同。此后，齊天明以天馬供銷公司的名義向津達玩具公司電匯了2萬元定金，津達玩具廠如期交貨。后齊天明未付清津達玩具廠的貨款8萬元。根據(jù)上述情況，津達玩具廠可以誰為被告起訴?（）A、興華百貨公司．B、丹陽市經(jīng)貿(mào)委C、個體工商戶齊天明D、天馬供銷公司【參考答案】A,C,D【解析】根據(jù)《民訴意見》第43條的規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人；根據(jù)《民訴意見》第52條的規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人，所以答案應(yīng)當(dāng)有個體工商戶齊天明、齊天明掛靠的天馬供銷公司、向齊天明出借公章的興華百貨公司，依次為CDA。12、下列關(guān)于簡易程序適用的說法，正確的是A、適用簡易程序?qū)徖淼哪嘲讣谂袥Q生效后，法院發(fā)現(xiàn)判決確有錯誤，決定對該案進行再審，并決定對該案的再審仍適用簡易程序B、法院對王某與李某離婚案作出一審判決，李某不服提起上訴，上級法院認(rèn)為一審判決并無錯誤，決定適用簡易程序?qū)徖砑旱纳显VC、人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，轉(zhuǎn)為普通程序的，審理期限從立案的次日計算D、人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)【參考答案】：C,D【解析】：本題考查簡易程序的適用。民訴意見第174條規(guī)定，“發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件，不得適用簡易程序?qū)徖??！睋?jù)此，A項錯誤。民事訴訟法第142條規(guī)定，“基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定?！睋?jù)此，第二審不適用簡易程序，B項適用簡易程序錯誤。民訴意見第170條規(guī)定，“適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，審理期限不得延長。在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，需要轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼?，可以轉(zhuǎn)為普通程序，由合議庭進行審理，并及時通知雙方當(dāng)事人。審理期限從立案的次日起計算?！睋?jù)此，C項正確。民事訴訟法第146條規(guī)定，“人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。”據(jù)此，D項正確。另外，解答本題應(yīng)當(dāng)注意簡易程序的適用范圍。簡易程序適用的法院只為基層法院及其派出法庭，審理程序級別為一審。特別注意不能適用簡易程序的案件有三類：起訴時被告下落不明的；已經(jīng)按照普通程序?qū)徖淼?；發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼摹?3、李某與王某簽訂了一份委托合同，由李某代王某購買一批服裝。李某遂以自己的名義與萊廠簽訂了一份服裝購買合同，該廠在訂立合同時知道李某是王某的代理人，則下列說法不正確的是：（）A、買賣合同當(dāng)事人為某廠及李某B、買賣合同主體應(yīng)為某廠與李某、王某C、買賣合同中王某、李某對某廠承擔(dān)連帶責(zé)任D、買賣合同中，若無確切證據(jù)該合同只約束李某與某廠，其主體應(yīng)為王某與某廠【參考答案】A,B,C【考點】委托合同的概念和特征【解析】《合同法》第402條規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。故本題中，買賣合同當(dāng)事人為王某及某廠，A、B錯，D正確；買賣合同中王某對某廠承擔(dān)責(zé)任，C錯。14、人民法院審理涉及澳門特別行政區(qū)的民商事案件時，可以向住所地在澳門特別行政區(qū)的受送達人郵寄送達司法文書。下列對該郵寄送達的說法，錯誤的是：A、郵寄送達時可以不附送達回證，受送達人在郵件回執(zhí)上簽收即可B、受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，不能視為送達C、雖未收到送達與否的證明文件，但只要自郵寄之日起滿三個月，即視為送達D、自郵寄之日起滿三個月，如果未收到送達與否的證明文件，就視為未送達【參考答案】：A,B,C,D【解析】：《最高人民法院關(guān)于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“郵寄送達時應(yīng)附有送達回證。