從案例談格式條款

10/10從案例談格式條款從案例談格式條款

簡介：格式條款的大量使用已經(jīng)影響到了社會大多數(shù)人的利益，本文將從兩則案例分析格式條款的訂入合同，格式條款的效力，格式條款的變更，并試圖借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理來判斷開瓶費(fèi)的合理性問題。

案例：7月15日晚，為慶祝北京申辦20XX年奧運(yùn)會成功，廣州市民曲連吉自帶了一瓶珍藏了十多年的杜康酒，和老朋友相約來到廣州下塘西路的“天鮮閣”餐廳，準(zhǔn)備開懷暢飲。宴會一開始，當(dāng)眾人的目光聚集在那瓶杜康酒上時，餐廳服務(wù)員彭玉香不失禮貌地告訴他們，自帶酒水要收開瓶費(fèi)。眾人對此不解，服務(wù)員解釋說是餐廳的規(guī)定。于是，曲提出買餐廳的杜康酒。他的用意很明白，假如餐廳沒有同樣的酒賣，那就沒有理由收取開瓶費(fèi)了。很快從總臺返回的服務(wù)員表示，餐廳沒有這樣的酒賣，但如果他們要喝自己帶來的酒，還是要收開瓶費(fèi)，這也是餐廳的“規(guī)定”。為了讓老朋友喝上杜康酒又不至于因開瓶費(fèi)而掃興，曲連吉試圖用另一種規(guī)定來回應(yīng)餐廳“規(guī)定”。他告訴服務(wù)員，中國消費(fèi)者協(xié)、會前不久剛發(fā)布了一個規(guī)定，說餐廳向自帶酒水的顧客收取開瓶費(fèi)是不合法的。對此，服務(wù)員仍堅持要收開瓶費(fèi)，并叫來了餐廳的一名部長再次重申餐廳的“規(guī)定”。菜已經(jīng)陸續(xù)上來了，杜康酒不能不喝的，于是，曲連吉自己動手開啟了酒瓶。結(jié)帳時，曲連古再次提出中消協(xié)的規(guī)定，餐廳方面則再次告知收取開瓶費(fèi)是“餐廳規(guī)定”，曲連吉還辯解道，酒是自己打開的，并沒有讓服務(wù)員開啟，餐廳廖部長卻認(rèn)為，即使如此，也要照收開瓶費(fèi)。最后，曲連吉要求餐廳出具開瓶費(fèi)發(fā)票，餐廳只有在一張百元定額發(fā)票上注明“其中開瓶費(fèi)20元”的字樣。卻被某餐廳收取了20元開瓶費(fèi)，氣憤之余，他一紙訴狀將對方告上了法庭。廣州中院判決曲先生勝訴，禁止餐廳收取開瓶費(fèi)。1

但在另外一則相似的案例中，重慶法院則判決消費(fèi)者敗訴。法院認(rèn)為，原告周立太2月10日在重慶爆破公司六六六餐廳消費(fèi)是事實(shí)，當(dāng)天，原告在該餐廳消費(fèi)時，雖然自帶了酒水，并且是自己開的瓶，但該餐廳為周等人提供了酒杯等服務(wù)，這同樣是一種服務(wù)。根據(jù)重慶市物價部門有關(guān)規(guī)定，該餐廳收取服務(wù)費(fèi)合法。2

問題：為什么同樣的案件，判決的結(jié)果卻不同呢？開瓶費(fèi)的收取是不是合理？

分析：

消費(fèi)者與餐廳之間是一種合同關(guān)系，消費(fèi)者的權(quán)利是接受餐廳提供的產(chǎn)品

和服務(wù)，餐廳的權(quán)利是收取服務(wù)的費(fèi)用，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本來是十分明確的。但在上二述案件中，出現(xiàn)了有關(guān)開瓶費(fèi)的條款，曲先生應(yīng)不應(yīng)該支付開瓶費(fèi)呢？關(guān)鍵問題有兩個：第一，該條款有沒有被訂入合同，成為合同的一部分；，第二，如果該條款訂入了合同，它是否有效。

一、格式條款的訂入：

首先要明確，關(guān)于開瓶費(fèi)的條款是一個格式條款。格式條款是由締約一方-餐廳單方預(yù)先訂立的，沒有與締約相當(dāng)方進(jìn)行成分的協(xié)商，而且消費(fèi)者也不能與之協(xié)商，這一條款對所有消費(fèi)者同樣適用的，而且可以反復(fù)適用。與餐廳給出的菜單一樣，每個菜的價格，都是由餐廳單方?jīng)Q定的，消費(fèi)者要么接受，要么不接受（takeinorleaveit，不存在任何討價還價的余地。

