《合同法》總則適用若干問題(一)

1、- 1999 年 11- 1999 年 11月 9 日應(yīng)邀到汕該稿對當(dāng)時頒布的 合被汕頭中院我主要想談如下幾個方面的問編者按：本文系王利明教授于頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。同法的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2006 年，應(yīng)讀者要求，王利明教授重新審定并修改了該講稿，現(xiàn)發(fā)布于中國民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，題。一、合同無效和合同的不成立的關(guān)系問題討論這個問題，必須要從成立和生效這兩個概念開始談。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，完成了要約和承諾的過程， 所以

2、判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足。 一個條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。什么是合同的主要條款呢？它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。 過去，我們對這個 “主要條款 ”的理解也有差異，比如經(jīng)濟(jì)合同法就規(guī)定，合同應(yīng)該具備一些條款，許多人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)合同法 中規(guī)定的合同應(yīng)該具備的那些條款都是合同的主要條款。實際上不是的，因為合同的性質(zhì)不同，它所要求的條款價金但在贈與合同中卻不是一個主要如果我要問你， 我要把這也可以認(rèn)為合我們不知道究竟這塊收到電報的廠家收到貨的一方實際處如果它符合法也就不同。價金但在贈與合同中卻不是一個主要如果我要問你， 我要把這也可以認(rèn)為合我們不知道究竟這塊收到電

3、報的廠家收到貨的一方實際處如果它符合法在買賣合同中是一個主要條款，條款。所以我們所講的主要條款是依據(jù)合同性質(zhì)所必需具備的條款，也就是說，如果沒有這些條款合同就不能成立的條款。當(dāng)事人一旦對這些條款達(dá)成了一致的協(xié)議，合同就成立了。比如說，如果我問你， 我要把這塊表送給你， 你要不要。如果你點頭同意，那就是對贈與的主要條款形成了合意。塊表賣給你， 即使你點頭同意， 也還不能說已經(jīng)就主要條款達(dá)成了合意。因為我們還沒有就價金的條款達(dá)成合意，同還沒有成立， 因為如果說沒有價金的話，表是送給你還是賣給你。 這個問題不清楚， 不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承諾過程。例如，一個廠家向另一個廠家發(fā)

4、電報詢問或者打電話詢問，有沒有什么型號的鋼材。詢問價格在法律上通常我們把它稱為要約邀請。馬上就按要求把貨送到了， 這種行為在法律上實際上我們說是一種要約行為， 就是以送貨這種行為來要約，于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程， 所以不能認(rèn)為這個合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。什么是合同的生效呢？我們講合同的生效，指的是對已經(jīng)成立的合意， 法律要用一個生效標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評價，定的生效標(biāo)準(zhǔn)， 法律就承認(rèn)當(dāng)事人所達(dá)成的合意具有法律上的拘束力?；蛘哒f，具有一種法律效力，這樣我們

5、就說合同已經(jīng)生效55 條規(guī)定而我們講合同的或者是采用生效標(biāo)準(zhǔn)合同法中這是什么意思呢？是不是說我想強(qiáng)調(diào)指出的是， 依法成立的指55 條規(guī)定而我們講合同的或者是采用生效標(biāo)準(zhǔn)合同法中這是什么意思呢？是不是說我想強(qiáng)調(diào)指出的是， 依法成立的指如果當(dāng)事人的合意符合那么它就可能是無效的或者就構(gòu)成的幾項法律要件：主體合格、意思表示真實、沒有損害社會公共道德和公共利益。 這些就是法律為當(dāng)事人的合意進(jìn)行評價所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，只有符合這些生效標(biāo)準(zhǔn)， 當(dāng)事人的意思才能夠產(chǎn)生一個法律上的拘束力。 所以我們講的合同生效， 是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。如進(jìn)一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當(dāng)

6、事人的意志，生效是指國家對當(dāng)事人的意志的一種評價，的對當(dāng)事人意志的一種評價， 在性質(zhì)上是不同的。 基于這個原因，我們說并不是合同一旦成立就當(dāng)然有效。有人說，提到依法成立的合同具有法律效力，合同成立和生效就是一回事。的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)， 那么這個合同是合法的， 法律就賦予它一種效力，所以這個合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，是可撤銷的合同。所以成立和生效仍然是有區(qū)別的。什么是合同的不成立和合同無效？我們認(rèn)為，凡是沒有完成要約承諾過程， 或者沒有就主要條款達(dá)成合意的合同

7、，不成立。比如，我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。 那么對方就到法院起訴， 告收到貨物的一方違約， 違反了合同約定。 他說你給我打電報就是要詢問要求要什么型號的鋼材， 那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來了， 你又不要，而是因為這所以它根本就沒有成立。 在合同因為這種評價它必須要那么現(xiàn)在這個評價是在已經(jīng)有第一個階段還沒有經(jīng)所以這不是一個無效行政法規(guī)的強(qiáng)他說我沒有沒有繳費是因為我忘我很多重要的事都沒有辦法但是這個而是因為這所以它根本就沒有成立。 在合同因為這種評價它必須要那么現(xiàn)在這個評價是在已經(jīng)有第一個階段還沒有經(jīng)所以這不是一個無效行政法規(guī)的強(qiáng)他說我沒有沒有繳費是因為我忘我很

8、多重要的事都沒有辦法但是這個同實際上是無效的。 我們說這不是一個無效的問題，個合同沒有完成要約承諾過程，根本沒有成立的情況下， 就沒有必要對它用一個生效的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評價，來確定它究竟是有效還是無效。有一個前提條件， 就是必須要當(dāng)事人達(dá)成了合意，合意沒有形成， 所以這個評價就是毫無意義的。合意的基礎(chǔ)上才能做出評價， 所以合意是第一個階段必須要完成的問題，而有效無效是第二個階段的問題。過的話，根本就不可能進(jìn)入到第二個階段。的問題，無效只能是指當(dāng)事人的合意違反了法律、制性規(guī)定。這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無效和不成立的一個重要原因。我再舉一個例， 談到格式條款， 這是一個非常復(fù)雜的問題。有一個人家里的電話被

9、掐斷了， 他問電話公司為什么把我的電話線掐斷了。 電話公司告訴他是因為他沒有交電話費。交電話費， 你也不能把我的電話線掐斷呀，記了，你現(xiàn)在把我的電話線掐斷了，打電話。電話公司就跟他解釋說，當(dāng)時你來裝電話的時候，我們給了你一張收據(jù)， 收據(jù)反面上有一條規(guī)定寫明如果客戶不按期繳費，電話局有權(quán)停機(jī)，現(xiàn)在就是根據(jù)這條規(guī)定，因你沒有繳費而將你的電話停機(jī)了。 這個規(guī)定在法律上叫做格式條款。格式條款現(xiàn)在發(fā)生了爭議， 一方說這是合理的， 另一方說這是不合理的，雙方起訴到法院。 法官們也在反復(fù)地討論這個條款是不就是這那么我們來我說這個條款是寫在收據(jù)的反應(yīng)就是在利用格式所以，這個條款不就好象說到商店買東西， 你寫而