受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，視為送達，簽收日期為送達日期?！惫蔄B選項錯誤。第7條第3款規(guī)定：“自郵寄之日起滿三個月，雖未收到送達與否的證明文件，但存在本規(guī)定第十二條規(guī)定情形的，期間屆滿之日視為送達。”第7條第4款規(guī)定：“自郵寄之日起滿三個月，如果未能收到送達與否的證明文件，且不存在本規(guī)定第十二條規(guī)定情形的，視為未送達。”可見，在未收到送達與否的證明文件的情況下，并非只要自郵寄之日起滿三個月，期間屆滿之日就視為送達。它還需要存在第12條規(guī)定的情形才能視為送達。第12條規(guī)定的情形是指受送達人雖未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)但能夠確認(rèn)已經(jīng)送達的情形，如受送達人向人民法院提及了所送達司法文書的內(nèi)容，或者受送達人已經(jīng)按照所送達司法文書的內(nèi)容履行。故C選項錯誤。如前所述，自郵寄之日起滿三個月，即使人民法院未能收到送達與否的證明文件，只要存在能夠確認(rèn)已經(jīng)送達的情形，即視為送達。故D選項錯誤。本題的應(yīng)選項為ABCD。15、督促程序中，送達支付令可采取的方式有：（）A、委托送達B、留置送達C、郵寄送達D、公告送達【參考答案】A,B,C【解析】ABC。16、甲將自己的一塊價值為5萬元的手表出質(zhì)給乙，向乙借款5萬元，乙拿到甲的手表后不經(jīng)意將其丟失，后丙撿到該手表后交給拍賣行拍賣，丁以4萬元的價格買得。乙丟失一年半后發(fā)現(xiàn)其手表在丁處，但是這時手表的價格上漲，市場價為6萬，對此，下列說法正確的是：A、乙可以向丁要求返還手表，但需要支付丁4萬元B、乙可以向丁要求返還手表，但需要支付丁6萬元C、乙無權(quán)向丁要求返還手表，因為丁已經(jīng)善意取得手表的所有權(quán)D、甲可以向丁要求返還手表，因為其為手表的所有權(quán)人【參考答案】：A,D【解析】：《物權(quán)法》第107條規(guī)定：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償?！彼砸易鳛槭直淼暮戏ㄕ加腥?，其有權(quán)在兩年內(nèi)追回遺失物，但是丁通過拍賣購得的手表，所以乙請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用而不是市價，即4萬元，A選項正確；B選項錯誤。根據(jù)《物權(quán)法》107條規(guī)定可知，遺失物不適用善意取得，故C選項錯誤。甲作為手表的所有人，其可以根據(jù)物上請求權(quán)要求丁返還原物，但是同樣需要支付4萬元費用，故D選項正確。17、下列有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)的區(qū)別判斷中錯誤的是哪些選項？A、合資企業(yè)為股權(quán)式合營，合作企業(yè)為契約式合營B、合資企業(yè)均取得法人資格，合作企業(yè)都不取得法人資格C、合資企業(yè)均設(shè)立董事會，合作企業(yè)可以采取董事會以外的其他管理方式D、合資企業(yè)按比例稅率交納企業(yè)所得稅，合作企業(yè)按累進稅率交納企業(yè)所得稅【參考答案】：B,D【解析】：合作經(jīng)營企業(yè)也有取得法人資格的。兩類企業(yè)適用同樣稅率。18、下列關(guān)于有限合伙企業(yè)中有限合伙人的責(zé)任的說法正確的是？（）A、有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任B、有限合伙人以其實繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任C、有限合伙人在任何情況下都不對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任D、有限合伙人在法定情形下也會對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任【參考答案】A,D【解析】參見《合伙企業(yè)法》第2條第3款，第76條。19、甲公司與乙公司因合同履行發(fā)生糾紛，甲公司依據(jù)仲裁協(xié)議提請仲裁，仲裁委員會依法作出仲裁裁決。