國際私法期末復(fù)習(xí)重點(diǎn)

1、國際私法的概念：國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以法律適用為核心內(nèi)容，由確定外國人民事法律地位規(guī) 范、解決法律沖突的沖突規(guī)范、確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和解決涉外民事爭議的民事訴訟和商事仲裁程 序規(guī)范組成的一個獨(dú)立的法律部門。國際私法的調(diào)整對象：國際民商事關(guān)系和涉外民商事關(guān)系。國際私法的范圍：一是指是國際私法應(yīng)包括那些法律規(guī)范，一是指哪些涉外民事關(guān)系由國際私法調(diào)整。（1）外國 人民事法律地位規(guī)范；（2）沖突規(guī)范；（3）統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范；（4）國際民事訴訟程序和商事仲裁程序規(guī)范。 基本原則：1、當(dāng)事人意思自治原則：當(dāng)事人可以自由的選擇其交易伙伴，自由的約定合同中的各項(xiàng)條款，自由的 決定對合

2、同條款的修訂，自由的選擇解決合同爭議的方法等。2、誠實(shí)信用與公平交易原則：任何人都必須誠實(shí)信 用的行使其權(quán)利，履行其義務(wù)3、尊重國家主權(quán)和法律原則。涉外民事關(guān)系的判斷：（1）法律關(guān)系主體涉外：一方或雙方是外國自然人、法人或無國籍人。（2）法律關(guān)系客體 或標(biāo)的涉外：物、財產(chǎn)位于國外或法律行為發(fā)生在國外；（3）法律事實(shí)發(fā)生在國外。國際私法對涉外民事關(guān)系調(diào)整的法律特征：（1）涉外性，（2）廣泛性（3）國際性。法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指在國際民事關(guān)系中，由于其涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家在法律效力上的抵觸。法律沖突的兩種表現(xiàn)形式：1、靜態(tài)法律沖突:法律規(guī)定之間的沖突；2、動態(tài)法律沖突：現(xiàn)實(shí)的法律關(guān)系適用沖

3、突。 法律沖突產(chǎn)生的原因：1、大量的涉外民事關(guān)系的產(chǎn)生是法律沖突產(chǎn)生的重要條件；2、不同國家法律對同一涉外民 事關(guān)系的規(guī)定不同；3、一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律域外效力產(chǎn)生沖突；4、一國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法 律地位。意大利的法則區(qū)別說。代表人物巴托魯斯，從法則本身的性質(zhì)入手分為物法、人法和混合法，物法解決物權(quán)問題， 人法解決人的權(quán)利能力和行為能力、身份關(guān)系問題，混合法適用于法則制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約問題。法國的法則區(qū)別說。代表人物杜摩林。主要貢獻(xiàn)：在法則區(qū)別說的基礎(chǔ)上，提出了 “意思自治”原則一契約應(yīng)該適 用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法，即使當(dāng)事人未作明示的選擇，法院應(yīng)推定其默示的意思，確

4、定應(yīng)適用的法律。達(dá) 讓特萊反對合同當(dāng)事人意思自治，極力鼓吹屬地主義原則，推崇一種具有封建割據(jù)性的地方自治。荷蘭的國際禮讓說：代表人物沖突法學(xué)家胡伯。提出了三項(xiàng)原則：（1）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約 束其臣民，在境外無效；（2）凡居住在其境內(nèi)的包括常住的與臨時的人，均可視為該主權(quán)者的臣民；（3）出于禮 讓，主權(quán)者可以讓外國法在其領(lǐng)域內(nèi)有效，只要這樣做不損害其臣民的權(quán)力或利益。第一次將法律適用與國家主權(quán) 聯(lián)系在一起。是否承認(rèn)外國法的域外效力，是否適用外國法，取決于各國的主權(quán)考慮。德國薩維尼的法律關(guān)系本座說。每個法律關(guān)系的產(chǎn)生發(fā)展都要占有一個“空間”，這個“空間”就是法律關(guān)系的“本 座”，