其次，這一合同有沒有訂入合同昵？一般而言，合同的訂立要經(jīng)過要約與承諾兩個階段，必須經(jīng)過雙方當(dāng)事人的合意。格式條款訂入合同必須經(jīng)過這一的程序，并不能自動納入合同。對不得自帶酒水或收取開瓶費(fèi)的條款，應(yīng)當(dāng)先由餐廳發(fā)出要約，經(jīng)過消費(fèi)者的承諾才能算是雙方意思表示達(dá)成一致而訂入了合同。在消費(fèi)者承諾之前格式條款不能為承諾人所知道，當(dāng)然也就不能被訂入合同。這一要約承諾過程可以由雙方均作出明確的意思表示，們因?yàn)楦袷綏l款是為了反復(fù)交易而訂立的，所以在很多情況下，格式條款都印刷在一定的文件上，或通過“價目表”、“告示”、“通知”、“證明”等形式張貼于一定的場所。案例中餐廳的做法就是如此。甚至還有些公認(rèn)的商事習(xí)慣和某些法人章程中所載的諾干事務(wù)，雖可能成為格式合同條款的部分，但不一定明確地載于格式合同文件之中。在這種情況下，格式條款并不需要由提供方向每個相對人具體提出，只要求格式條款的提供者采取合理的方式提請對方的注意。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時有義務(wù)以明示或其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁馄溆愿袷綏l款訂立合同的事實(shí)。該提起相對人的注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理程度，判斷其是否達(dá)到合理的程度，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下五個方面的因素：格式條款所在的文件的外形：提起注意的方法，根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對人注意，在這兩種方式中，應(yīng)當(dāng)盡可能個別提醒其注意，而以公告方式為例外；提起相對人注意的文字或語言必須清楚明白：提起注意的時間必須在合同訂立之前或訂立之后；提起注意的程度必須能夠引起一般注意相對人的注意，合理注意在不同情況下其確定的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。但總的來說，應(yīng)通過合理注意而使相對人對條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說，應(yīng)向相對人提供合理的機(jī)會了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定是為了使相對人能夠有更多的時間認(rèn)真研究格式條款。合同法條雖然只規(guī)定提供格式條款的一方應(yīng)該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，但本來含義是指

任何格式條款都必須由條款的提供人向相對人提請注意，只不過對格式化的免責(zé)條款，條款的提供人應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請注意的義務(wù)，例如原則上應(yīng)當(dāng)采用個別提醒的方式，提起注意的程度也應(yīng)當(dāng)更高。而相對人同意適用格式化的免責(zé)條款訂入合同，原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原則。當(dāng)然，如果根據(jù)交易的實(shí)際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人約定，也可以以默示方式作出。但對通常的格式條款，為了交易迅捷的考慮，相對人得以知悉，又不明確表示反對，可視為接收格式條款的內(nèi)容，承諾成立。

在這兩個案例中，所要考察的是收取開瓶費(fèi)的內(nèi)容有沒有以醒目的標(biāo)識張貼在餐廳的大廳內(nèi)，或采取類似的措施，或者干脆由服務(wù)員明確地告訴每一位就餐的消費(fèi)者。如果沒有這么做，那么該條款根本沒有訂入合同，其為消費(fèi)者訂立的義務(wù)也不構(gòu)成合同的內(nèi)容，消費(fèi)者沒有履行的義務(wù)。在某些類似的案件中，往往是在客人用餐之后結(jié)帳時服務(wù)員才告知要收取開瓶費(fèi)，那么顧客就沒有支付的義務(wù)。如果餐廳采取合理方式提請顧客注意了，那么這一條款就成為合同內(nèi)容的一部分，成為雙方合意的一部分。第一個案例中，應(yīng)該說餐廳已經(jīng)盡到了提醒的義務(wù)了，因?yàn)椴蛷d的大廳張貼了禁帶酒水和自帶酒水要收取20元開瓶費(fèi)的告示，而且在原告欲開瓶時，餐廳的小姐還專門告知其要收開瓶費(fèi)。

二、格式條款的效力

如果訂入合同的條款并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則根據(jù)契約自由的原則，應(yīng)承認(rèn)他們具有法律效力。但格式條款是否有效，不僅要符合一般的合同有效的要件，還有其特殊的要件。原因在于，格式條款是由一方預(yù)先制定好的，而非經(jīng)過雙方反復(fù)的協(xié)商，相對人只能概括地接受或不接受，這樣顯然否定了相對人在締約過程中磋商的權(quán)利，限制了締約自由；格式條款的出現(xiàn)最早是在公用事業(yè)領(lǐng)域，格式條款的提供人大多是具有壟斷地位和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的大公司大，雖然相對人有接受或不接受的自由，但為了生活的基本需要，最終只能接受而無拒絕的可能；再者，由于格式條款的提供人具有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，便不可避免的會有濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的傾向，比如限制對方的主要權(quán)利或給自己一個很寬泛的免責(zé)條款，這樣必然損害相對人的利益。因此很有必要對格式條款予以嚴(yán)格的規(guī)制。下面將參考國外的立法、判例和學(xué)說來論述。

判斷格式條款的效力一般有以下幾個方面的標(biāo)準(zhǔn)：

一是是否違反法律對格式條款的硬性規(guī)定。各國法通常都規(guī)定了某幾種格式條款無效，如我國合同法40條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。臺灣民法典222條：故意或重大過失的免責(zé)條款無效。