下列有關(guān)該仲裁裁決的說法正確的是：A、當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫B(tài)、對裁決持不同意見的仲裁員劉某在裁決書上不簽名C、仲裁庭仲裁糾紛時，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行裁決D、仲裁庭5名仲裁員中有4名仲裁員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)裁決乙公司承擔(dān)違約責(zé)任，而首席仲裁員則堅持認(rèn)為乙公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出仲裁裁決【參考答案】：A,B,C【解析】：《仲裁法》第53條規(guī)定，裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。第54條規(guī)定，裁決書應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費用的負擔(dān)和裁決日期。當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。第55條規(guī)定，仲裁庭仲裁糾紛時，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行裁決。依照上述幾個法條，可知A、B、C項的說法是正確的，而D項的說法則是錯誤的。本題考查的是仲裁裁決書的要求?；旧隙际侵苯涌疾榉l，這就要求考生對法條做到準(zhǔn)確記憶。《仲裁法》第53－55條為司法考試重點，不可小視。應(yīng)注意：（1）首席仲裁員的特殊權(quán)力（第53條），不同于法院合議庭。（2）仲裁裁決書也可以不寫明爭議事實和裁決理由之情形。此點不同于法院裁判（第54條）。（3）仲裁員也可以不簽名的情形。此點亦不同于法院裁判書的審判員簽名制（《民事訴訟法》第140條第3款）。（4）部分先行裁決制（第55條）。（5）對裁決書中的文字性錯誤或遺漏事項的補正辦法（《仲裁法》第56條）。（6）少數(shù)仲裁員的意見可以記入筆錄而非裁決書中。從以上幾個條文可看出，法律對仲裁裁決書的要求比法院裁決書靈活20、2004年11月1日，于向欠羅陵20萬元，清償期為12月31日，由岳愷擔(dān)任一般保證人，保證期間是2004年11月1日到12月31日。于向到期不償還債務(wù)，羅陵于2005年4月10日到法院起訴，要求于向履行債務(wù)。法院于同年6月12日作出判決，要求于向?qū)α_陵償還20萬元的債務(wù)，于向沒有上訴，該判決于同年6月27日生效。則（）A、岳愷承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟時效從2005年6月28日起2年內(nèi)B、岳愷的保證期間從清償期屆滿之日起6個月C、岳愷的保證期間視為沒有約定D、岳愷承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟時效從2005年4月10日起2年內(nèi)【參考答案】A,B,C【考點】保證的效力【解析】《擔(dān)保法》第25條規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！稉?dān)保法解釋》第32條規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證。期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。第34條規(guī)定，一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起。開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。依照上述法條規(guī)定可以得知A、B、C項的說法符合法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，而D項的說法則是錯誤的。21、作者甲將其創(chuàng)作的一部小說交乙出版社出版，但雙方始終未簽訂出版合同。事后，該作者又與丙出版社簽訂了專有出版合同，將此書交丙出版。現(xiàn)乙對丙提出異議。本案依法應(yīng)如何認(rèn)定？A、甲的行為屬一稿多投，侵犯了乙的權(quán)利B、丙明知乙已出版此書，仍與甲簽訂出版合同，屬侵權(quán)行為C、甲一搞多投并不違法，乙不簽訂出版合同有悖于著作權(quán)法的要求D、乙應(yīng)尊重丙的專有出版權(quán)，不得再出版此書【參考答案】：C,D【解析】：乙應(yīng)與甲簽訂出版合同，未簽訂合同，無專有出版合同則無權(quán)約束作者與其他出版社簽訂專有出版合同，且不得侵犯后者的專有出版權(quán)。