5、“本座”所屬的法律就是應(yīng)該適用的法律；包括住所地、居所地、物之所在地、締約地、行為完成地等等。 法律關(guān)系本座說意義：（1）在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義，奠定了近代國際私法的基礎(chǔ)（最密切聯(lián)系說、 法律關(guān)系重心說）。（2）在國際私法方法論上實(shí)現(xiàn)了根本的變革。強(qiáng)調(diào)分析法律關(guān)系的性質(zhì)，促進(jìn)了歐洲國際私 法成文立法的發(fā)展。戴西的既得權(quán)說：法官只負(fù)有適用內(nèi)國法的任務(wù)，不是承認(rèn)或執(zhí)行外國法，也不是執(zhí)行外國法院的判決。法官所承 認(rèn)或執(zhí)行的是根據(jù)外國法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。意義：既得權(quán)的觀點(diǎn)構(gòu)成英美國際私法的理論基礎(chǔ)并指導(dǎo)司法實(shí)踐。柯里的政府利益分析說：任何州或國家的法律規(guī)范都是用來體現(xiàn)政府政策的，立法者是政府政策

6、的制定者，其制定 某一法律規(guī)范是為了通過適用該法律規(guī)范，促使政府的某一特定政策得到實(shí)現(xiàn)，各州或各國所主張的利益并不一定 是合法合理的，因此，法院只能適用合法或合理的法律。最密切聯(lián)系說：在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，因?qū)υ摲申P(guān)系有關(guān)的各種因素進(jìn)行權(quán)衡，尋找其重力中心地， 該中心地所屬的法律即為法律關(guān)系所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。斯托里禮讓說：各國在其領(lǐng)土范圍內(nèi)享有絕對的主權(quán)和專屬的司法管轄權(quán)，適用外國法是由于國家之間的禮讓，提 出了三原則，主權(quán)原則，平等原則，國際禮讓原則。結(jié)論：一國適用外國法完全是基于禮讓而不是義務(wù)。孟西尼的國籍法說：1、國籍原則：一切法律關(guān)系無論其種類如何，原則上要以國籍作為連結(jié)因素

7、，以當(dāng)事人國籍 國法作為準(zhǔn)據(jù)法，但當(dāng)事人可以適用合同中所指定的法律。2、主權(quán)原則：主張為保護(hù)公共秩序而創(chuàng)立的法規(guī)因拘 束本國境內(nèi)的一切人，不能適用當(dāng)事人本國法或其自由選擇的法律。3、自由原則;主張合同關(guān)系應(yīng)適用當(dāng)事人各方 協(xié)商選擇的的法律。特征履行說：在合同之債中，一方的履行足以使此種合同與別的種類的合同在性質(zhì)上區(qū)別開來，這種履行便是。 沖突規(guī)范的概念:沖突規(guī)范是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范。 因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。沖突規(guī)范的特征：（1）沖突規(guī)范不同于一般的實(shí)體法規(guī)范，它是法律適用規(guī)范。沖突規(guī)范僅指明某種涉外民商事 關(guān)系應(yīng)適用何國法

8、。（2）沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。沖突規(guī)范的性質(zhì)：（1）沖突規(guī)范是一種行為規(guī)范。（2）既不是實(shí)體規(guī)范，也不是程序規(guī)范，而是一種法律適用規(guī) 范，是一種間接規(guī)范。沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)：沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)由范圍和系屬兩部分組成。（1）范圍，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事法律關(guān)系 或所要解決的法律問題。（2）系屬，是指法院在處理某一具體涉外民事法律問題時應(yīng)適用的法律。連結(jié)點(diǎn)：又被稱為連結(jié)點(diǎn)或連結(jié)因素，是指把特定的民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實(shí)因素。連結(jié)點(diǎn)的意義 表現(xiàn)在兩個方面：從形式上看，連結(jié)點(diǎn)是一個把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐 帶或媒介。從實(shí)質(zhì)上看

9、，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實(shí)質(zhì)的聯(lián)系或隸 屬關(guān)系。連結(jié)點(diǎn)主要有住所、國籍、慣常居所、物之所在地、行為地、履行地、法院地、婚姻舉行地、合同締結(jié)地、法人登 記地、侵權(quán)發(fā)生地等。對沖突規(guī)范進(jìn)行軟化處理的手段：（1）“意思自治”原則（當(dāng)事人合意選擇原則）和“最密切聯(lián)系”原則。（2） 增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量。如：”侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時， 人民法院可以選擇適用?！睕_突規(guī)范的類型：（1）單邊沖突規(guī)范，是用來直接規(guī)定適用某國法律的規(guī)范。它既可以明確指出適用內(nèi)國法也可 以明確規(guī)定適用外國法；還可以明確規(guī)定適用某一特定國家的

