行政法與刑事訴訟法課件

1、行政法學基礎 編撰人：陳海萍課程結構第一講 基本內容、基本概念第二講 基本原則第三講 行政主體、行政相對人第四講 行政行為概述第五講 行政立法、行政許可第六講 行政確認、行政裁決、行政征收第七講 行政處罰第八講 行政強制第九講 行政程序第十講 行政違法第十一講 行政復議第十二講 行政訴訟（一）第十三講 行政訴訟（二）第十四講 行政賠償行政補償行政法與行政訴訟法學基本內容 行政相對人法定權利義務 權利被侵犯 請求法律救濟 行政主體被賦予行政權行政權運行對行政權運行進行監(jiān)督行政法與行政訴訟法學基本內容 行政相對人法定權利義務 權利被侵犯 請求法律救濟 行政主體被賦予行政權行政權運行對行政權運行進行

2、監(jiān)督第6篇行政救濟行政法與行政訴訟法學基本內容 依據(jù)行政主體而編排的內容被賦予行政權 第2篇行政法主體 行政權運行 第3篇行政行為 第4篇行政程序 第5篇行政違法與行政責任對行政權運行進行監(jiān)督 第6篇行政救濟 行政法與行政訴訟法學的幾個基本問題（圍繞行政權而展開）行政主體法無明文規(guī)定便不可為 行政相對人法無明文規(guī)定便可為 行政法與行政訴訟法學的幾個基本問題（圍繞行政權而展開）行政主體的行政權由誰賦予，來源于誰？為何行政主體可以對相對人進行管理、支配？為何相對人必須服從行政主體的管理和支配？行政主體是否只有權力，無職責？為何？行政權的來源 行政機關（行政權） 公民 代表 代表機關 司法機關（司法

3、權）公民權利 立法機關 權力機關 民意機關選舉組成行政權與公民權利的關系1、公民權利是行政權得以產生的前提和基礎（從本質上說是來源于公民權利），行政權是公民權利得以保障的手段。行政權存在的目的是維持和保障公民權利，而不是侵犯公民權利，但最易侵犯和危險公民權利的則是行政權。二者即相互依存，又相互對立。 2、“法無明文規(guī)定不得有權”與“法不禁止皆自由”即“法無明文規(guī)定便不可為”與“法無明文規(guī)定便可為 ”事例評析看浙江電視2臺萬峰主持的互動節(jié)目。有一位江西觀眾打進電話，問萬峰：他現(xiàn)在溫州打工，老家的舊房子因為“建設社會主義新農村”的需要被拆掉了?，F(xiàn)在有關部門要他交錢建新房子，他沒有錢，該怎么辦？萬峰

4、先生沒有等他說完，就告訴他給江西省委、省政府寫信，給溫家寶總理寫信或許這樣的事情，萬峰先生見多了，否則怎么會這樣說呢？要是我的話，就會跟他說，你要相信法律，你應該向法院起訴。當然，這并不是說萬峰先生非而我是，不同的答案大致與我們所從事的職業(yè)有關。然而，說不定萬峰先生出的主意比我有用。事例評析那天路過省政府，看見十幾個農民頂著大太陽，齊刷刷跪在大門口，前面是一排武警，心里真不是滋味。浙江都如此，怎奈全國？如何理解農民的“跪”？案外話：從以上兩則事例，想到在我國，從知識份子到農民，在遇到問題、麻煩時，我們想到的總是相信領導的力量權力，這是傳統(tǒng)幾千年的傳統(tǒng)，是現(xiàn)狀，更是法治的障礙。當然，我也知道，意

5、識是在實踐中形成，再好的說教，也沒有活生生的現(xiàn)實給人的榜樣來的有效。第一篇 緒論 第一章 行政法的基本概念（重點）行政 行政權行政法行政法律關系第二章 行政法的基本原則（重點）行政合法性原則行政合理性原則行政公正、公開原則行政效率原則信賴保護原則行政公共行政行政機關和法律、法規(guī)授權組織的執(zhí)行、管理職能 一般行政（私行政）企事業(yè)單位的自我管理職能 國家行政 行政機關的執(zhí)行、管理職能 非國家行政行政機關之外的法律、法規(guī)授權組織的執(zhí)行、管理職能 第一節(jié) 行政與行政權案 例企業(yè)內部對員工的獎懲制度，如上班遲到扣罰獎金因無證設攤被城管大隊罰款（書例P4）公安局對葉某的處理與葉某所在高校對葉某的處理有何不