10、是放在其他的柜臺上， 我根就是這那么我們來我說這個條款是寫在收據(jù)的反應(yīng)就是在利用格式所以，這個條款不就好象說到商店買東西， 你寫而是放在其他的柜臺上， 我根如果根本就沒有提起對方比如說這批貨但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯， 把貨個條款是不是成立了？假如這個條款沒有成立的話，討論這個條款是否生效， 有效還是無效有什么意義呢？當(dāng)時一個法官問我為什么條款沒有成立呢，面，一般人看到這個收據(jù)，不認(rèn)為這是一個正式的文件，特別是你把條款印在收據(jù)的反面， 如果它沒有引起對方的注意的話，該說它違反了格式條款成立的一個重要的規(guī)則，條款訂立合同的時候應(yīng)當(dāng)提起相對人的注意。能認(rèn)為它已經(jīng)訂立到合同里面了。一個牌子說 “貨物出門

11、，概不退貨 ”，最后我要退貨的時候，你說因為有這個規(guī)定，不能退貨?，F(xiàn)在我們不管這個條款是否合理，這個是另外一個問題。 假設(shè)我買東西的時候， 你不是將這個告示擺放在我買東西的這個柜臺邊上，本沒有看見， 你也根本沒有提起我注意， 你現(xiàn)在怎么能說這個條款訂入到合同中呢？所以說格式條款，注意的話，就不能認(rèn)為它已經(jīng)訂入到合同中， 合同根本沒有成立。如果合同沒有成立， 那我們?yōu)槭裁匆ビ懻撨@個條款是不是有效的呢？我認(rèn)為這是沒有任何意義的。區(qū)分無效和不成立具有重要意義，還表現(xiàn)在如下幾點：第一，合同如果是一個不成立的問題的話，它可以通過當(dāng)事人的事后的實際履行行為來促使這個合同成立。盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，

12、從當(dāng)事人的實它是可以通過實際履行行為行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良即便當(dāng)事人事通過實際很多合同可所以采取這但是我想說的就只能是從分析、 區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范圍繞著這種擔(dān)保，從當(dāng)事人的實它是可以通過實際履行行為行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良即便當(dāng)事人事通過實際很多合同可所以采取這但是我想說的就只能是從分析、 區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范圍繞著這種擔(dān)保， 如果主合同擔(dān)保合同永遠(yuǎn)有效。 所謂那么這種實際收貨的行為可以促使這個合同成立。際收貨行為中，可以解釋他已經(jīng)以他的行為做出了承諾。所以，合同如果是一個不成立的問題的話，而促成它成立的。 但對于無效合同不能這樣， 因為如果一個合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、俗的話，不能夠通

13、過實際的履行行為來使它有效。后做出了實際履行的行為，也不能夠說宣告這個合同是有效的。有人認(rèn)為，無效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是兩年，如果當(dāng)事人已經(jīng)實際履行，合同有效。這種觀點看來還是值得商榷的。 因為我們說如果允許一個明顯違法的合同，履行來使它有效的話， 實際上就是鼓勵當(dāng)事人可以去履行一個違法行為，鼓勵當(dāng)事人履行違法行為實際上就是鼓勵當(dāng)事人去從事違法行為， 這和法律、 無效合同制度甚至和整個合同法的宗旨都是違背的。 但問題是因為我們的強(qiáng)制性規(guī)定太多了，能違反了強(qiáng)制性規(guī)定， 但并沒有損害社會公共利益，些觀點的目的就是要進(jìn)一步限制無效合同范圍。是說我們要限制無效合同范圍，本身來考慮，不

14、能從實際履行這個角度來限制。前幾年我們討論過擔(dān)保的問題，大家知道，擔(dān)保里面有一些銀行印制的不可撤銷的擔(dān)保書，因違法被宣告無效， 那么對不可撤銷的擔(dān)保是不是也應(yīng)當(dāng)宣告無效，引發(fā)了一些爭議。很多銀行認(rèn)為不管主合同是否有效，只要當(dāng)事人簽訂的是不可撤銷的擔(dān)保的話，有些判決也采用了這樣我們同如果這樣做， 那么我們宣告主過去我們出現(xiàn)這樣的情況，從而鼓勵交易。 但是如果有些判決也采用了這樣我們同如果這樣做， 那么我們宣告主過去我們出現(xiàn)這樣的情況，從而鼓勵交易。 但是如果行政法只愿意承認(rèn)這個的觀點。我不贊成這么理解，在主合同無效的情況下，擔(dān)保應(yīng)當(dāng)同樣被宣告無效， 原因是什么呢？我是從無效合同不得繼續(xù)履行這個角

15、度來考慮的。 假設(shè)主合同因為違法被宣告了無效，時又承認(rèn)擔(dān)保合同繼續(xù)有效， 那么擔(dān)保合同繼續(xù)有效的意思是什么呢？就是我們將要使擔(dān)保人或者保證人繼續(xù)地代主債務(wù)人履行主債務(wù)，那豈不是說要繼續(xù)履行一個違法的主合同嗎？這等于說是要鼓勵當(dāng)事人從事違法行為。合同無效有什么意義呢？所以這個無效合同是不能夠繼續(xù)履行的，更不能說因為繼續(xù)履行而能使它有效。第二，從合同漏洞的填補角度來說。如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補規(guī)則的。 當(dāng)事人盡管完成了要約承諾過程， 但是主要條款欠缺， 這個時候就出現(xiàn)了合同漏洞。在出現(xiàn)合同漏洞的情況下， 從合同法中鼓勵交易原則出發(fā)，專門制定了填補合同漏洞的規(guī)則。都是

16、簡單地宣告合同無效。 新的合同法要求法官要遵循填補合同漏洞的規(guī)則來盡可能的促使合同成立，是一個無效的問題， 如果它的內(nèi)容已經(jīng)明顯的違反法律、規(guī)的規(guī)定的話， 那么就不可能適用填補合同漏洞來使它有效，能夠修正違法的內(nèi)容來使無效的合同轉(zhuǎn)為有效。第三，就是對于成立不成立的問題，原則上是當(dāng)事人的合意問題，所以如果當(dāng)事人事后愿意接受這個合同，它可以通過填補合同漏洞或但是對于無法院也要依職權(quán)進(jìn)行從而確定是不是應(yīng)該不涉及到比如說返還行政具有不法應(yīng)當(dāng)實施制如果確實是故意違法， 比如走所以我覺但是合它可以通過填補合同漏洞或但是對于無法院也要依職權(quán)進(jìn)行從而確定是不是應(yīng)該不涉及到比如說返還行政具有不法應(yīng)當(dāng)實施制如果確