10、法律。單邊沖突規(guī)范只規(guī)定了一個明確的連結(jié)點(diǎn)，即 它指向適用內(nèi)國法時就不能適用外國法，或者在指向適用外國法時就不能再指向適用內(nèi)國法。（2）雙邊沖突規(guī) 范：所謂雙邊沖突規(guī)范，是指其系屬并不直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法，而只規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系 屬，結(jié)合實(shí)際情況去尋找應(yīng)適用某一個國家的法律的沖突規(guī)范。（3）選擇適用的沖突規(guī)范：所謂選擇適用的沖突 規(guī)范，就是其系屬中有兩個或兩個以上的連結(jié)點(diǎn)，但只選擇其中之一來調(diào)整有關(guān)的涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。 選擇性的沖突規(guī)范又可以分為兩種，a.無條件的選擇性沖突規(guī)范:指沖突規(guī)范系屬中所規(guī)定的若干法律具有同等地 位，人們可以任意或無條件地選擇，沒有什么條

11、件限制。b.有條件選擇性的沖突規(guī)范:它是指系屬中有兩個或兩個 以上的連結(jié)點(diǎn)，但只允許依順序或有條件地選擇其中之一來調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。（4）重疊性 沖突規(guī)范：重疊適用的沖突規(guī)范，是一種規(guī)定解決某一法律關(guān)系或法律問題必須同時而且重疊地適用兩個國家的法 律的沖突規(guī)范。兩個“系屬”中總有一個是法院地法，目的在于維護(hù)和穩(wěn)定法院地的法律和公共秩序。系屬公式：是指把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家所采用的涉外民事關(guān)系 法律適用原則。（1）屬人法：屬人法一般用來解決人的身份、能力、婚姻家庭、及親屬、財產(chǎn)繼承關(guān)系等方面的 民事法律沖突。（2）物之所在地法：物之所

12、在地法，是民事法律關(guān)系的客體-物所在國家的法律，它常用來解 決有關(guān)物權(quán)，特別是不動產(chǎn)物權(quán)的法律沖突問題。（3）行為地法：行為地法，是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法 律。由于法律行為的多樣性，行為地法又派生出下列一些系屬公式：合同締結(jié)地法，一般用來解決合同的成立、 合同內(nèi)容的合法性、合同的方式等方面的法律沖突問題；債務(wù)履行地法；要適用債務(wù)履行地國家的法律，以履行 債務(wù)地為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式，用來解決債權(quán)人和債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題；婚姻舉行地法，一般用以解決 涉外婚姻關(guān)系尤其是婚姻方式方面的法律沖突問題；侵權(quán)行為地法，一般用來解決涉外侵權(quán)行為之債的法律沖突 問題。立遺囑地法：經(jīng)常用來解決遺囑方式

13、問題。（4）法院地法：是審理涉外民事案件的法院所在地國家的法 律。它常用來解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。（5）旗國法：旗國法，就是旗幟所屬國家的法律，它常用 來解決船舶、航空器在運(yùn)輸過程中發(fā)生糾紛時的法律沖突問題。（6）當(dāng)事人合意選擇的法律：當(dāng)事人合意選擇的 法律，是指雙方當(dāng)事人自行選擇的那個法域的法律。采用這一系屬公式時，表明法律承認(rèn)當(dāng)事人有選擇法律的自主 權(quán)，故又叫做意思自治原則。它主要用來解決涉外合同的法律適用問題。（7）最密切聯(lián)系地法：最密切聯(lián)系地 法，是與涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律，適用于涉外合同關(guān)系。一些國家在涉外侵權(quán)、婚姻家庭、 繼承、父母子女關(guān)系等領(lǐng)域也適用

14、這一原則。準(zhǔn)據(jù)法的概念：指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民事關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定的實(shí)體法律。準(zhǔn)據(jù)法的特點(diǎn)：（1）準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范所指引的實(shí)體法。（2）準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān) 系的實(shí)體法。（3）準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范、邏輯結(jié)構(gòu)的組成部分，必須依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬并結(jié)合國際民商事案件 具體情況才能決定。先決問題：又稱附隨問題，是指一國法院在處理國際私法的某一項(xiàng)爭議問題時，如果必須以解決另外一個問題為先 決條件，便可把該爭議問題稱為本問題或主要問題，而把需要首先解決的另一問題稱為先決問題或附隨問題。 先決問題的構(gòu)成要件：（1）主要問題依法院地國的沖突規(guī)范必須以外國法作為準(zhǔn)據(jù)