在這兩個案例中，禁帶酒水和開瓶費(fèi)的條款都沒有違反合同法的硬性規(guī)定。

它并沒有限制相對人的主要合同權(quán)利，因?yàn)檫@是一個提供服務(wù)的合同，消費(fèi)者主要權(quán)利就是請求餐廳提供菜肴、酒水等服務(wù)，如果餐廳提供免責(zé)條款，使自己免于提供這些服務(wù)，那就使消費(fèi)者的主要權(quán)利受到限制，但本案不屬于這種情況。禁帶酒水和收取開瓶費(fèi)是為了促使消費(fèi)者消費(fèi)餐廳里的酒水，這正是為了達(dá)成合同的目的。這也不是免責(zé)條款，因?yàn)樗鼪]有免除餐廳的責(zé)任。那么這一條款有沒有加重相對人的責(zé)任呢？表面看來，禁帶酒水似乎加重了相對人的責(zé)任，但事實(shí)上，由合同并不能延伸出這一責(zé)任，而這一責(zé)任來自餐廳的額外規(guī)定。眾所周知，開餐廳就是為了提供一個讓消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)的地方，如果消費(fèi)者都菜也自帶，酒水也自帶，那么餐廳也就無以維持生計了。消費(fèi)者應(yīng)該消費(fèi)餐廳里的吃食，正是合同的本旨所決定的。禁止自帶吃食或與之相當(dāng)?shù)氖杖￠_瓶費(fèi)，無所謂加重消費(fèi)者的責(zé)任。

同時也應(yīng)該看到，法律的明確的禁止性規(guī)定，其所能涵蓋的范圍是十分有限的，而且不能預(yù)見社會生活變化所帶來的新問題。因此，有必要借助于第二個標(biāo)準(zhǔn)-民法的基本原則。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等廳式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容，其內(nèi)容無效。這一條的規(guī)定已經(jīng)提出了格式條款不得不公平不合理地?fù)p害消費(fèi)者的利益這一原則，

在各國立法與司法實(shí)務(wù)上，主要采取了兩個民法基本原則作為判斷格式條款的效力的依據(jù)，即公共秩序和善良風(fēng)俗原則，誠實(shí)信用原則。

在公序良俗背后有一個社會公共利益和基本的社會道德、倫理評價，這要求法官具體辨別公序良俗的范圍，哪些行為是與公序良俗相違背的。英美法系采用公共政策一詞：其定義也是基于當(dāng)時的社會需要由法庭制定的法律或?qū)Ψ勺鞒龅年U釋，當(dāng)然這一原則的適用也是有限的，因?yàn)檎J(rèn)定格式條款違反公序良俗必須是條款中的內(nèi)容對相對人的損害已經(jīng)達(dá)到足以危害社會整體利益和社會倫理。而有些格式條款，往往僅涉及到雙方當(dāng)事人的利益，沒有必要也沒有理由動用公序良俗原則來否定其效力。這時可以考慮誠信原則的適用。

誠信原則是市場活動中的道德準(zhǔn)則，它要求一切市場主體合于誠實(shí)商人之道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利目的是在當(dāng)事人之間的利益和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系中實(shí)現(xiàn)平衡，并維護(hù)市場道德秩序。誠信是民法的最高指導(dǎo)原則，適用于任何權(quán)利義務(wù)之履行?！八^誠信原則為帝王條款，君臨法域，并非言過其實(shí)?！倍?zhàn)后德國聯(lián)邦法院以誠信原則作為審查一般契約條款效力的首要標(biāo)準(zhǔn)，并為1976年的《一股契約條款規(guī)范法》所確認(rèn)。

違反誠信原則的情形通常有（法官可以作為判斷的參考）：

1、違反平等互利原則的條款無效。格式條款提供者不得以自己的壟斷地位或經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，訂立有利于自己而使相對人出于不利地位的條款。這種利益的不均衡可能體現(xiàn)在給付與對待給付之間的不對等，合同風(fēng)險的不合理分配。

2、違反任意法規(guī)定的條款無效。本來合同當(dāng)事人可以通過約定來排除法律的任意性的適用，系契約自由的體現(xiàn)。但如果格式條款對任意性規(guī)定的排除導(dǎo)致與該任意性規(guī)定的立法意旨相違背，則無效。如果格式條款的使用人要以其約定排除任意法的適用，其內(nèi)容應(yīng)比任意法的規(guī)定更能符合社會正義的要求方可。

3、妨礙達(dá)成合同目的的格式條款無效。有兩個審查標(biāo)準(zhǔn)：第一，合同的主要權(quán)利或義務(wù)受到格式合同的限制：第二，合同的目的因此無法達(dá)成。具體說來，上述原則可以借助于以下的諸多因素進(jìn)行判斷：