17、實是故意違法， 比如走所以我覺但是合者其他方式來解決， 通常不應(yīng)當(dāng)適用國家干預(yù)原則。效的合同， 即便當(dāng)事人沒有主張合同無效，審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素，宣告合同無效，這是我們說無效和不成立的重要區(qū)別。最后，就是在責(zé)任方面，在不成立的情況下，假如有責(zé)任的話，那么它主要是締約過失責(zé)任的問題，原物、恢復(fù)原狀等等這些責(zé)任，因為在不成立的情況下，通常合同還沒有成立，談不到履行，如果沒有履行的話，也不可能有恢復(fù)原狀的問題。但是在無效的情況下， 宣告無效以后要恢復(fù)原狀，當(dāng)事人要返還財產(chǎn)， 特別是由于無效是明顯的違反了法律、法規(guī)的規(guī)定， 所以除了承擔(dān)民事責(zé)任外， 還有可能當(dāng)事人要承擔(dān)行政的，甚至刑事

18、的責(zé)任， 這一點也是和合同的不成立不一樣的。特別是無效的情況下， 因為當(dāng)事人違反了法律的規(guī)定，性和違法性， 所以對于無效合同中有過錯的當(dāng)事人，裁。從民事的角度上講，可以采用民事制裁方式。對無效合同當(dāng)事人，我們的民法通則規(guī)定民事制裁包括法院判決罰款的方式，但究竟在何種情況下可以采用這種方式，這也是有爭論的。我個人認(rèn)為對無效合同的當(dāng)事人，私的行為等等， 那么法院完全可以采用民事制裁方式。得民事制裁很大程度是針對故意違法的當(dāng)事人而實施的。同不成立主要是當(dāng)事人是否能夠達(dá)成合意的問題，在這種情況下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。在一般情形下， 第三人只與合同關(guān)系不能依據(jù)合同合同一方當(dāng)事人只能向另而不能向

19、與他無合同舉一個例子來說， 在一般情形下， 第三人只與合同關(guān)系不能依據(jù)合同合同一方當(dāng)事人只能向另而不能向與他無合同舉一個例子來說， 甲乙由于事先估計到將來可能要發(fā)生后來甲到期合同的相對性原則，就是說合同當(dāng)事人一方只能根據(jù)合同向有合同關(guān)系的另一方提出合同上的請求， 而不能向第三人提出合同上的請求， 除非有法律上的根據(jù)。 比如合同法中債的保全的規(guī)定，這是合同的相對性的例外。合同法規(guī)定代位權(quán)、撤銷權(quán)，允許債權(quán)人可以對第三人直接提出請求，這是非常例外的規(guī)定。沒有法律上的規(guī)定向第三人提出請求，能提出一些其他的請求，如侵權(quán)法上的請求、不當(dāng)?shù)美恼埱?，但是不能主張合同上的?quán)利。 合同相對性規(guī)則包括了三個方面

20、的內(nèi)容：一是合同主體的相對性。所謂合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間， 只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人根據(jù)合同提出請求或提起訴訟。當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，向合同當(dāng)事人提出請求或者提起訴訟。一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提起訴訟，關(guān)系的第三人提出合同上的請求及訴訟。雙方在簽訂以貨易貨的合同時，糾紛，所以在合同中約定出現(xiàn)糾紛后由丙出面協(xié)調(diào)。沒有交付貨物，丙直接在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。這個案件中，丙并不是合同當(dāng)事人，盡管合同規(guī)定了丙在所以丙直接以當(dāng)事人合同規(guī)定由當(dāng)事人享有因而在轉(zhuǎn)讓無效后你這樣的話， 一般不法律如合同中規(guī)定當(dāng)事發(fā)生糾

21、紛時可以出面協(xié)調(diào)，所以丙直接以當(dāng)事人合同規(guī)定由當(dāng)事人享有因而在轉(zhuǎn)讓無效后你這樣的話， 一般不法律如合同中規(guī)定當(dāng)事工作，并沒有使它因此而成為合同當(dāng)事人。的身份在法院起訴，顯然是不合格的。二是合同內(nèi)容的相對性。所謂合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外， 只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)， 并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)， 除合同當(dāng)事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說，甲在某游泳館乙處購買了一張優(yōu)惠卡， 卡上記載了甲的姓名， 并規(guī)定該卡僅限甲使用，后來甲出差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣給了丙。后丙在使用該卡時，乙認(rèn)為與卡上的名字不符，拒絕其進(jìn)入，而后

22、雙方發(fā)生糾紛。本案中甲違反雙方約定而且沒有取得乙的同意，所以轉(zhuǎn)讓是無效的，由于該買賣關(guān)系所設(shè)定的權(quán)利只能由甲享有，丙就不能持該卡享有合同規(guī)定的權(quán)利。在合同法中當(dāng)事人只能給第三人設(shè)定權(quán)利而不能設(shè)定義務(wù)。任何人為第三人設(shè)定義務(wù)的行為都應(yīng)該是無效的。 法律上允許為第三人設(shè)定一種權(quán)利， 因為民事權(quán)利都體現(xiàn)為一種利益，為第三人設(shè)定權(quán)利表明你給第三人某種利益，會對第三人帶來某種不利。 所以法律承認(rèn)為第三人締約的這種合同可以是有效的， 除非第三人完全予以拒絕。 但你不能隨便為第三人設(shè)定義務(wù)， 該設(shè)定義務(wù)的行為對第三人不具有拘束力。上也不能承認(rèn)這種設(shè)定義務(wù)的行為的有效性。如果該公司沒有這么合同當(dāng)事人無權(quán)為他人

23、設(shè)定合合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約違而不能將責(zé)任甲方向甲方則表示它和才最終導(dǎo)致遲延因為這一買賣合同只是甲方人約定的貨物由某公司代乙方向甲方供貨，但某公司并沒有交如果該公司沒有這么合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約違而不能將責(zé)任甲方向甲方則表示它和才最終導(dǎo)致遲延因為這一買賣合同只是甲方貨，也沒有在合同中簽字，當(dāng)事人拿著這個合同向法院起訴，要求該公司履行交貨的義務(wù)。 這個條款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。 除非第三人在合同中簽了字，做，不能要求他承擔(dān)違約責(zé)任。合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對第三人產(chǎn)生拘束力。同上的義務(wù)。三是合同責(zé)任的相對性。所謂合同責(zé)任的相對性，是指

24、合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，責(zé)任。強(qiáng)調(diào)合同關(guān)系的相對性， 也要強(qiáng)調(diào)只有合同的當(dāng)事人才能享有合同上的權(quán)利， 承擔(dān)合同上的義務(wù)， 以及違反合同后的責(zé)任，而非合同當(dāng)事人原則上不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種合同上的義務(wù)和責(zé)任，約當(dāng)事人應(yīng)對自己造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，推卸給他人。 比如說我們在實踐中經(jīng)常遇到這樣的情況，乙方供貨，按照合同規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是甲方送貨上門。但甲方遲延了一個星期才交貨， 乙方要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任。鐵路部門訂立運輸合同后鐵路部門違反了合同，交貨，因此，乙方應(yīng)當(dāng)追究鐵路部門的責(zé)任，而非對自己提出請求。這里甲方的抗辯顯然并不成立，和乙方之間的