15、法。（2）需要先決問題具有獨(dú) 立性，可以作為一個單獨(dú)的爭議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突規(guī)范可供援用。（3）在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù) 法時，法院地國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范均不相同，從而會導(dǎo)致不同 的判決結(jié)果。識別的概念：也稱為定性或分類，是指對涉外民事關(guān)系中的事實(shí)情況和事實(shí)構(gòu)成作出定性或分類，將其納入特定的 法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一沖突規(guī)范及其所援引的某一準(zhǔn)據(jù)法，并對有關(guān)沖突規(guī)范所適用的名詞進(jìn)行解釋的認(rèn) 識活動過程。識別沖突的概念;指由于法院地國與有關(guān)外國的法律對沖突規(guī)范的范圍中同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵，或者對同 一法律事實(shí)做出不同分類，故采用不同國

16、家的法律觀念識別就會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范及準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。識別沖突及其產(chǎn)生原因：（1）不同國家對同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范，由此得 出不同的判決結(jié)果。（2）不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。（3）由于各國社 會制度以及文化歷史傳統(tǒng)的差異，不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范所使用的法律名詞或概念并不一定相同。有 時即使表面上相同，各自對其含義的理解也不完全一致。識別的對象：（1）識別的對象不是沖突規(guī)范；（2）識別的對象不是沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)，也不是沖突規(guī)范的系屬； （3）識別的對象是事實(shí)情況或事實(shí)構(gòu)成。反致概念：廣義的反致包括狹義的反致、轉(zhuǎn)致

17、、間接反致。反致（狹義的反致）是對某一涉外民事案件，法院按照法 院地的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，但外國法中的沖突規(guī)范指定適用法院地法，如果法院接受這種指定并適用法院地 法，這種現(xiàn)象就叫做反致。轉(zhuǎn)致是指對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院按照其本國的沖突規(guī)范，應(yīng)該適用乙國的法律，而乙國的沖突規(guī)范 規(guī)定應(yīng)適用丙國的法律，最后甲國法院適用了丙國實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法。間接反致：是指對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國法，乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)該 適用丙國法，而丙國的沖突規(guī)范又規(guī)定應(yīng)該適用甲國法，甲國法院最后適用了甲國實(shí)體法。反致的構(gòu)成：（1）客觀條件，存在致送關(guān)系，對同一涉外民事關(guān)系法院

18、地國家法律與案件有關(guān)國家法律之間存在 致送關(guān)系,這也是反致產(chǎn)生的一個條件（2）主觀條件，法院地國家在審理涉外民事案件時，把沖突規(guī)范指引的外國 法理解為既包括該國的沖突法,又包括該國的實(shí)體法,并且只適用該國的沖突法,這是反致產(chǎn)生的主觀原因。一國法 院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，如果法院不考慮準(zhǔn)據(jù)法國家的沖突規(guī) 范，直接適用準(zhǔn)據(jù)法國家的實(shí)體法,反致不可能產(chǎn)生。（3）法律條件，相關(guān)國家沖突規(guī)范的沖突是產(chǎn)生反致問題 的法律條件。法律規(guī)避的概念：國際私法中的法律規(guī)避又稱欺詐規(guī)避，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某 一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)

19、范，是對其有利的另一國法律得以適用，或者取消各國法律中規(guī)定的連 接點(diǎn)，使涉外民事關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M(jìn)行調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避的目的。法律規(guī)避的構(gòu)成要件：（1）主觀動機(jī)上看：當(dāng)事人規(guī)避法律必須是出于主觀故意而非過失。（2）從行為主體上看： 當(dāng)事人實(shí)施了規(guī)避法律的行為。（3）從規(guī)避對象上看：被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。（4）從客觀結(jié)果 上看：當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。（5）從行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為的制造或改變一個或幾個動 態(tài)連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到規(guī)避法律的目的。外國法內(nèi)容的查明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何 證明該外國法關(guān)于這一特定問題

20、的規(guī)定的問題。我國現(xiàn)行法關(guān)于外國法查明的規(guī)定：當(dāng)事人選擇或變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時由當(dāng)事人提供該國 法律，涉外民事關(guān)系爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由人民法院仲裁機(jī)構(gòu)或行政機(jī)關(guān)依職權(quán)查明。外國法內(nèi)容不能確定時的解決辦法：（1）以法院地法取代應(yīng)適用的外國法；（2）類推適用內(nèi)國法；（3）駁回當(dāng) 事人的訴訟請求或抗辯；（4）適用一般法理；（5）適用于外國法相近似的法律。公共秩序的保留：是指本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)該適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，而外 國法的適用與本國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律基本原則相抵觸，排除其適用的保留制度。涉外代理：代理人與被