（一）以合同當(dāng)事人之間交涉力量的相對性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

影響合同當(dāng)事人之間交涉力量的主要因素包括兩個方面：一是條款使用人是否處于壟斷或事實(shí)上的壟斷地位；二是合同的雙方當(dāng)事人是商人與商人還是商人與消費(fèi)者。如果條款使用人處于壟斷或事實(shí)上的壟斷地位，則相對人的契約自由尤其是選擇締約對象以及決定格式條款內(nèi)容方面的自由喪失殆盡，因此應(yīng)從嚴(yán)認(rèn)定此種情況下格式條款的效力。另外，商人之間的交涉力量大致相當(dāng)，對有效性的判斷可以從寬掌握，而消費(fèi)性格式合同中，消費(fèi)者的真實(shí)意愿不能得以反映，對效力的認(rèn)定應(yīng)從嚴(yán)。

這兩個因素只是作為判斷的參考，而不能憑此就認(rèn)定格式條款的效力，關(guān)鍵還要看其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。壟斷或事實(shí)上的壟斷，以及商人與消費(fèi)者之間關(guān)系的存在，只能說明存禮不公平、不合理的可能性，雖然這種可能性非常大。

在餐飲行業(yè)，由于充分競爭使得餐廳并無壟斷地位，經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢也在眾多的消費(fèi)者面前難以發(fā)揮作用，相對說來消費(fèi)者也有了一定的發(fā)言權(quán)，雙方的交涉力量之差距已纖在縮小。在各種檔次的餐廳并存的情況下，如果對一家餐廳的服務(wù)和價格不滿意，消費(fèi)者事實(shí)上可以選擇其他餐廳。

（二）以標(biāo)的物的性質(zhì)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

考慮兩個因素：一是標(biāo)的物是否為日常生活必需品或必要服務(wù)：二是標(biāo)的物是否有代替性物品。標(biāo)的物如果是日常生活必需品或必要服務(wù)，則相對人出于生活的需要，必須接收格式條款，即使內(nèi)容苛刻，也只能忍氣吞聲。反之，如果是奢侈品，即使不購買也無所謂，那么相對人接受格式條款則可能完全出于自愿，對格式條款的效力應(yīng)從寬認(rèn)定。而如果標(biāo)的物有替代性物品或服務(wù)，相對人可以通過購買替代性標(biāo)的物來滿足其要求，接受格式條款的必要性相對降低，則對格式條款的效力也可以從寬認(rèn)定。

本來外出就餐并不是日常生活所必須的，但由于人們生活水平的提高，這種現(xiàn)象越來越普遍，因而與人們生活的關(guān)系越來越密切，人們?yōu)榱诵枰赡懿坏貌唤邮崭袷綏l款。但是如前所述，餐飲業(yè)充分競爭使得人們有可能選擇替代性物品或服務(wù)。

（三）以使用人義務(wù)的合理性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

有時免責(zé)條款的規(guī)定，并不排除使用人根據(jù)合同本旨所生的主要義務(wù)，但所免除的責(zé)任，是相對人有合理理由相信使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，那么這種合理性越高，被確認(rèn)無效的概率也就越大。

雖然案例中的被告都覺得這種格式條款是不合理的，甚至社會輿論、消費(fèi)者協(xié)會也持同樣觀點(diǎn)，中消協(xié)今年3月曾在新聞媒體上發(fā)表了“餐廳、餐廳謝絕自帶酒水不合法”的看法，而媒體也對重慶法院的判決表示不解。但是理性地看，餐廳就是靠提供飯菜和酒水來維持營業(yè)的，我們不能期待餐廳有義務(wù)容忍別人在它的地方吃喝自帶的東西，這種義務(wù)不能稱為是合理的。

（四）以相對人被侵害的利益的類型作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其中對人身利益的保護(hù)最受重視，如果格式條款涉及到對人身利益的侵害，—般應(yīng)認(rèn)定無效。

（五）以有無替代性補(bǔ)償作為評判標(biāo)準(zhǔn)

如果格式條款所免除或限制的債務(wù)可以用其他替代性的補(bǔ)償或以相對人作出被保險人或受益人進(jìn)行保險時，則對該條款的效力可以從寬認(rèn)定。在此情況下，雖然相對人在合同中的固有權(quán)利因格式條款而受到限制，但由于該受到限制的權(quán)利可以其他權(quán)利加以彌補(bǔ)，實(shí)際上其所享有的權(quán)利并沒有受到限制而減少或削弱。

就本文所要討論的兩個案例而言，禁帶酒水或收開瓶費(fèi)從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，是有替代性補(bǔ)償?shù)摹?/p>

首先，實(shí)際社會中往往有這種情況，就是餐廳的酒水價格高，而菜肴的價格相對較低。如果消費(fèi)者收入低，要省錢，餐廳有低價菜肴供你選擇，如果你要喝酒水，你就該多付費(fèi)。表面看，收取開瓶費(fèi)或禁帶酒水似乎限制了消費(fèi)者的權(quán)利，但事實(shí)上消費(fèi)者已經(jīng)從低價的菜肴中得到了替代性的補(bǔ)償。消費(fèi)者也有了更多的選擇。而作為餐廳來講，收開瓶費(fèi)還是一種對于不同消費(fèi)者采取不同價格的區(qū)分政策。餐廳對酒水收取高利，對自帶灑水者收取開瓶費(fèi)，可以把嗜好飲酒者身上得到的一部分高利潤去補(bǔ)貼一般消費(fèi)者。由于餐飲業(yè)已經(jīng)是充分競爭，平均利潤趨零。從酒水的高利價格或開瓶費(fèi)中賺取的錢，可以補(bǔ)償一些低價菜肴的虧損。