6、同案 例作為國家行政機關的溫州市公安局鹿城區(qū)分局對葉某的處理屬公共行政作為葉某所在單位的某高校對葉某的處理屬一般行政案例王某是某省一所高校外語系二年級的本科生。1996年10月下旬的一天傍晚，他在學校宿舍里私自用電爐煮飯時不慎失火，造成部分公私財物毀損，本人也被輕微燒傷。因其行為嚴重違反了學校關于禁止在學生宿舍使用燃煤、燃油爐具和各種用于煮飯、燒水的電熱器的規(guī)定，故受到記大過的處分，同時學?？倓仗幮姓埔罁?jù)學校有關規(guī)定給予其罰款100元的“行政處罰”。案 例這期間，我國行政處罰法剛剛施行（自1996年10月1日起施行），各種媒體正在廣泛宣傳該法有關知識；王某看報后認為學校行政科不是國家行政機關

7、，無權對他實施行政處罰，要求退還那100元罰款，但校方不予退還；于是王某將此爭執(zhí)情況反映到省教育委員會，要求撤銷學校作出的“行政處罰”,責令學校退還該項罰款。問：學校行政科及其“行政處罰”行為的性質？案例分析要點分析：從公共行政的靜態(tài)層面的含義不難看出，該校（包括學校行政科）不是國家行政機關，不具有公共行政權力，在沒有法律法規(guī)授權的情況下不能以自己的名義對外從事公共行政管理活動即“公共行政”；學校的組織性質是行政相對人，行政科的性質是學校這個行政相對人的內部行政（管理）部門，其管理活動是行政相對人的內部管理活動，其罰款行為是學校采用經濟手段進行的內部管理措施，屬于“私人行政”的范疇，與我國行政

8、處罰法所說的行政處罰不是一回事，只要不違反法律規(guī)定，教育行政機關就不應干預（撤銷）其正常的管理行為。中國足協(xié)處罰案14號“關于對四川綿陽、成都五牛、長春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂部足球隊處理的決定”，該決定取消了長春亞泰升入甲A資格和2002年、2003年甲乙級足球聯(lián)賽引進國內球員的資格，并限長春亞泰在三個月內進行內部整頓，同時對教練員和球員作出停止轉會資格的處罰。這是中國足協(xié)為嚴肅足球聯(lián)賽紀律，打擊“假球”、“黑哨”現(xiàn)象而采取的重要措施。中國足協(xié)處罰案而長春亞泰足球俱樂部因不服足協(xié)的處理決定，于2002年1月7日向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟。法院在同年1月23日作出書面答復，明確作

9、出了不予受理的裁定，認為本案不符合我國中華人民共和國行政訴訟法規(guī)定的受理條件。幾乎與此同時，北京召開了有10多位行政法學專家參加的“行業(yè)協(xié)會管理權之司法審查研討會”。專家們普遍認為，足協(xié)不僅是社團法人，還是法律授權的具有行政管理職能的組織，其實施的管理行為具有行政行為的性質，足協(xié)具有行政訴訟被告的主體資格。 第一節(jié) 行政與行政權二、行政權（一）行政權的概念 是指國家行政機關和法律、法規(guī)授權組織實施公共管理活動的權力，主要包括行政立法權、行政命令權、行政決定權、行政檢查監(jiān)督權、行政制裁權、行政強制執(zhí)行權、行政裁判權等權利。 上海市市級行政機關（搜索于/）1.市發(fā)展和改革委員會（市物價局）2.市經

10、濟委員會3.市教育委員會4.市科學技術委員會5.市民族和宗教事務委員會6.市公安局7.市監(jiān)察委員會8.市民政局9.市司法局10.市財政局（市地方稅務局） 上海市市級行政機關（搜索于/）11.市人事局12.市勞動和社會保障局13.市建設和交通委員會14.市農業(yè)委員會15.市對外經濟貿易委員會（市外國投資工作委員會）16.市文化廣播影視管理局17.市衛(wèi)生局18.市水務局19.市人口和計劃生育委員會20.市審計局 上海市市級行政機關（搜索于/）21.市人民政府外事辦公室22.市國有資產監(jiān)督管理委員會23.市環(huán)境保護局24.市統(tǒng)計局25.市工商行政管理局26.市質量技術監(jiān)督局27.市食品藥品監(jiān)督管理局