22、甲與乙簽訂船舶買賣合同，甲將所有的船舶“大東方1號”賣與乙，乙付了首期船款，余款交接船舶時結(jié)清，但未交接船。后甲又與丙簽訂合同，將船舶賣與丙，丙付清船款并與甲交接完船，并向船舶登記機關(guān)登記。乙得知向法院起訴甲與丙，要求甲履行合同，并要求丙將船舶交還。下列關(guān)于本案的處理方式正確的有：（）A、乙有權(quán)要求甲履行交船義務(wù)B、乙有權(quán)要求甲返還首期船款并承擔(dān)違約責(zé)任C、乙有權(quán)要求丙交還船舶D、丙有權(quán)拒絕乙請求交付船舶的主張【參考答案】B,D【解析】《海商法》第9條規(guī)定，船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。從題目中可知，丙為善意第三人，且船舶已經(jīng)辦理了登記，產(chǎn)生了對抗第三人的效力。故乙不能再要求甲履行交船義務(wù)，因為甲已經(jīng)交付不能，但可以返還首期船款和承擔(dān)違約責(zé)任。乙也不能要求丙交還船舶，因為丙是善意的第三人，其經(jīng)過合法途徑取得了船舶的所有權(quán)。本題當(dāng)選答案為BD。23、益加益公司訴海龍實業(yè)違約訴訟一案，進入二審程序，現(xiàn)原告益加益公司申請向法院提供新的證據(jù)，法院的做法正確的是：A、因已過一審舉證期限，法院應(yīng)當(dāng)駁回原告益加益的請求B、法院應(yīng)當(dāng)指定舉證期限，且不受30天的限制C、法院應(yīng)當(dāng)指定舉證期限，但要受30天的限制D、當(dāng)事人經(jīng)法院許可后，可以協(xié)商舉證期限【參考答案】：B,D【解析】：《證據(jù)規(guī)定》第33條第2、3款規(guī)定：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用lt;關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定gt;中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》第8條規(guī)定，關(guān)于二審新的證據(jù)舉證期限的問題。在第二審人民法院審理中，當(dāng)事人申請?zhí)峁┬碌淖C據(jù)的，人民法院指定的舉證期限，不受“不得少于三十日”的限制。由以上兩個法條可知，我國舉證期限的確定主要有兩種方式，當(dāng)事人協(xié)商一致經(jīng)法院認(rèn)可或者人民法院指定，第二審新證據(jù)的舉證期限，如果人民法院指定的，不受“不得少于30日”的限制，當(dāng)事人協(xié)商一致的，要經(jīng)人民法院認(rèn)可。所以AC選項錯誤，BD選項正確。24、下列哪引起救助行為不能獲得救助報酬？A、對遇險的普通貨輪進行積極救助，但被施救船舶，貨物沒有因救助而減少或避免損失的B、有義務(wù)進行的救助行為C、正常履行拖航合同或者其他服務(wù)合同的義務(wù)進行的救助行為D、不顧遇險船舶的船長，船舶所有人或者其他財產(chǎn)所有人明確和合理的拒絕，仍然進行救助的行為【參考答案】：A,B,C,D【解析】：見《海商法》第179條，第186條。第179條規(guī)定：救助方對遇險的船舶和其他財產(chǎn)的救助，取得效果的，有權(quán)獲得救助報酬；救助未取得效果的，除本法第182條或者其他法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，無權(quán)獲得救助款項。此外，第186條規(guī)定；遇有下列情況之一的，救助方不能獲得救助報酬；（1）有義務(wù)進行的救助行為；（2）正常履地拖航合同或者其他服務(wù)合同的義務(wù)進行的救助行為；（3）不顧遇險船舶的船長，船舶所有人或者其他財產(chǎn)所有人明確和合理的拒絕，仍然進行救助的行為。25、陳嘉委托羅亦購買香尖牌茶葉一箱，羅亦到商場后發(fā)現(xiàn)該品牌茶葉已經(jīng)賣完。羅亦平時知道陳嘉也愛喝烏龍茶，就幫陳嘉買了一箱烏龍茶。后陳嘉拒收。下列選項中正確的是：（）A、陳嘉拒絕受領(lǐng)的行為合法，羅亦的行為屬于越權(quán)代理B、羅亦的行為屬于有效行為，因為是為了陳嘉的利益C、陳嘉不得拒絕受領(lǐng)，因為羅亦有代理權(quán)D、不管陳嘉事后同意與否，羅亦的買受行為都有效【參考答案】A,D【考點】狹義的無權(quán)代理【解析】羅亦的行為超出了代理權(quán)，陳嘉可以拒絕接受茶葉，拒付茶款。羅亦應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)付款買荼的