25、合同關(guān)系，鐵路部門與乙方之間并沒有合同關(guān)系，因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即鐵路部門追究違約責(zé)任。分要厘假如合同涉及了多個主體， 那然后再確定誰應(yīng)當(dāng)向誰但如果按照合同相對性的交我們必須要考慮這樣一個案例中就是債務(wù)人把他的債務(wù)通過與如果發(fā)這因為這直接關(guān)系而分要厘假如合同涉及了多個主體， 那然后再確定誰應(yīng)當(dāng)向誰但如果按照合同相對性的交我們必須要考慮這樣一個案例中就是債務(wù)人把他的債務(wù)通過與如果發(fā)這因為這直接關(guān)系而性，對于我們分析復(fù)雜的合同案件并正確處理糾紛意義重大。析任何一個合同糾紛， 我們首先必須理順不同的合同關(guān)系，清究竟誰和誰之間存在合同關(guān)系。么就要看他們是不是真正的合同當(dāng)事人，負(fù)責(zé)。其實

26、合同案件看起來頭緒很多，原理去梳理，就非常清楚了。舉一個簡單的例子，甲向乙借貸了二十萬元，一直沒有還，后來丙不知出于什么原因，對甲寫了一句話，稱自愿幫助甲還十萬元或者愿意以某批貨物償還其中的十萬，并在合同上蓋了章。后來他沒有實行該承諾。債權(quán)人乙究竟應(yīng)該請求誰償還債務(wù)呢？是原來的債務(wù)人還是后來自愿還款、物的丙呢？類似的案件很多。 這就涉及到了我們要根據(jù)合同的相對性的原理確定當(dāng)事人的問題。首先是否發(fā)生了債務(wù)的移轉(zhuǎn)問題，債權(quán)人達(dá)成了轉(zhuǎn)讓的協(xié)議， 把他的債務(wù)一部或者全部轉(zhuǎn)移給第三人，如果是全部債務(wù)的移轉(zhuǎn)，一旦生效，原來的債務(wù)人就把他的債務(wù)全部移轉(zhuǎn)給新的債務(wù)人， 原來的債務(wù)人就退出了原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，

27、 而新的債務(wù)人就要頂替原來的債務(wù)人的位置。生了債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)， 債權(quán)人就沒有權(quán)利再告原來的債務(wù)人。樣，我們首先要確定是不是發(fā)生了債務(wù)的移轉(zhuǎn)，到能不能告原來的債務(wù)人的問題。我的看法是，這個案子并沒有發(fā)生債務(wù)的移轉(zhuǎn)，因為完成一個債務(wù)的移轉(zhuǎn)， 不僅要求有轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間達(dá)成合意，但沒有任沒這是沒有辦法推定的， 自愿如果沒有履因為既然債當(dāng)然也有人提出在產(chǎn)生了一個新的合同假且有能力清償且還要取得債權(quán)人的同意， 同意他們之間債務(wù)的移轉(zhuǎn)，但沒有任沒這是沒有辦法推定的， 自愿如果沒有履因為既然債當(dāng)然也有人提出在產(chǎn)生了一個新的合同假且有能力清償例中第三人的寫的話語已經(jīng)表明自愿他自愿替乙還錢，何證據(jù)證明可以表明

28、他和債務(wù)人之間達(dá)成了債務(wù)移轉(zhuǎn)的協(xié)議。有這樣的證據(jù)證明， 該債務(wù)的移轉(zhuǎn)也就不再存在。 在審判實踐中，有的判決推定他有這樣的一個協(xié)議。幫助還款并不表明要把所有的債務(wù)承擔(dān)過來了，這還是兩回事。在自愿還款的情況下， 只是在幫助債務(wù)人履行債務(wù)，行或者履行不適當(dāng)， 債權(quán)人還是應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人，務(wù)關(guān)系沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移， 應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人， 真正的債權(quán)債務(wù)關(guān)系還是應(yīng)當(dāng)發(fā)生在債權(quán)人和原來的債務(wù)人之間。這個案子中， 是不是發(fā)生了一個新的合同，關(guān)系，根據(jù)這個新的合同關(guān)系， 債權(quán)人可以直接向第三人提出請求，我不太贊成。因為這還是一個單方的允諾，看不出這是一個雙方達(dá)成的合意， 而且如果合意的存在至少具有對價的因素，如我們把

29、它當(dāng)為一個合同， 這里面就有一系列的問題， 債務(wù)人的債務(wù)有沒有移轉(zhuǎn)， 在債務(wù)人還沒有退出債務(wù)關(guān)系，的情況下，債權(quán)人不找債務(wù)人而直接找自愿承擔(dān)債務(wù)的第三人，這恐怕不是很合適， 對第三人也不公平。 所以不能看作是新的合同，我們要嚴(yán)格區(qū)分，考慮在合同中遵循合同的相對性原則，不要隨便把第三人拉進(jìn)來作為合同的當(dāng)事人。三、關(guān)于當(dāng)事人訂約資格的問題大家知道，我國將具有訂約資格的主體分為兩類，一類是47法定代理人未作剝奪沒有尊重他的意志；可能會這是非常好的。 當(dāng)然這樣的合同47法定代理人未作剝奪沒有尊重他的意志；可能會這是非常好的。 當(dāng)然這樣的合同民法通則 的規(guī)定，無行為能力人和依法不能獨立實施行為的限制行為

30、能力人所訂立的合同都是無效的，這次合同法修改了民法通則的這個規(guī)定，認(rèn)為從原則上講無行為能力人或者限制行為能力人， 特別是限制行為能力人， 依法不能獨立實施的行為并不是當(dāng)然無效的， 而是一個效力待定合同。 所謂效力待定，就是說這些合同在訂立以后， 相對人有權(quán)催告無行為能力人和限制行為能力人的法定代理人是不是追認(rèn)。按照合同法第條的規(guī)定， 相對人應(yīng)該在一個月內(nèi)要求其追認(rèn)，表示的，視為拒絕追認(rèn)。 這一個月是法定代理人考慮是否要作出追認(rèn)的期間， 在此期間內(nèi)， 這個合同的效力處于一種不確定的狀況。如果追認(rèn)了，這個合同就是有效的，如果不追認(rèn)，合同就是無效的，從這方面理解，我們就把它稱為效力待定。為什么我們要