11、28.市旅游事業(yè)管理委員會29.市新聞出版局（市版權局）30.市體育局 上海市市級行政機關（搜索于/）31.市知識產權局32.市城市規(guī)劃管理局33.市房屋土地資源管理局34.市城市交通管理局35.市信息化委員會36.市民防辦公室（市人民防空辦公室）37.市人民政府合作交流辦公室38.市人民政府僑務辦公室39.市金融服務辦公室40.市港口管理局 上海市市級行政機關（搜索于/）41.市安全生產監(jiān)督管理局42.市社會服務局43.市人民政府發(fā)展研究中心44.市糧食局45.市監(jiān)獄管理局46.市市政工程管理局47.市綠化管理局（市林業(yè)局）48.市市容環(huán)境衛(wèi)生管理局49.市城管執(zhí)法局50.市醫(yī)療保險局 上海

12、市市級行政機關（搜索于/）51.市社團管理局52.市海洋局53.上海臨港新城管理委員會 54.洋山保稅港區(qū)管理委員會第一節(jié) 行政與行政權權力制衡（行政權的地位） 立法權行政權 司法權第一節(jié) 行政與行政權（二）行政權的特征1相對于其他國家權力而言,它具有：（1）自由裁量性（2）主動性（3）廣泛性立法權是創(chuàng)制權，即創(chuàng)造和制定法律的權力（具有最高性，但往往具有滯后性）。司法權的性質一般認為是判斷權，法官依照法律規(guī)則對法律爭議的辨別、選擇與斷定（具有被動性，追求個案正義，中立）。行政權是管理權，即行政機關對社會事務組織與管理的權力。處理眾多公共事務，為過去、現(xiàn)在和將來服務。從過去管得越少就是越好的政府

13、到現(xiàn)在服務政府和責任政府，從搖籃到墳墓處處顯現(xiàn)行政權的影子。私人承包治安管理權案據(jù)寧波日報2003年1月1日報道，寧波市鄞州區(qū)五鄉(xiāng)鎮(zhèn)某村村民張偉忠經過公開競標，以2.52萬元的價格，拿到了該村2003年度安全防范工作的承包權。這是當?shù)仡I導針對農村治安案件和刑事案件呈上升趨勢以及村民對治安安全工作要求越來越高而采取的應對措施，在全國尚不多見。此前，五鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜治辦、派出所起草了安全防范承包責任制的實施細則，如工作目標、具體工作任務、獎懲措施和組織管理等，并決定村安全防范工作承包人采取公開招標方法產生。私人承包治安管理權案在廣泛發(fā)動之后，該村20多位村民報名要求競標2003年村治安防范工作。經過激烈競

14、爭，張偉忠以最接近標底2.52萬元的價格獲得承包權，他當即在安全防范承包責任制的協(xié)議書上簽了字。協(xié)議要求2003年該村治安、刑事案件允許發(fā)案基數(shù)為12起。私人承包治安管理權案每多發(fā)一起治安、刑事案件扣現(xiàn)金1000元，每少發(fā)一起案件獎現(xiàn)金200元，私房出租漏管、暫住人口登記做證未達標準的，發(fā)現(xiàn)一起要扣5元到50元不等的現(xiàn)金；夜間巡邏未達規(guī)定要求的，發(fā)現(xiàn)一次扣現(xiàn)金20元；年終測評，群眾安全感、滿意率和基本滿意率低于標準的，每下降一個百分點扣100元；高于標準的，每上升一個百分點獎100元。治安承包責任制實行隊長負責制，隊長（承包人）可以自行組織人員，但被組織人員素質須經派出所審核。承包人要遵守有關