21、代理人具有不同國籍或住所位于不同國家，或代理人根據(jù)被代理人的委托，在本國以外的國 家或地區(qū)實(shí)施代理行為，或代理人與第三人具有不同國籍或住所位于不同國家，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人 的名義與第三人實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。代理的類型：法定代理、指定代理和委托代理。涉外代理的法律適用：一個涉外代理行為涉及三方當(dāng)事人，即被代理人（本人）、代理人和第三人；產(chǎn)生三個法律 關(guān)系，即被代理人與代理人的關(guān)系、被代理人與第三人的關(guān)系，以及代理人與第三人的關(guān)系。代理的法律適用就是 要解決適用哪國法律來確定這三方面法律關(guān)系中當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)。涉外物權(quán)是指具有涉外因素的物權(quán)。知識

22、產(chǎn)權(quán)的法律適用原則：1、適用知識產(chǎn)權(quán)的原始國法律；2、適用保護(hù)國的法律；3、原始國法和保護(hù)國法兼用。巴黎公約確定的基本原則：國民待遇原則；優(yōu)先權(quán)原則（發(fā)明實(shí)用新型12個月，商標(biāo)外觀設(shè)計(jì)6個月）； 強(qiáng)制許可原則；獨(dú)立性原則。國際勞務(wù)合同的法律適用：國際勞務(wù)合同的法律適用涉及雇主所屬國的法律、受雇人所屬國的法律、受雇人世紀(jì)從 事勞務(wù)地國家的法律。在具體確定應(yīng)適用的法律問題上，普遍的做法是：（1）依意思自治原則，由合同雙方當(dāng)事 人自主選擇適用的法律；（2）適用受雇人慣常進(jìn)行工作的所在國法律；（3）適用雇主營業(yè)所所在國法律；（4） 依最密切聯(lián)系原則或最有利于保護(hù)受雇人利益的原則決定應(yīng)適用的法律。涉外婚

23、姻的法律沖突 （1）結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律沖突。關(guān)于結(jié)婚的必備條件：男女雙方自愿。男女兩性的結(jié) 合。符合法定婚齡。關(guān)于結(jié)婚的禁止條件：禁止近親關(guān)系的男女結(jié)婚；禁止重婚；禁止患有一定疾病的人 結(jié)婚。 （2）結(jié)婚形式要件的法律沖突：民事婚姻登記方式。宗教婚姻方式。事實(shí)婚姻方式。領(lǐng)事婚姻 方式。復(fù)合方式。結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用：各國對結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件法律沖突規(guī)定的法律適用規(guī)則主要有：（1）適用婚姻締結(jié)地法；（2）適用當(dāng)事人的屬人法；（3）混合法律適用原則，即以婚姻締結(jié)地法為主，兼采當(dāng)事人住所地法或本國法，或 者以當(dāng)事人住所地法或本國法為主，兼采婚姻締結(jié)地法。婚姻形式要件的法律適用：各國對結(jié)婚形式要件法律沖突

24、規(guī)定的法律適用規(guī)則主要有：（1）適用婚姻締結(jié)地法； （2）適用婚姻當(dāng)事人本國法；（3）選擇適用當(dāng)事人屬人法或婚姻締結(jié)地法；（4）領(lǐng)事婚姻制度。我國關(guān)于結(jié)婚的法律制度 （1）我國境內(nèi)的涉外婚姻：中國公民與外國人在我國境內(nèi)結(jié)婚，不分婚姻的實(shí)質(zhì)要 件和形式要件，一律適用婚姻締結(jié)地法。國籍相同的外國當(dāng)事人在我國境內(nèi)結(jié)婚，可以根據(jù)條約規(guī)定或互惠原則 辦理領(lǐng)事婚姻，但不得違背我國有關(guān)法律規(guī)定。外國當(dāng)事人也可以按宗教儀式結(jié)婚，但若要其婚姻在我國具有法律 效力，則必須按我國法律規(guī)定到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。國籍不同的外國當(dāng)事人在我國境內(nèi)結(jié)婚，適用我國法律。 但為了保證我國的婚姻登記在當(dāng)事人本國或第三國有效，可以