31、把它當(dāng)作為效力待定呢？因為過去采取一種無效的做法，了法定代理人的追認(rèn)權(quán)。我們舉一個例子，一個小孩子十一、二歲，他發(fā)現(xiàn)房屋漏雨， 他就請人來修繕房屋， 修繕房屋完了以后，因為價款問題發(fā)生了爭執(zhí)， 所以一方就起訴到法院。 過去一出現(xiàn)這種情況，當(dāng)然就宣告為無效。但是這種做法，實際沒有考慮到這種請人修繕房屋的行為，實際上也是符合法定代理人的意志的，而且在當(dāng)時的情況下，也是完全必要的。如果我們簡單地宣告無效，那就根本漠視了法定代理人的意志，其次也不利于鼓勵交易， 特別是宣告無效以后， 帶來了很多的副作用和麻煩，比如說，房屋修繕以后，是不是要恢復(fù)原狀呢？而現(xiàn)在這種效力待定， 就給予法定代理人一種追認(rèn)的機(jī)會

32、，因為追認(rèn)而促使很多合同有效，也有兩種例外， 第一種是無行為能力人或者限制行為能力人純獲這是作為效力法律上之完全不會損也沒有必第二個例外， 是根據(jù)行為人的年齡要公共汽車司機(jī)大家可能注意到，沒說不清70都是因為超70。而最高人民從而使公司更靈活的從事經(jīng)營確確實實是這樣，這是作為效力法律上之完全不會損也沒有必第二個例外， 是根據(jù)行為人的年齡要公共汽車司機(jī)大家可能注意到，沒說不清70都是因為超70。而最高人民從而使公司更靈活的從事經(jīng)營確確實實是這樣， 我過去也寫過一比如說過去在進(jìn)行工一點東西給這個孩子， 如送一塊表給這個孩子， 這就是純獲利益的合同。對于這種純獲利益的合同當(dāng)然是有效的，待定的例外。

33、為什么把這個作為例外呢？原因很簡單，所以要設(shè)立訂約資格， 根本上就是要保護(hù)限制行為能力人和無行為能力人的利益。 這種合同對于他們是完全有利的，害他們的利益， 因而沒有必要使它們成為無效的合同，要使它成為效力待定的合同。確定完全能夠?qū)嵤┑暮贤?比如這個孩子搭公共汽車， 這也是訂合同，你不能說這個孩子連搭公共汽車也不行，把票款退還給這個孩子也是毫無必要的?，F(xiàn)在我們主要是要談?wù)撘幌路ㄈ说膯栴}。合同法對于法人超越經(jīng)營范圍的行為是否無效并沒有作規(guī)定。有作規(guī)定的原因很簡單， 因為當(dāng)時對這個問題爭議很大，楚。根據(jù)我做過的調(diào)查，許多地方無效合同中，越經(jīng)營范圍而引起的，有的地方甚至超過了法院歷來的觀點，就是堅

34、持凡是超越經(jīng)營范圍的合同就是無效的。而合同法堅持鼓勵交易原則，就不能夠再堅持超越經(jīng)營范圍一概無效的規(guī)則。實際上從各國民事立法的發(fā)展趨勢來看，總的趨勢是對經(jīng)營范圍逐漸放開，活動，以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而且在超越的情況下，現(xiàn)在世界國家的立法不是都使它無效。些文章，也批評過我們過去的做法。我們國家從改革開放以來，實際上對經(jīng)營范圍也是有逐漸放開的趨勢，具體，但后來也逐漸允原則一些， 或者這對于搞活經(jīng)濟(jì)也是非常有但是這樣寫又帶來了新的問題，如果我們規(guī)定超越經(jīng)二是在有不具備這種特殊的訂約資格不能你我們當(dāng)時建議對超越后來因為列舉上有困難， 具體，但后來也逐漸允原則一些， 或者這對于搞活經(jīng)濟(jì)也是非常有但是這樣

35、寫又帶來了新的問題，如果我們規(guī)定超越經(jīng)二是在有不具備這種特殊的訂約資格不能你我們當(dāng)時建議對超越后來因為列舉上有困難， 所以立法關(guān)于這個問一許企業(yè)登記時可以在經(jīng)營范圍一欄中寫得含糊、盡可能使其包含的范圍更寬泛一些。利的。所以在合同法起草時，許多學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)干脆明確規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。是我們國家的民法通則 、公司法依然要求企業(yè)在經(jīng)營范圍內(nèi)活動，這些法律在實踐中仍然是有效的。營范圍都是有效的， 這就和這些法律規(guī)定發(fā)生了沖突。關(guān)法律或者行政法規(guī)對法人從事某種行業(yè)或者某種交易提出了某種訂約資格的要求的情況下，認(rèn)為都是有效的。 比如我們說， 你從事外貿(mào)， 你要有外貿(mào)代理權(quán)；你要搞煙草買賣，你要有煙

36、草專賣資格；你要辦銀行，你就必需要有辦理銀行的資格；現(xiàn)在你要修建房屋，按照建筑法，你還要有一個資質(zhì)等級的要求， 并不是說每一個人都可以蓋高樓的，必須有修建高樓的資格；你賣房子，必須要有銷售房屋的許可。嚴(yán)格地講，這也是涉及到經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力的問題，你怎么能說沒有這些都是有效的。 如果這么說， 那么法律規(guī)定這些特殊的訂約資格還有什么意義呢？那不是亂套了嗎？所以在合同法中也沒辦法規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。經(jīng)營范圍的問題是不是無效應(yīng)當(dāng)作限制，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效，但可以列舉一些無效的情況，時干脆回避了， 回避的目的就是由司法解釋來解決。題，我個人的看法主要有兩點：第一，法人超越經(jīng)營范圍原則上都是有效

37、的，法院不能對因為這里面有一些特殊的訂約那么在這種情況下， 可以考慮保這種情況我的看法就是不能補也有一些問題需要討論， 法院是那怎么把不這樣是一種比較好的辦法。 所以比如售房合同給一次因為它有利于促進(jìn)交易。因為這里面有一些特殊的訂約那么在這種情況下， 可以考慮保這種情況我的看法就是不能補也有一些問題需要討論， 法院是那怎么把不這樣是一種比較好的辦法。 所以比如售房合同給一次因為它有利于促進(jìn)交易。 特別是我通過補辦來促使合同交易。甚至就售房許可來說， 雖然根據(jù)法律規(guī)定沒有售房許可是不能賣房子的， 但我個人的看法也不能簡單的說凡是沒拿到售房許可的，賣掉的房屋都是無效的。 恐怕這里面也要區(qū)別不同的情