15、規(guī)定。 案例思考：行政權的不可處分性？傳統(tǒng)行政法學理論認為行政權具有不可處分性特征，本案的發(fā)生是否構成了對這一理論的挑戰(zhàn)？提示：行政權的不可處分性是基于行政權是權力而提出。傳統(tǒng)理論認為，權力和權利是法學理論上容易混淆的兩個概念。權力是指國家機關和組織具有的一種可以強制別人服從的必要的支配力量。權利則是法律賦予人們享有某種自由和利益的可能性。最大的區(qū)別在于：權力具有不可處分性，即權力主體不能任意放棄或轉讓自已的權力，否則即構成失職；而權利具有處分性，即權利主體可相對自由地放棄或轉讓自己的權利。第一節(jié) 行政與行政權（二）行政權的特征2相對于社會組織、公民個人的權利而言，它具有：（1）強制性（2）單

16、方性（3）優(yōu)益性第一節(jié) 行政與行政權（三）行政權與行政職權的區(qū)別行政權是行政機關和法律、法規(guī)授權組織依法管理國家行政事務的權力，往往與立法權和司法權相聯(lián)系進行比較；（抽象）行政職權是具體行政機關、法律法規(guī)授權組織及其工作人員所擁有的，與其行政目標、職務和職位相適應的管理資格和權能，是行政權的具體配置和轉化形式。（具體） 第一節(jié) 行政與行政權行政權與行政職權的區(qū)別（舉例）上海市工商行政管理局主管上海市市場監(jiān)督管理并行使行政執(zhí)法職能機構（行政權）主管工商企業(yè)和從事經營活動的單位、個人的登記注冊工作，依法核定登記注冊企業(yè)的名稱，確認經營資格，核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，對其登記注冊事項及經營活動進行監(jiān)督管理?！拘?/p>

17、政職權 登記處（科）】組織監(jiān)督管理市場交易行為；依法查處壟斷、不正當競爭、商業(yè)欺詐以及流通領域的走私販私行為和其他經濟違法違章案件?！拘姓殭?市場處（科） 第一節(jié) 行政與行政權（四）行政權與行政權限的關系行政權限是行政機關、法律法規(guī)授權組織及其工作人員行使職權所不能逾越的范圍界限。行政機關和法律、法規(guī)授權組織行使職權超越行政權限，便構成行政越權，視為無效。例：工商局行使行政拘留權，就逾越了本應由公安局行使的職權派出所作出罰款300元的行為，就是超越權限。第二節(jié) 行政法一、行政法的概念 行政法是調整行政關系的法律規(guī)范的總稱。具體地說是關于調整國家行政主體的組織、職權和行使職權的方式、程序以及對

18、行使行政職權的法制監(jiān)督的法律規(guī)范的總稱。行政法的具體內容有行政組織法、行政行為法、行政程序法和行政法制監(jiān)督與救濟法。第二節(jié) 行政法二、行政法總論的內容被賦予權力（行政組織法）憲法 國務院組織法 地方人大和地方政府組織法 行政權力運行的程序（行政程序法）行政處罰法 行政許可法 行政程序法 對行政權力的監(jiān)督（行政監(jiān)督與救濟法）行政訴訟法 行政復議法 國家賠償法 行政監(jiān)察法 行政權力的運行（行政行為法）行政處罰法 行政許可法 行政強制法 行政法總論的內容1被賦予權力（行政組織法） 憲法國務院組織法 地方人大和地方政府組織法其他法律、法規(guī)的授權如：海關法土地管理法藥品管理法食品衛(wèi)生法等等新特點：半官方

19、組織（研究機構、事業(yè)單位、行政性公司），進一步私營化措施（公辦民營）行政法總論的內容2行政權力的運行（行政行為法） 行政處罰法 行政許可法 行政強制法（即將出臺） 行政指導法 行政合同法（未來） （分論）治安管理處罰法 違法行為矯治法（即將） 產品質量法海關法 規(guī)劃法 教育法 稅法 大氣空氣污染防治法等等 新特點：官方主導促使企業(yè)與人民協(xié)議，官方以勸導、指引或宏觀調控之手段，強調目標導向“非制式行政行為” 行政法總論的內容3行政權力運行的程序（行政程序法） 行政處罰法行政許可法 行政程序法 行政法總論的內容4對行政權力的監(jiān)督（行政監(jiān)督與救濟法）行政訴訟法 行政復議法 國家賠償法 行政監(jiān)察法 三