其次，可以從餐廳提供的服務(wù)來分析。餐廳向其顧客提供的商品無非有兩

類：—類是其所烹調(diào)的特色化飲食；一類是其所營造的特色化飲食環(huán)境。消費(fèi)者所消費(fèi)的酒水?dāng)?shù)量是較容易確認(rèn)、計量和監(jiān)督的。對于后者，包括音樂、空調(diào)、電梯等等，排他性的確認(rèn)、計量和監(jiān)督消費(fèi)者在單位時間里所消費(fèi)的所有特色化服務(wù)就不那么容易了。對于這類服務(wù)，餐廳如何收回成本并獲得利潤呢？要么就通過對酒水的獨(dú)占支配權(quán)，將無法控制的服務(wù)成本完全打入嚴(yán)格控制的酒水價格中，即所謂的高消費(fèi)一高享受模式，或者向顧客有償轉(zhuǎn)讓酒水支配權(quán)的營利模式，也就是俗稱的收取開瓶費(fèi)。也就是說，酒水的高價格或收取的開瓶費(fèi)，實(shí)際從餐廳所提供的其他服務(wù)-一個包括悅耳的音樂、舒服的沙發(fā)等的飲食環(huán)境中得到了補(bǔ)償。

而相反，如果將酒水支配權(quán)配置給消費(fèi)者一方，情況則會完全不同。在餐廳無權(quán)干涉消費(fèi)者自帶酒水消費(fèi)的權(quán)利配置格局下，餐廳里包括“餐位”在內(nèi)的幾乎所有服務(wù)設(shè)施都可能成為“自帶灑水”消費(fèi)者的免費(fèi)商品。這樣一來，餐廳必將難以生存?；蛘?，為了盡可能地減少公共領(lǐng)域內(nèi)資產(chǎn)屬性的租金減少，行業(yè)內(nèi)的所以餐廳都會被迫選擇降低服務(wù)質(zhì)量，減少服務(wù)功能，最終使行業(yè)內(nèi)所有餐廳的服務(wù)性商品都趨同于一個很低的供給水平，這是人家都不愿意看到的。

兩相比較，將“酒水支配權(quán)”配置給餐廳，將產(chǎn)生一個能夠滿足不同層次消費(fèi)者需求的多樣化分層供給結(jié)構(gòu)。而將其配置給消費(fèi)者則只能導(dǎo)致整個行業(yè)服務(wù)質(zhì)量的低水平趨同。顯然前者更優(yōu)。這也是前者會成為中外餐飲行業(yè)通行的慣例的根本原因。

從今年五月開始實(shí)施的我國第一部全國性行業(yè)規(guī)范《中國旅游餐廳行業(yè)規(guī)范》也確認(rèn)了這樣一種做法。在這部由中國旅游餐廳行業(yè)協(xié)會自主制定的行規(guī)里，明確包含有：“餐廳可以謝絕客人自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用”的內(nèi)容。

在經(jīng)營者與消費(fèi)者之間也應(yīng)當(dāng)有一個公平的問題，而不是一味地保護(hù)消費(fèi)者。經(jīng)營者要賺取利益這是肯定的，在法律許可的范圍內(nèi)，有權(quán)自主定價，自定經(jīng)營內(nèi)容。菜與灑水如何收費(fèi)，是經(jīng)營策略之一。如果消費(fèi)者到了酒店只點(diǎn)一個菜，其他自帶，對誰公平？所以，關(guān)鍵在于是否明示收取開瓶費(fèi)用。餐廳有哪些菜、哪些酒水、哪些服務(wù)，需要明碼標(biāo)價，顧客有知情權(quán)，有自主選擇是否消費(fèi)的權(quán)利。如果未曾明示，即無此服務(wù)，則應(yīng)當(dāng)退還開瓶費(fèi)。否則消費(fèi)者應(yīng)對自己的選擇承擔(dān)責(zé)任。

所以我的結(jié)論是：這一格式條款原則上有效。

三、格式條款的變更

最后有一個相關(guān)的問題，關(guān)于格式條款能否變更的問題。

前面談到的格式條款的效力的判斷，基本是將格式條款明確劃歸兩類：有

效和無效，有效則進(jìn)入履行階段，無效，如果不影響其他部分效力的，則其他部分仍然有效，而僅該條款視同沒有訂入合同。其實(shí)在上面的無效的判斷中，有些情況是屬于違反誠信原則而導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間利益不平衡的，按一般的法理，這應(yīng)該屬于可撤銷的范圍。但法律出于特別的保護(hù)弱者的考慮，給格式條款予以特別的規(guī)制，使無效。不可忽視的一種情況是，雖然格式條款的內(nèi)容不公平、不合理，但確認(rèn)其絕對無效，將其一棍子打死也是不妥的。因?yàn)樵诟袷綏l款所作出的權(quán)利義務(wù)安排被抽掉后，可能對合同的主要權(quán)利義務(wù)沒有影響，但也有可能使某些權(quán)利義務(wù)的安排處于真空狀態(tài)，而這是雙方當(dāng)事人都不希望出現(xiàn)的。對此可以有以下幾種解決辦法：