25、讓婚姻當(dāng)事人提供其本國法律準(zhǔn)許在國外辦理婚姻登 記的有關(guān)條款。華僑、港澳居民與內(nèi)地居民在我國境內(nèi)結(jié)婚，必須持有在國外或港澳從事的職業(yè)或可靠經(jīng)濟(jì)來源 和無配偶的證明，經(jīng)縣以上民政部門會同僑務(wù)部門審查屬實(shí)后，可以辦理結(jié)婚登記。（2）我國境外的涉外婚姻： 中國公民與外國人在中國境外結(jié)婚，適用婚姻締結(jié)地法，但該外國法的適用不得違背我國的公共秩序。中國公 民之間在中國境外結(jié)婚，適用婚姻締結(jié)地法，但該外國法的適用不得違背我國的公共秩序。在該外國承認(rèn)領(lǐng)事婚姻 的前提下，也可以按中國婚姻法的規(guī)定到我國駐該外國使領(lǐng)館舉行領(lǐng)事婚姻；外國人之間在中國境外結(jié)婚，只要 依婚姻締結(jié)地法為有效，我國一般承認(rèn)其婚姻效力。涉外

26、離婚案件管轄權(quán)：涉外離婚是指離婚法律關(guān)系的諸因素中，至少有一個涉外的離婚。離婚以夫妻分離和家庭解 體為其最終結(jié)果。各國都認(rèn)為離婚案件關(guān)系到本國的公共秩序和本國公民的切身利益，因此，凡案件與一國有連接 因素，該國就積極主張對案件的司法管轄權(quán)。綜合各國立法和司法實(shí)踐，對離婚案件的管轄權(quán)，主要采取以下原則：（1）以住所或居所為標(biāo)志的管轄原則；（2）以國籍為主，住所或居所為輔確定管轄權(quán)的原則。涉外離婚的法律適用：離婚的實(shí)質(zhì)要件的法律適用方面，各國大致采取以下一些法律適用規(guī)則。（1）適用法院地 法；（2）適用屬人法；（3）選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法；（4）適用有利于離婚的法律。我國涉外離婚的法

27、律制度 （1）涉外離婚案件的管轄權(quán)：中國公民和外國公民在華要求離婚的，中國公民住所 地人民法院享有管轄權(quán)；外國人在本國法院起訴，中國公民向人民法院起訴，受訴人民法院有權(quán)管轄。中國公民 一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方要求離婚，均應(yīng)向國內(nèi)一方戶籍所在地或居住地人民法院起訴。 中國公民雙方在國外但未定居，一方要求離婚，應(yīng)向原告或被告住所地人民法院起訴。配偶雙方均為外國人或無 國籍人在中國要求離婚，人民法院認(rèn)定當(dāng)事人一方的住所或居所在中國，人民法院有權(quán)受理。華僑之間的離婚訴 訟，以其共同住所地作為確定管轄權(quán)的依據(jù)，但下述情況例外：在國內(nèi)結(jié)婚但定居國外的華僑：原婚姻登記地或被 告原戶籍地人民

28、法院管轄。雙方在國外結(jié)婚并定居的華僑，被告原戶籍所在地法院管轄。 （2）涉外離婚的法律 適用：中國公民同外國人的離婚案件，一經(jīng)確定由我國法院管轄，則依我國民法通則第147條關(guān)于“離婚適用 受理案件的法院所在地法律”的沖突規(guī)則，對離婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件均適用我國法律。最高法院對該條解釋包 含以下兩點(diǎn)：離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用受理案件的法院所在地法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適 用婚姻締結(jié)地法律。夫妻人身關(guān)系的法律適用：（1）屬人法：在主張夫妻關(guān)系適用當(dāng)事人本國法的國家中，對適用何人的本國法，亦有三種作法：適用夫妻共同本國法；依丈夫本國法；依夫妻各自本國法。（2）行為地法；（3）適用有利

29、 于夫妻人身關(guān)系效力確定的法律。夫妻財產(chǎn)關(guān)系及其法律適用：（1）意思自治原則；（2）是采用分割制還是單一制確定準(zhǔn)據(jù)法；（3）屬人法；（4） 準(zhǔn)據(jù)法適用時的不變主義和可變主義。國際民事案件管轄權(quán)沖突及其解決方法：國際民事訴訟管轄權(quán)沖突是指在國際民事訴訟中與涉外民事案件相關(guān)聯(lián)的 所有國家或者主張管轄權(quán)或都拒絕管轄的情況，前者稱為管轄權(quán)的積極沖突，后者稱為管轄權(quán)的消極沖突。（1） 沖突原因：很多國家都在其本國立法中設(shè)法擴(kuò)大自己的國際民事訴訟管轄權(quán)，各國法律規(guī)定不同。（2）解決途徑：立法者在進(jìn)行國內(nèi)立法時，應(yīng)盡量少專屬管轄權(quán)方面的規(guī)定。其次應(yīng)盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)定符合國際社 會的一般做法。第三，應(yīng)在立