20、、行政法的調整對象（行政關系） 1行政關系的概念指行政權取得、行使和接受監(jiān)督過程中所產生的各種社會關系。2 行政關系的種類：（1）權力取得關系：行政權取得過程中形成的行政主體與權力機關之間的關系、行政權內部配置過程中形成的行政主體之間的關系；（2）權力行使關系：行政權行使過程中所發(fā)生的關系；（3）權力救濟關系：行政法制監(jiān)督與救濟關系。 行政關系權力取得關系權力行使關系 權力救濟關系 權力機關與行政主體 行政主體內部 （外部）行政主體與行政相對人 （內部）行政主體之間司法機關與行政主體 上下級行政主體 行政監(jiān)察機關與行政主體 四、行政法的特征（追求的價值：法治）（約束行政機關，保障公民權利） 1

21、行政法沒有統(tǒng)一、完整的法典。行政法是由各種形式的、分散的行政法律規(guī)范組成的總和。2行政法規(guī)范是以多種多樣的法律形式表現(xiàn)出來的，是由多種不同效力等級的行為規(guī)范組成的統(tǒng)一體。3行政法規(guī)范的數(shù)量多，內容廣泛。行政法涉及到國家管理的各個領域。四、行政法的特征（追求的價值：法治）（約束行政機關，保障公民權利）4行政法規(guī)范具有明顯的易變性。必須隨時空而調整其任務與施政重點，行政規(guī)章、行政計劃經常須變更?！俺钕Ω摹薄岸嗳缗Ｃ薄７€(wěn)定性相對較差，但約束力與強制力突出。5行政程序性規(guī)范與行政實體性規(guī)范通常交織在一起，共存于同一個法律文件之中。五、行政法的淵源（一）概念行政法的淵源，是指行政法的外部表現(xiàn)形式 。

22、（二）分類（根據(jù)制定主體、效力等級以及制定程序 ）1憲法。憲法作為國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的依據(jù)。因而憲法中關于國家行政機關的設置、組成及基本職權、職責 、活動原則，公民在有關行政法律關系中享有的權利和應盡的義務等的規(guī)定即是行政法的淵源之一。憲法與行政法息息相關，“憲法消失了，行政法仍然存在”?！靶姓梢暈榫唧w化的憲法”，行政法是落實憲法精神的重要法律領域五、行政法的淵源2法律。全國人民代表大會及其常委會制定的作為行政法淵源的法律包括兩種情況：一是某一項法律的全部法律規(guī)范均屬于行政法規(guī)范，例如行政處罰法、行政許可法；二是某一項法律的一部分或某一條款屬于行政法規(guī)范，其他部

23、分或條款屬于其他性質的法律規(guī)范，例如產品質量法、公路法。3行政法規(guī)和部門規(guī)章。行政法規(guī)是國務院制定的規(guī)范性文件的總稱。部門規(guī)章則是國務院各部門制定的規(guī)范性文件的總稱。行政法規(guī)和部門規(guī)章是行政法的最主要的淵源。五、行政法的淵源4地方性法規(guī)和地方規(guī)章、自治條例和單行條例。地方人大和地方人民政府制定的地方性法規(guī)、地方規(guī)章，民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例中關于地方國家行政機關的職權、活動方式等行政管理的行政法規(guī)范是行政法的重要淵源。5與行政法有關的法律解釋。國務院及其組成部門以及有權進行解釋的地方人大和地方人民政府對有關行政法規(guī)范所做的解釋，也是行政法的淵源。6行政法的其他淵源。包括有關國際

24、條約、中共中央與國務院聯(lián)合發(fā)布的有關法律文件等。五、行政法的淵源請根據(jù)以上分類，說明下列法律規(guī)范屬于行政法的何種淵源：1、中華人民共和國政府采購法中華人民共和國主席令第六十八號2、信息網(wǎng)絡傳播權保護條例國務院令第468號3、城市藍線管理辦法中華人民共和國建設部令第145號五、行政法的淵源4、上海市價格管理條例（年月日上海市第十屆人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過 1996年7月1日公布 自年月日起施行）上海市城市房屋拆遷面積標準房屋調換應安置人口認定辦法上海市人民政府令第61號 上海市人民政府關于貫徹國務院關于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定的意見滬府發(fā)200621號五、行政法的淵源上海