38、況，有的情況是可以事后補辦的，資格要求主要是為了保護(hù)當(dāng)事人，比如售房許可，按我的看法，主要是為了保護(hù)買受人，保護(hù)相對人的，既然是保護(hù)相對人的，但相對人又同意接受這個房子，護(hù)相對人權(quán)益，責(zé)令其補辦。但有一些是不可以補辦的，比如你沒有外貿(mào)許可證， 你不可能事后補辦， 因此這種情況跟剛才講的又不同。法律規(guī)定這種特殊的訂約資格主要不是為了保護(hù)相對人的，而是為了維護(hù)一種外貿(mào)秩序，辦的，你沒有這種東西，當(dāng)然就是無效的。當(dāng)然這個補辦的問題也關(guān)系到我們的司法解釋里面，做一次判決，還是作兩次判呢？過去有人曾經(jīng)問過我這個問題，如果行政機(jī)關(guān)不給你補辦， 或者是當(dāng)事人他自己不補辦，辦呢？是不是要再作一次判決，我認(rèn)為作

39、兩次判決是不合適的，可以考慮在一次判決里面把假設(shè)不能補辦的情況也寫進(jìn)去，能補辦應(yīng)該怎么處理也寫進(jìn)去，我覺得給一次補辦的機(jī)會比不給補辦要好，補辦的機(jī)會比不給補辦要好，們要考慮法律設(shè)定這種要求是為了保護(hù)相對人，既然相對人愿意，那么我們還是應(yīng)當(dāng)從立法的宗旨考慮，生效。因此就不能訂立相關(guān)的合同。否則金融秩序就可能根據(jù)這個規(guī)定， 就是說要求有特殊50 條所作的規(guī)定，法人的法定因此就不能訂立相關(guān)的合同。否則金融秩序就可能根據(jù)這個規(guī)定， 就是說要求有特殊50 條所作的規(guī)定，法人的法定因為法定代表人實際50 條，法人超比如殊的經(jīng)營資格、 特許權(quán)利等情況， 可以認(rèn)為因超越經(jīng)營范圍而無效。這就是說， 法律和行政法

40、規(guī)對某種行業(yè)或某種交易規(guī)定的特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等的要求， 沒有取得這樣的資格或權(quán)利，也就不具有行業(yè)的準(zhǔn)入資格，說，就金融這個行業(yè)來說，國家特別要求要有特殊的經(jīng)營資格，不是什么人都可以辦銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)。發(fā)生混亂， 出現(xiàn)大量的金融風(fēng)險。 所以沒有經(jīng)營資格而訂立的儲蓄合同，都應(yīng)當(dāng)是無效的。這里我要強(qiáng)調(diào)一下，對這些情況如果將來我們宣告無效的話，在合同法中的依據(jù)是什么，既然合同法中沒有規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是無效的，那么我要作判決的話，要根據(jù)什么做判決呢？我建議是不是可以用合同法第52 條第五款的規(guī)定，合同法第 52 條第五款就是違反法律、行政法規(guī)的限制性條款無效，的訂約資格，這就是一種法律、行政

41、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。如果你不符合這個規(guī)定， 那么就是無效的。 所以我的建議就是應(yīng)該根據(jù)合同法第 52 條第五款的規(guī)定來解決這個問題，所以不是說沒有法律根據(jù)。法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，情況是不一樣的。根據(jù)合同法第代表人超越職權(quán)的行為原則上都是有效的，上就是法人，所以既然法定代表人超越職權(quán)訂立的合同是有效的，有人認(rèn)為， 法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，實際上是一回事，所以，根據(jù)合同法第我覺得這個理解是不對50 條所講的法定代表人比如說，法人內(nèi)部規(guī)定董事會甚至董事會專我覺得這是一個涉及到內(nèi)部的我覺得這不存在一個內(nèi)部我覺得這個理解是不對50 條所講的法定代表人比如說，法

42、人內(nèi)部規(guī)定董事會甚至董事會專我覺得這是一個涉及到內(nèi)部的我覺得這不存在一個內(nèi)部經(jīng)營范圍盡管可能是章這都是要對外的，法人超越經(jīng)營范圍和合同法第超越職權(quán)，這是兩個有聯(lián)系但完全不同的問題。而且合同法第 50 條也不是為了解決法人超越經(jīng)營范圍的問題，為什么這么理解呢？首先， 我認(rèn)為法定代表人職權(quán)的確定以及他超越職權(quán)的問題這都是一個法人內(nèi)部的問題。開會，給經(jīng)理、董事長限定一個職權(quán)范圍，規(guī)定他不能隨便去貸款，規(guī)定他對外擔(dān)保時要取得董事會的同意等等，門作出一個決議， 規(guī)定他不能這樣不能那樣， 這些都是法人內(nèi)部的問題。法定代表人超越了職權(quán)， 是違反了法人內(nèi)部的章程以及法人內(nèi)部的規(guī)定，但是不應(yīng)當(dāng)影響法人對外訂立的

43、合同的效力。所以法定代表人超越權(quán)限的問題，問題，但是法人超越經(jīng)營范圍的問題，關(guān)系的問題，這都是一個對外的問題。 經(jīng)營范圍是要對外公示的，但法定代表人的職權(quán)范圍不一定要公示。程規(guī)定的， 但更主要的是在營業(yè)執(zhí)照登記上規(guī)定，的，涉及到外部關(guān)系，不涉及到內(nèi)部關(guān)系。法定代表人超越職權(quán)范圍，法人內(nèi)部可以處罰他，但是法人超越經(jīng)營范圍，這不涉及處罰誰的問題。 其次，我認(rèn)為法定代表人超越職權(quán)的行為對于法人來說都是有效的，原因就是這個法定代表人是代表法人行為的，所以對法人都是有效的。但是，超越經(jīng)營范圍的行為，有一些是明顯違法的行為，比如，違反了有關(guān)銀行準(zhǔn)入的規(guī)定，而從事金融活動，由此訂立的合同當(dāng)然是無效的。四、關(guān)

44、于合同的形式問題一個方面所謂合同形式這是我們講的合同形式就是指合同的成立生比如說是不是需要從第一個所謂約如果雙方在合同中作出了合同仍然不能成立。 所謂法定的城市房也就是一種合意也可以以書面它起到一個方面所謂合同形式這是我們講的合同形式就是指合同的成立生比如說是不是需要從第一個所謂約如果雙方在合同中作出了合同仍然不能成立。 所謂法定的城市房也就是一種合意也可以以書面它起到體。我們講合同的形式要件有兩層含義：要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實際履行的方式，的第一層含義。 合同形式還有第二層含義，效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。獲得審批和登記， 獲

45、得審批和登記等等這些條件的滿足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。 這是合同形式要件的第二層含義。方面來理解， 合同的形式可以分為約定形式和法定形式。定的形式就是指當(dāng)事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效， 例如當(dāng)事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時起生效。這種規(guī)定的話，盡管法律沒有對該種合同的形式進(jìn)行特殊要求，但是不具備當(dāng)事人約定的形式，形式是指法律對合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定。例如，我國擔(dān)保法規(guī)定保證合同必須采用書面形式，地產(chǎn)管理法規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。合同法第 10 條規(guī)定， “當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式 ”。