一是直接適用法律的任意性規(guī)定，但這必須以法律有規(guī)定為前提。

二是通過當(dāng)事人的進(jìn)一步約定。這個時候雙方達(dá)成的合意已經(jīng)不再屬于格式條款了；因?yàn)樗环细袷綏l款的本質(zhì)屬性。但這種辦法可能難以奏效，因?yàn)楦袷綏l款的提供者出于交易迅捷的考慮，不愿意與相對人協(xié)商；基于其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，也不愿意放棄自己的利益。

三是法院根據(jù)相對人的請求予以變更。合同法并沒有規(guī)定格式條款在顯失公平的情況下是否可以適用54條關(guān)于可變更可撤銷的規(guī)定。由于實(shí)踐中絕大多數(shù)的格式條款的爭議都涉及到條款的顯失公平問題，而在許多情況下相對人（大多為消費(fèi)者）可能并不愿意宣告合同無效，只愿意變更合同條款，或者宣告合同無效不利于公正地解決糾紛（如格式條款只是輕微的加重了對方的責(zé)任）。事實(shí)上，合同法40條的規(guī)定的目的在于充分地保障相對人特別是消費(fèi)者的利益。該條并沒有絕對排斥相對人請求變更和撤銷格式條款的權(quán)利。因?yàn)槿绻袷綏l款是不公平、不合理的，消費(fèi)者不愿意宣告該條款無效而愿意變更該條款的內(nèi)容，從保護(hù)消費(fèi)者利益考慮，應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者提出這一請求。例如，格式條款規(guī)定退貨必須在三大之內(nèi)，賠償損失不超過貨物價值的一倍。消費(fèi)者對這些條款并不愿意宣告無效，只是希望能夠延長退貨時間或增加賠償?shù)臄?shù)額，則應(yīng)當(dāng)允許變更格式條款。如果餐廳所收取的開瓶費(fèi)畸高，法院可以根據(jù)消費(fèi)者的請求，并結(jié)合具體的案情予以變更。