25、市人民政府辦公廳關于印發(fā)上海市建設健康城市2006年-2008年行動計劃的通知滬府辦發(fā)200626號上海市工商行政管理局、浦東新區(qū)人民政府關于印發(fā)擴大浦東新區(qū)分局登記管轄權試行辦法等四項“試行辦法”的通知滬工商注2006906號最高人民法院研究室關于治安聯(lián)防隊員在執(zhí)行任務中受到不法侵害對侵害人能否按“妨礙公務”處理問題的復函 (1991年9月22日，最高法院研究室)公安部法制司：你司送來的公法1991128號關于治安聯(lián)防隊員在執(zhí)行任務中受到不法侵害對侵害人能否按“妨礙公務”處理的函已收閱。經研究，現(xiàn)提出以下意見，供參考。對治安聯(lián)防工作目前尚無專門立法。中共中央和國務院、全國人大常委會關于加強社

26、會治安綜合治理的決定當中，都已明確：治安聯(lián)防組織屬于群眾性自防自治的治安保衛(wèi)組織。因此，我們認為，治安聯(lián)防隊員不是國家工作人員，在執(zhí)行任務時人身、財產受到不法侵害，侵害人構成哪種罪，就按哪種罪追究其刑事責任，不宜以“妨害公務罪”追究其刑事責任。但是，可以將“侵害正在執(zhí)行任務的聯(lián)防隊員”作為一個量刑時的情節(jié)予以酌情考慮。公安部法制司關于治安聯(lián)防隊員在執(zhí)行任務中受到不法侵害對侵害人能否按“妨礙公務”處理的函 公法1991128號最高人民法院研究室：近年來，治安聯(lián)防隊員在協(xié)助公安機關維護社會治安方面，發(fā)揮了重要作用。但實踐中，拒絕、阻礙治安聯(lián)防隊員執(zhí)行任務的事件，時有發(fā)生。對此能否按妨礙國家工作人員

27、執(zhí)行公務處理，各地曾多次向公安部反映和請示。最近，江西省公安廳又為此專門請示我司。我們認為，雖然治安聯(lián)防工作目前還沒有專門立法，但組建治安聯(lián)防組織，協(xié)助公安機關維護社會治安，是有法律和政策依據(jù)的。今年二三月，中共中央、國務院和全國人大常委會關于加強社會治安綜合治理的決定以及1988年國務院批轉的公安部關于繼續(xù)加強群眾性治安防范工作的請示中，都對組建治安聯(lián)防組織給予肯定。地方人民政府和公安機關據(jù)此組建的治安聯(lián)防隊，其治安聯(lián)防隊員在公安機關組織和領導下執(zhí)行治安聯(lián)防任務時，應享有“國家工作人員”的主體資格。對拒絕、阻礙其執(zhí)行公務，情節(jié)輕微的，可依照治安管理處罰條例第十九條處罰；構成犯罪的，依照刑法有

28、關規(guī)定追究刑事責任。上述意見是否可行，請盡快告知為盼。1991年9月12日一、 基本案情：2005年冬天的一個夜晚，犯罪嫌疑人劉某、梁某、丁某三人駕駛一輛三輪摩托車來到某市閘西鄉(xiāng)龍?zhí)洞逯行穆范?，準備實施盜竊，被正在巡邏的民警徐某和聯(lián)防隊員許某、張某發(fā)現(xiàn)，徐某等人當即上前對劉某三人進行盤查。劉某等人為了逃跑，先將徐某推倒在地，再用隨身攜帶的大力鉗將張某、許某頭部擊傷逃跑。經鑒定，許某未受傷，張某的傷勢構成輕傷。二、分歧意見：1、第一種意見認為劉某等人的行為構成故意傷害罪。根據(jù)1991年最高人民法院關于治安聯(lián)防隊員在執(zhí)行任務時受到不法侵害對侵害人能否按“妨害公務”處理問題的復函規(guī)定，聯(lián)防隊員不屬于