46、這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因為合同的本質(zhì)實際上是一種法律關(guān)系，的關(guān)系，這種合意關(guān)系可以以口頭形式表現(xiàn)出來，形式表現(xiàn)出來。 書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，口頭的和你可以有效的證明這個合同就是這個時候書面合同就不再是所就可能導(dǎo)致合同不成立或者無否則它是無效因為如果沒有書面形式的話，這是法生效要10 條講的其他的合同債務(wù)了一種證據(jù)的證明力的作用?？陬^的和你可以有效的證明這個合同就是這個時候書面合同就不再是所就可能導(dǎo)致合同不成立或者無否則它是無效因為如果沒有書面形式的話，這是法生效要10 條講的其他的合同債務(wù)合同關(guān)系。 這次合同法增加了當(dāng)事人可以采用書面的、其他的形式。 有可能在沒

47、有這張紙的情況下，合同關(guān)系已經(jīng)成立， 這都有可能， 同時也有可能證明合同關(guān)系內(nèi)容。所以不能說沒有采取合同書面形式訂立合同，完全無效的或者不成立的。 但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書面形式合同將不成立或者無效的話，一個證據(jù)效力問題了， 而是一個成立要件生效要件的問題了。以如果沒有滿足法律規(guī)定的要求，效。比如法律規(guī)定擔(dān)保合同必須要采取書面形式，的。所以有人說這個保證，請個保人借點錢，借點錢請個保人還要采取什么書面形式，知道就行了，數(shù)額又不大。我們說這個保證合同恐怕必須要書面形式。人一旦不能履行債務(wù)的話，保證人都會想盡千方百計不承擔(dān)責(zé)任。那么對于老百姓之間數(shù)額不大的借款，你根本不用請保人，你根本不用

48、去搞擔(dān)保， 你搞了擔(dān)保就必須采取書面形式。律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無效或者不成立的。有這種規(guī)定， 這個時候書面形式它就成了一個成立要件，件。書面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。其他形式指的是什么呢？合同法第形式，我的理解這個其他的形式指的就是我們剛才講到的法第 36、37 條的規(guī)定，就是當(dāng)事人用他們實際履行合同的行為來訂立合同，就是以行為的形式來訂約。我想解釋一下，首先這假如只有一方的行這點很重要。什么是合同的成立？合同所以如果你僅僅只是履行了我認(rèn)為這個理解是不妥換句話說， 我們要講合同就是可以允許當(dāng)事比如你說但是你到口頭形式未必須是雙方都作出了行為， 而不是

49、單方的履行。這假如只有一方的行這點很重要。什么是合同的成立？合同所以如果你僅僅只是履行了我認(rèn)為這個理解是不妥換句話說， 我們要講合同就是可以允許當(dāng)事比如你說但是你到口頭形式未寫呢？就是要從雙方的行為來推定當(dāng)事人之間具有一種合意，樣就必須要求當(dāng)事人雙方都從事了某種行為，為，那就根本沒有辦法來解釋雙方有一種合意存在，將來我們在解釋問題的時候，我們絕對不能因為只有一方履行了，就說合同成立了，這是不行的，必須還要求另一方接受。其次，我們還要看履行的是什么，必須是履行了主要義務(wù)，才能出現(xiàn)這個合同。如果雙方只是履行了次要義務(wù)， 那不能說合同成立。為什么？這就回答了我們剛才的問題，成立就是根據(jù)主要條款達(dá)成了

50、合意。次要義務(wù)，不能解釋你已就主要條款達(dá)成了協(xié)議。那為什么要用口頭的形式？現(xiàn)在也有很多人批評這個問題說合同法允許使用口頭的形式，這好象對法院將來處理問題不利，而且會不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，當(dāng)?shù)?。我簡單地解釋一下?我覺得合同法允許使用口頭形式，首先這是合同自由的一個自然的引申。自由的話， 這當(dāng)然就包含了一個重要的內(nèi)容，人選擇書面的形式， 也可以選擇口頭的形式， 特別是我們要考慮在實踐中大量的消費合同都是采用口頭的形式訂立的。買東西，有人過去說口頭形式訂立的都是標(biāo)的很小的，商店買東西， 花大價錢買東西的標(biāo)的可能是很大的。見得都是標(biāo)的小的，假如不允許當(dāng)事人用口頭形式訂立合同的話，那么很多消費合同和

51、服務(wù)合同我們就根本沒有保護(hù)當(dāng)事人的利益，特別是保護(hù)消費者的利益。我覺得這是不可思議的，特別那很多交易都是無法但不這個問題涉及到對我認(rèn)為在計算別人完全有可能把這份電子郵到目前為止， 我們還沒有一種有相反錄音的方式可能更有效，他就問你同意那我們不知道，那很多交易都是無法但不這個問題涉及到對我認(rèn)為在計算別人完全有可能把這份電子郵到目前為止， 我們還沒有一種有相反錄音的方式可能更有效，他就問你同意那我們不知道， 但至少還需要幾年比如你怎么可以說不允許當(dāng)事人訂立口頭合同，完成的。更何況我的看法是，無論口頭也好，書面也好，實際上是一個證據(jù)的問題。 合同是什么？很多人理解， 合同就是一張紙。這個理解是不對的

52、，合同不是一張紙，是一種合意的關(guān)系。而這張合同的存在，是來證明這種關(guān)系，是作為證據(jù)出現(xiàn)的。這種觀點把合同書和合同混同了， 而合同可以說以這張紙來證明，見了這張紙， 不見得就不能證明合同的存在，整個合同的理解的問題。我的看法是合同法在很多情況下，口頭的證據(jù)不見得就要比書面形式的證據(jù)在證明的力度上要差，為什么呢？大家知道，我們新的合同法在書面形式中包含了一個數(shù)據(jù)電文， 數(shù)據(jù)電文里面就有一個電子郵件，機(jī)發(fā)展到現(xiàn)在這種情況下， 單純就憑電子郵件不能證明合同的內(nèi)容。因為在當(dāng)今的技術(shù)上， 電子郵件有很大可能會被篡改或被更改。我給你發(fā)去一個電子郵件后，件從你的信箱里面調(diào)出來修改。效的辦法來防止篡改和修改。你

53、打電話問我要什么貨， 在美國經(jīng)常是這樣比如你打電話要更換一個長途電話公司， 電話公司要將電話轉(zhuǎn)換過來，不同意，只要你同意，他就錄下來。這種錄音我覺得要比電子郵件更有證明力度。難道口頭的就比書面的要差嗎？不是這樣的，我們這個觀念要轉(zhuǎn)換過來。 當(dāng)然將來計算機(jī)發(fā)展， 電子郵件是不是會發(fā)展到不可篡改的程度，的時間。所以說訂約的方式要多樣化。我們的合同書， 實際上是載有合合同書是但是該憑據(jù)上并沒有載有合同的第三，合同書和信件以及有人主張說是要簽字， 有人主張說但必需是不能才可以說合除此但在大多數(shù)情才可以我們的合同書， 實際上是載有合合同書是但是該憑據(jù)上并沒有載有合同的第三，合同書和信件以及有人主張說是要