．下列溫度最接近23℃的是．人體的正常體溫．北方冬季的平均氣溫．讓人感覺溫暖、舒適的房間溫度．冰水混合物的溫度．當(dāng)溫度發(fā)生變化時，物質(zhì)的狀態(tài)通常會發(fā)生變化。下列現(xiàn)象中物態(tài)變化判斷正確的是．初秋的早晨，草葉上出現(xiàn)的晶瑩剔透的露珠屬于固態(tài)變?yōu)橐簯B(tài)現(xiàn)象．曬在太陽下的濕衣服變干是氣態(tài)變?yōu)橐簯B(tài)現(xiàn)象．擦在皮膚上的酒精很快變干是液態(tài)變?yōu)闅鈶B(tài)現(xiàn)象．初冬樹上的霜是液態(tài)變?yōu)楣虘B(tài)現(xiàn)象．下面是四位同學(xué)用溫度計測水溫的實(shí)驗(yàn)操作過程，其中正確的是)4．在測量水的溫度時，甲、乙、丙三位同學(xué)按如圖所示方法讀數(shù)，正確的是__乙__，水的溫度是__42__℃，溫度計的工作原理是利用液體的__熱脹冷縮__。．?dāng)z氏溫度規(guī)定，在標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下，沸水的溫度為A.120℃B.100℃C.90℃D.80℃6.下列溫度值最接近實(shí)際的是．健康成年人的體溫是39℃．讓人感覺溫暖而舒適的室內(nèi)溫度是25．洗澡時淋浴的適宜水溫是60℃第一節(jié)物態(tài)變化與溫度．在一個標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下鹽水的凝固點(diǎn)是0℃．下面分別表示幾位同學(xué)在練習(xí)用溫度計測液體的溫度實(shí)驗(yàn)中的做法，正確的是)8．如圖所示的溫度計，關(guān)于它的說法正確的是．該溫度計是根據(jù)固體熱脹冷縮的原理制成的．在使用該溫度計測量物體溫度時，可以離開被測物體讀數(shù)．該溫度計的量程是20℃～100℃．該溫度計此時的示數(shù)約為21℃9.如圖所示是實(shí)驗(yàn)室常用溫度計，關(guān)于它的說法正確的是．該溫度計的示數(shù)為39℃．該溫度計的分度值是0.1℃．常用溫度計是根據(jù)固體熱脹冷縮的原理制成的．在使用該溫度計測量物體溫度時，可以離開被測物體讀數(shù)10．物質(zhì)通常有三種狀態(tài)：__固態(tài)、液__態(tài)和__氣__態(tài)。在個標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下5℃的酒精、氫氣、鐵三種物質(zhì)中，有固定的體積和形狀的是__鐵__，既沒有固定的體積又沒有固定的形狀的是__氫氣__。11．把①糖、②醋、③白霧、④碗、⑤勺子、⑥味精、⑦水蒸氣、⑧二氧化碳、⑨干冰按物質(zhì)的狀態(tài)進(jìn)行分類：屬于氣態(tài)的是__⑦⑧__；屬于液態(tài)的是__②③__；屬于固態(tài)的是__①④⑤⑥⑨__。均填序號)12．氣象學(xué)里的平均氣溫是一日當(dāng)中的時、時、14時、20時這四個時刻氣溫的平均值，若某地某日這四個時刻的氣溫如圖所示，則此地的最高氣溫是__5℃__，最低氣溫是－2℃__，一天的溫差為_7℃__，平均氣溫是__1.25℃。13．在寒冷的冬天，河面上結(jié)了一層厚厚的冰，若冰面上方氣溫是－10℃，那么，下列說法中正確的是．冰的上表面為－10℃，下表面是℃．整個冰層的溫度都是－10℃．整個冰層的溫度都是℃．冰層下表面的溫度是－10℃14.科學(xué)家發(fā)明了一種世界上最小的溫度計碳納米管溫度計。研究人員在長約10－米，直徑10－米的碳納米管中充入液態(tài)的金屬鎵，當(dāng)溫度升高時，管中的金屬鎵會膨脹，通過電子顯微鏡就可讀出溫度值。其測量范圍為18℃～490℃，且精確度高，可用于檢查電子線路是否異常毛細(xì)血管的溫度等許多方面。根據(jù)以上信息，你認(rèn)為下列推測錯誤的是)A．碳納米管的體積在18℃～490℃之間隨溫度變化很小，可忽略不計．金屬鎵的熔點(diǎn)很低，沸點(diǎn)很高．金屬鎵的體積在18℃～490℃之間隨溫度變化很小，可忽略不計．金屬鎵的體積在18℃～490℃之間隨溫度變化比較均勻15如圖所示，甲是體溫計，乙是實(shí)驗(yàn)室用溫度計，它們都是利用液體__熱脹冷縮__的性質(zhì)制成的?？捎脕頊y沸水溫度的是__乙__；沒有甩過的體溫計的讀數(shù)是38℃，用兩支這樣的體溫計給兩個病人測體溫，如果病人的體溫分別是37.℃和38.6℃，則這兩支體溫計的讀數(shù)將分別是__38__℃和__38.6__℃。16．如圖所示是小明同學(xué)設(shè)計的一個氣體溫度計的示意圖。瓶中裝的是氣體，瓶塞不漏氣，彎管中間有一段液柱。(1)這個溫度計是根據(jù)__氣體__的熱脹冷縮來測量溫度的。(2)將此裝置放在室內(nèi)，溫度升高時液柱向__左__(選填左或右移動。(3)若放到冰水混合物中，液柱處的刻度應(yīng)標(biāo)__0__℃。(4)該溫度計測量溫度時__會__(選填會或不會”受到大氣壓的影響17．有一只刻度均勻，但實(shí)際測量不準(zhǔn)確的溫度計，把它放在冰水混合物中，示數(shù)是4℃；把它放在標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下的沸水中，示數(shù)是94℃。