30、法上盡量擴(kuò)大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍。采用“一事不再理”原則。采用不方 便法院原則。與此同時，世界各國應(yīng)積極參與國際立法。締結(jié)或參加統(tǒng)一國際民事案件管轄權(quán)規(guī)范的國際條約，是 從根本上避免和消除國際民事案件管轄權(quán)沖突的最有效途徑。另外，遵行一事不再理原則：是指對于外國已經(jīng)受 理的相同當(dāng)事人基于相同事實(shí)和相同目的的訴訟，后受理的法院承認(rèn)外國法院正在進(jìn)行的訴訟效力而拒絕或終止本 國訴訟的制度。不方便法院原則：是指一國法院依據(jù)內(nèi)國法或有關(guān)的國際條約，對某涉外民事案件享有管轄權(quán)， 但因其本身受理的不方便或不公平，而拒絕行使管轄權(quán)，使當(dāng)事人到一個更為方便的法院進(jìn)行訴訟的制度。前提條 件是：存在一個更為

31、方便的法院。國際商事仲裁的概念：國際商事仲裁是指在國際商事活動中，當(dāng)事人依據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議， 自愿將他們之間的爭議交由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時仲裁庭進(jìn)行審理和裁決的一種爭議解決方式。仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭所 作出的裁決是終局的，對各方均具有約束力。國際商事仲裁的特點(diǎn)：（1）一般為民間組織,不具有強(qiáng)制管轄權(quán)；（2）當(dāng)事人有較大自主權(quán)，可自主選擇仲裁；（3） 一般不公開進(jìn)行；（4）裁決是終局的；（5）具有較強(qiáng)的專業(yè)性和權(quán)威性；（6）具有相當(dāng)?shù)撵`活性，仲裁員具自主 性；（7）符合經(jīng)濟(jì)原則。國際商事仲裁的分類：1、先決裁決，2、中間裁決或部分裁決3、終局裁決4、追加裁決5、和解裁決仲裁協(xié)議的

32、概念及形式：仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人同意把他們之間將來可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的書 面協(xié)議。仲裁協(xié)議可分為以下三種：（1）合同中的仲裁條款，（2）仲裁協(xié)議書，（3）能證明有提交仲裁表示的 有關(guān)文件。2.仲裁協(xié)議的基本內(nèi)容：（1）提交仲裁的爭議事項(xiàng)，（2）仲裁地點(diǎn)和仲裁機(jī)構(gòu)，（3）仲裁規(guī)則，（4） 仲裁裁決的效力。仲裁協(xié)議的法律效力（1）對當(dāng)事人的法律效力，即依法成立的仲裁協(xié)議，對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力；（2）對仲裁機(jī)構(gòu) 和仲裁庭的法律效力，即一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)行使管轄權(quán)的重要依據(jù)；（3）對法院的法律效力，即有 效的仲裁協(xié)議可排除法院對仲裁協(xié)議中約定提交仲裁事項(xiàng)的管轄權(quán)；（4）是強(qiáng)制

33、執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)，即如果一 方當(dāng)事人不履行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人可向法院提交仲裁協(xié)議和裁決書，申請強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決。仲裁條款的獨(dú)立性原則：仲裁條款的獨(dú)立性是指當(dāng)國際商事合同無效或失效時，作為合同中的仲裁條款應(yīng)獨(dú)立于該 合同而繼續(xù)有效。仲裁條款獨(dú)立性理論，已為國際條約和許多國家的立法所承認(rèn)。仲裁程序的概念：仲裁程序是指從一方當(dāng)事人提請仲裁到仲裁裁決作出整個過程中有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、申請人、 被申請人和其他關(guān)系人（如證人、代理人、鑒定人等）參與仲裁活動所必須遵守的程序和規(guī)則。仲裁的申請：仲裁申請是指仲裁協(xié)議中所約定的爭議事項(xiàng)發(fā)生后，如果雙方當(dāng)事人通過協(xié)商不能解決，仲裁協(xié)議的 一方當(dāng)事人依據(jù)該協(xié)

34、議將爭議提交業(yè)已選定的仲裁機(jī)構(gòu)，請求以仲裁方式解決爭議的行為。仲裁的受理：仲裁受理是指仲裁機(jī)構(gòu)接到申請人提交的仲裁申請書后，對申請人提交的仲裁協(xié)議是否有效，申請仲 裁的爭議事項(xiàng)是否屬于仲裁協(xié)議規(guī)定的范圍，索賠時效是否已經(jīng)屆滿等進(jìn)行審查，以確定仲裁機(jī)構(gòu)對案件是否具有 管轄權(quán)。仲裁員的選任和仲裁庭的組成：仲裁員是指根據(jù)當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，在法律和仲裁規(guī)則規(guī)定的范圍內(nèi)，以其專門知 識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)評判爭議并予以裁決的人。仲裁庭一般由三名仲裁員組成，有時也可以由一名仲裁員組成。仲裁審理：仲裁審理是指仲裁庭成立后，以一定的方式和程序調(diào)取、審查證據(jù)，查詢證人、鑒定人，并對提交解決 的爭議進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審理的活動。仲