54、簽字， 有人主張說但必需是不能才可以說合除此但在大多數(shù)情才可以我首先解釋一下什么是合同書。同的條款， 并且有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章的文件。指載有合同條款的文書。 合同書是最典型的， 也是最重要的書面形式，具有如下特點：第一，合同書必須以文字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體，也就是說必須要有某種文字憑據(jù)。第二，合同書必須載有合同的條款，否則就不能成為合同。例如，收據(jù)等文字憑據(jù)盡管也可以證明合同關(guān)系的存在，條款，因此不是合同書。當(dāng)然，如果一份合同書載有合同的全部條款或主要條款， 則該合同書將可以構(gòu)成一份完整的合同。合同書必需要有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章。數(shù)據(jù)電文的區(qū)別在什么地方呢？這個區(qū)別就表現(xiàn)在合同書是有

55、雙方的簽字或蓋章的。 究竟應(yīng)該是簽字還是蓋章， 當(dāng)時討論這個問題的時候爭論也是很大的，是要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。我覺得這個辦法是比較好， 只要你是簽字或者是蓋章就可以了，雙方的，不是單方的。如果假如這是單方的簽字或蓋章，我們說這不是合同書， 這僅僅是一個信件或者是一個電子郵件等，稱為合同書。 但是假設(shè)在一個信件上， 一方在上面簽字后另一方也在上面簽字或者蓋章， 也可以轉(zhuǎn)化為是合同書。 所以對于合同書，我的理解必須要有雙方在上面的簽字或者蓋章，同已經(jīng)成立。就是這個原因， 所以我們認(rèn)為合同書是最好的證明，一旦有合同書的存在， 基本上我們可以說合同已經(jīng)成立了。之外，有時候還要看

56、合同書是不是主要條款欠缺，況下，合同書已經(jīng)達(dá)成的話，那可以說合同已經(jīng)成立了。但是如果是信件和數(shù)據(jù)電文， 還要有其他的證據(jù)來輔助地證明，而其他的而在采用信件和數(shù)如果雙方都簽字了， 就可以認(rèn)為這如果在這個情況下， 你所以就所以根據(jù)合同法里面的理解，但是在采用信件和數(shù)據(jù)電文的因為畢1而其他的而在采用信件和數(shù)如果雙方都簽字了， 就可以認(rèn)為這如果在這個情況下， 你所以就所以根據(jù)合同法里面的理解，但是在采用信件和數(shù)據(jù)電文的因為畢11 條規(guī)定，數(shù)據(jù)電這些都可以成為合同的書面另外，這種書面形式并形式必需要有其他的證據(jù)來輔助證明。合同書一旦達(dá)成以后，在實踐中，除非合同書中有特別約定，當(dāng)事人一方就不能再要求簽訂確

57、認(rèn)書了，據(jù)電文的情況下， 一方可以繼續(xù)要求簽訂確認(rèn)書， 作最后的確認(rèn)。這個原因是什么，這個原因主要是我們這個合同法把合同認(rèn)為是一個雙方都簽字的文件，個合同已經(jīng)完成了要約和承諾的階段了。還要求對方去簽訂確認(rèn)書， 那就可能是單方面的毀約了，不允許你再次要求簽訂確認(rèn)書。確認(rèn)書就是對承諾的最終的確認(rèn)。情況下，當(dāng)事人還是有權(quán)利可以要求繼續(xù)簽訂確認(rèn)書的，竟沒有出現(xiàn)雙方簽字或者蓋章。關(guān)于數(shù)據(jù)電文，根據(jù)我國合同法第文是一個范圍比較寬泛的概念，它包括了電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等各種形式，形式。承認(rèn)數(shù)據(jù)電文是書面形式，這是一個重大的突破，是借鑒國際上合同立法經(jīng)驗的結(jié)果， 也符合世界各國商業(yè)發(fā)展與立

58、法的趨勢。當(dāng)然，承認(rèn)電子合同為書面形式，必須看到這種書面形式不同于其他的書面形式， 或者說這種書面形式仍然具有其固有的缺陷，主要體現(xiàn)在：由于現(xiàn)有的技術(shù)尚不能完全解決簽字問題，這就使其作為證據(jù)使用遇到極大的障礙。所有電沒有滿足特定的形式還是一個生效要件？就是把登記看作是合同生效認(rèn)為登記決定了合同的盡管登記確實能不存在著原件， 從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。所有電沒有滿足特定的形式還是一個生效要件？就是把登記看作是合同生效認(rèn)為登記決定了合同的盡管登記確實能子合同不可能成為 “經(jīng)過簽署的原件 ”，所以對電子合同承認(rèn)其為書面形式時，也應(yīng)當(dāng)特別注意到這種書面形式作為證據(jù)使用時，它的證明力可能是受到

59、限制的。還有一個現(xiàn)在爭論很大的問題，就是說沒有辦理登記批準(zhǔn)手續(xù)的合同應(yīng)該怎么辦？ 合同法 第 10 條第二款以及第 44 條等條文規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。 對這個規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎樣理解？很多法官也提到這個問題，是不是法律、 行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理審批登記手續(xù)而沒有辦理，合同都是無效的？這就涉及對形式要件的效力怎么看的問題。我個人認(rèn)為： 除非法律特別規(guī)定必須滿足某種形式要件的要求，合同才能夠成立或者生效，否則，只要當(dāng)事人對合同主要條款達(dá)成合意， 合同就應(yīng)當(dāng)成立并同時生效；要件的要求， 可能只是影響到有關(guān)物權(quán)等權(quán)利不能有效設(shè)定和變動的問題，但不能影響到合同的成立和生

60、效。首先講登記，登記的效力究竟是什么？沒有辦登記是不是應(yīng)該導(dǎo)致合同無效？登記是一個成立要件，這些一直有爭議。 長期以來， 我們一直把登記看作是國家管理經(jīng)濟(jì)的一種手段和方法， 和這種觀念聯(lián)系在一起， 我們在很長時間里對登記這個概念一直有一種誤區(qū)，的要件。一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，效力。實際上這種理解我們覺得是值得商榷的，但它主要不是一種國家管理經(jīng)濟(jì)登記是什么這個寫人為的將這對于鼓勵交易顯然是它所以即如果一方依合同應(yīng)該辦夠發(fā)揮一定的管理經(jīng)濟(jì)的作用，但它主要不是一種國家管理經(jīng)濟(jì)登記是什么這個寫人為的將這對于鼓勵交易顯然是它所以即如果一方依合同應(yīng)該辦的手段，因此也不宜用是否登記來決定合同的效力。呢？