把它放在某種液體中時，示數(shù)是22℃，則該液體的實(shí)際溫度是__20℃__，當(dāng)把該溫度計放入實(shí)際溫度為40℃的溫水中時，溫度計的示數(shù)為___40℃__。第四節(jié)地球上的水循．水是生命的乳汁、經(jīng)濟(jì)的命脈，是自然界奉獻(xiàn)給人類的寶貴資源。下列關(guān)于地球上的水循環(huán)和水資源，認(rèn)知正確的是)A．水循環(huán)的過程伴隨著水的物態(tài)變化過程．水循環(huán)按照固態(tài)→液態(tài)→氣態(tài)的固定順序循環(huán)進(jìn)行．地球上的淡水大約占地球總水量的3%，淡水資源豐富．大量開采地下水，對環(huán)境不會造成損害，可以解決部分地區(qū)飲水問題．霜、露、霧、冰、“白氣”中，由液化而形成的是．霜、霧、白氣．霜、露、白氣．露、霧、白氣．露、霧、冰．冬天晾在室外的濕衣服里的水會結(jié)成冰，但是冰凍的濕衣服也能晾干，這是因?yàn)橐路系谋A成水蒸氣了__。．有下列物態(tài)變化：①灑在地上的水慢慢變干的過程；②放入衣箱中的樟腦球變小的過程；③冬天室內(nèi)的水蒸氣在玻璃窗上形成“冰花”的過程；④出爐的鋼水變成鋼錠的過程。其中屬于凝華的是__③__，屬于吸熱過程的是__①②__填寫序號。5.有一天，雨、露、冰、雪四姐妹在一起爭論自己的出生由來，誰也不認(rèn)同誰。下列她們的說法中，你認(rèn)為正確的是)A．雨說：我是水汽化而來．露說：我是水蒸氣凝華而來．冰說：我是水凝固而來．雪說：我是水升華而來6.對下列現(xiàn)象的成因解釋正確的是．早春，河中的冰逐漸消融——汽化．盛夏，剝開包裝紙后冰棒會冒“白氣”——熔化．深秋，清晨的霧在太陽出來后散去——液化．嚴(yán)冬，堆起的雪人逐漸變小——升華7.下列有關(guān)物態(tài)變化的敘述中正確的是．蒸發(fā)和沸騰在任何溫度下都能發(fā)生．燒水時在壺口上方看到的白氣是水蒸氣．衣柜里的樟腦丸逐漸減少是汽化現(xiàn)象．霜的形成是凝華現(xiàn)象，放出熱量8.以下常見的物態(tài)變化實(shí)例中，放熱的是．春天，冰雪消融．夏天，積水干涸．秋天，草木上出現(xiàn)了霜．冬天，冰凍的衣服變干9.下列有關(guān)物態(tài)變化的判斷，正確的是．擦在皮膚上的酒精很快變干，是升華現(xiàn)象，需要吸熱．夏天會看到冰棒周圍冒白氣，是汽化現(xiàn)象，需要吸熱．秋天的早晨花草上出現(xiàn)小露珠，是液化現(xiàn)象，需要放熱．寒冷的冬天室外飄起了雪花，是凝固現(xiàn)象，需要放熱10．關(guān)于自然界的水循環(huán)，下列說法中正確的是．水蒸氣在高空遇冷吸熱液化成小水珠．冰山上的積雪只能先熔化，再蒸發(fā)成水蒸氣升騰至空中．江河湖海中的水吸熱蒸發(fā)成水蒸氣升騰至空中．積雪放熱熔化成水歸入大海11.英國科學(xué)家研發(fā)出一種激光橡皮。在激光照射下，紙張上的黑色碳粉直接__升華__填物態(tài)變化名稱為高溫碳蒸氣，字跡消失；經(jīng)過特殊冷卻裝置，高溫碳蒸氣又直接__凝華__成碳粉。這樣，廢紙和碳粉重新得到了利用，可有效地節(jié)約資源并保護(hù)環(huán)境。12．夏天，從冰箱中取出飲料瓶，可觀察到瓶子表面有小水珠，擦干后很快又形成，這個過程中發(fā)生的物態(tài)變化是__液化__；南極地區(qū)年平均氣溫是－25℃，降水量很小，但這里的空氣卻很濕潤，這是由于冰發(fā)生了升華現(xiàn)象，升華過程需要__吸熱__選填吸熱或放熱。13．隨著科技的發(fā)展，過去呼風(fēng)喚雨的神話已成為現(xiàn)實(shí)。人工降雨的原理是用飛機(jī)在空中噴灑干冰固態(tài)二氧化碳，干冰在空氣中迅速吸熱__升華__，使周圍空氣溫度急劇下降，空氣中的水蒸氣遇冷__凝華__成小冰粒，冰粒逐漸變大而下落，下落過程中遇到暖氣流就__熔化__成水滴，水滴降落就形成了雨。均填物態(tài)變化名稱)14．農(nóng)諺說霜前冷，雪后寒，其中蘊(yùn)含的道理是：氣溫低的時候水蒸氣會凝華形成霜，雪熔化形成水的過程中需要__吸__熱。15．陽光照射下，海洋、陸地上的水會不斷地__汽化成水蒸氣；夜間氣溫降低時，水蒸氣會__液化__成小水珠，附著在空氣中的浮塵上，形成了霧。冬天，夜晚氣溫如迅速降到℃以下，你家窗戶的玻璃上會形成一層冰花，這是水蒸氣__凝華__而成的，這層冰花在你家窗戶玻璃的__內(nèi)側(cè)__(選填外側(cè)或內(nèi)側(cè)。16．某同學(xué)在探究物態(tài)變化的實(shí)驗(yàn)中，在試管中放入少量碘。塞緊蓋子放入熱水中，觀察到試管中固態(tài)碘逐漸消失，變?yōu)樽仙牡庹魵獠⒊錆M試管。(1)此過程固態(tài)碘發(fā)生的物態(tài)變化是升華_(填物態(tài)變化名稱。(2)在上述實(shí)驗(yàn)中，小明同學(xué)猜想：固態(tài)碘是先變成液體，再變成氣體，因?yàn)樗俣忍?，液態(tài)碘出現(xiàn)的時間太短，因而沒有觀察到。為驗(yàn)證猜想，他查詢了一些小資料：碘的熔點(diǎn)是113.5℃；碘的沸點(diǎn)是184.4℃；水的沸點(diǎn)是100℃。請你根據(jù)上述資料分析說明小明的猜想是錯誤的原因：__熱水溫度低于碘的熔點(diǎn)，碘不可能熔