35、裁審理過程主要涉及以下問題：（1）仲裁審理方式，（2）證據(jù)的獲取和審查，（3）保全措施，（4）法律適用，（5）仲裁中的調(diào)解，（6）仲裁裁決的作出（各國對裁決期限、裁決書的形式和 內(nèi)容、裁決的效力規(guī)定不同）。承認(rèn)與執(zhí)行外國商事仲裁裁決的含義：仲裁庭作出裁決后，對雙方當(dāng)事人都有拘束力。當(dāng)敗訴方不履行裁決時，勝 訴方可請求司法救濟(jì)，向法院申請，請求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決。承認(rèn)外國仲裁裁決是指法院依法確認(rèn)外國仲裁裁決 在內(nèi)國具有法律效力；執(zhí)行外國仲裁裁決是指法院在承認(rèn)外國裁決的基礎(chǔ)上，依照本國法律規(guī)定的執(zhí)行程序予以強(qiáng) 制執(zhí)行。二者之間是既有聯(lián)系又有區(qū)別的關(guān)系。國際民事訴訟法：指一國法院在審理涉外民事案件時

36、，法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人所必須遵守的特殊程序。 原則：國家主權(quán)原則（司法管轄司法豁免訴訟程序依法院地法任何外國法院的判決未經(jīng)本國法院承認(rèn)在本國領(lǐng) 域內(nèi)不發(fā)生法律效力）平等互惠原則，國民待遇原則，信守國際條約和參照國際慣例原則。國際民事訴訟管轄權(quán)：指一國受理涉外民事案件的法律依據(jù)，即該國受理涉外民事案件的范圍或權(quán)限。外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行：指一國法院對涉外民事案件做出的判決，到另一國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生效力或強(qiáng)制執(zhí)行。外國仲裁裁決的認(rèn)定：外國仲裁裁決主要指在執(zhí)行地國境外作出的裁決到裁決地國之外的國家法院申請承認(rèn)與執(zhí)行 的情況。申請承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決效力的例外：（1）訂立仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人依據(jù)

37、對其使用的法律為無行為能力者； （2）被申請人未能得到關(guān)于指定仲裁員或進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他原因，未能陳述案情的；3）仲裁 庭越權(quán)；（4）仲裁庭的組成或仲裁程序與當(dāng)事人之間的約定不符；如無此約定，與仲裁地國的法律不符；（5）裁 決對當(dāng)事人尚無拘束力，或已經(jīng)被裁決地國的主管機(jī)關(guān)或者進(jìn)行此項(xiàng)仲裁所適用的法律的國家的主管機(jī)關(guān)的撤銷 國際民事程序中仲裁與訴訟的關(guān)系：1.訴訟以法律規(guī)定為基礎(chǔ)，無須當(dāng)事人的協(xié)議，也不是在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行； 仲裁以當(dāng)事人的仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)，建立在自愿的基礎(chǔ)上；2.管轄權(quán)來源：法院是國家的審判機(jī)關(guān)，具有法定管轄權(quán)： 原告向有管轄權(quán)的法院起訴，無須被告同意，如不應(yīng)訴法院可以缺席判決；仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織，不具有法定的強(qiáng) 制管轄權(quán)，管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，即意定管轄權(quán)；意定管轄權(quán)具有排除法定管轄權(quán)的效力；.案件受理費(fèi)：10萬元，訴訟2300（50+9萬*2.5%）；仲裁，以深圳仲裁院為例，9550（+案件處理費(fèi)）；.訴訟是法院依據(jù)訴訟法的規(guī)定行使審判權(quán)的活動，當(dāng)事人無權(quán)選擇法院（協(xié)議管轄除外）、法官、訴訟程序；仲 裁是當(dāng)事人選擇的爭議解決方式，當(dāng)事人可以選擇仲裁地點(diǎn)、仲裁形式、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員及仲裁規(guī)則；5.仲裁員 專業(yè)性比較強(qiáng)；6.仲裁員獨(dú)立性比較強(qiáng)；7.訴訟程序一般