29、國家工作人員，劉某等人傷害執(zhí)行公務的聯(lián)防隊員的行為構成故意傷害罪。2、第二種意見認為，劉某等人的行為構成妨害公務罪。劉某等人傷害聯(lián)防隊員的行為已直接妨害了民警徐某等人正在執(zhí)行的公務，且造成了輕傷的后果，應以妨害公務罪追究其刑事責任。三、評析意見筆者認為本案構成妨害公務罪。筆者認為，本案之所以構成妨害公務罪必須首先從客觀方面的行為對象入手進行分析。關于本案的行為對象，首先必須澄清一個理念問題。刑法第二百七十七條第一款規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！贝思捶梁珓兆锏淖餇罴胺ǘㄐ獭淖置婵幢咀锏男袨閷ο笫恰皣覚C關工作人員”，而最

30、高人民法院1991年在關于治安聯(lián)防隊員在執(zhí)行任務時受到不法侵害對侵害人能否按“妨害公務”處理問題的復函中規(guī)定：治安聯(lián)防隊員不是國家工作人員，在執(zhí)行任務時人身、財產受到不法侵害，侵害人構成哪種罪就按哪種罪追究其刑事責任，不宜以“妨害公務罪”追究其刑事責任。筆者認為這一規(guī)定是身份立法的體現(xiàn)，按現(xiàn)在的刑法理論和司法實踐，我們應該重視行為人的職權和行為的性質而不應過分強調行為人是何種身份，從某種意義上講這也是我國刑事法制“由身份到契約”轉變的必然要求。按照刑法規(guī)定，瀆職罪的主體也是國家機關工作人員，但為了彌補這一身份立法的缺陷，2002年4月28日全國人民代表大會常務委員會關于中華人民共和國刑法第九章

31、瀆職罪主體適用問題的解釋規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”這一規(guī)定就體現(xiàn)了立法理念由身份向行為性質的轉變。同一刑法的用語應該是協(xié)調的，因此我們對妨害公務罪的行為對象“國家機關工作人員”也應作此理解。本案我們也應該以行為性質而不應個人身份來界定行為對象是否國家機關工作人員。從客觀方面看，徐某是公安民警，其與聯(lián)防隊員張某、許某共同進行治安巡邏，各自都是在

32、履行職務，徐某的行為顯然是公務行為，張某、許某的行為是否公務行為則要視其與徐某的關系而定。治安聯(lián)防隊是群眾性組織，雖然案情沒有交待，但一般來講其職責是協(xié)助公安機關搞好社會治安，從這個意義上講，我們可以認為這是公安機關治安管理職責的一種延伸，治安聯(lián)防隊是受公安機關委托而履行這一職責的，當聯(lián)防隊員與公安民警一起進行治安巡邏時，其便取得了執(zhí)行公務的身份。這樣劉某等人傷害聯(lián)防隊員的行為已妨害了民警執(zhí)行公務，侵犯了國家機關的正常公務活動這一客體。不可認為只要非國家工作人員與國家工作人員一起行動，便一律認為非國家工作人員是在協(xié)助國家工作人員執(zhí)行公務，其便取得了執(zhí)行公務的身份，而必須看非國家工作人員是否經國

33、家工作人員的委托或者授權，當然委托或者授權的方式不限于書面，可能有許多其他方式，甚至我們還可以通過推定的方式得出結論。如果沒有委托或者授權，便不能認為非國家工作人員的行為是執(zhí)行公務，對其行為的妨害自然也就不可能侵犯國家機關的正常公務活動這一客體。從另一個角度看，可以將非國家工作人員協(xié)助國家工作人員工作的“協(xié)助”區(qū)分為公務性協(xié)助與勞務性協(xié)助。經委托或者授權的協(xié)助是公務性協(xié)助，其行為本身便具有執(zhí)行公權力的色彩，比如本案中聯(lián)防隊員協(xié)助民警進行治安巡邏的行為，若在巡邏過程中發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為，巡邏隊員都有制止甚至抓捕的職責。勞務性協(xié)助則是非國家工作人員僅僅為國家工作人員提供勞務，其行為不具有公權力性質，

34、比如在民警抓捕違法犯罪者或查獲贓物過程中為民警帶路，或為國家工作人員開車等行為。綜上所述，筆者認為本案中張某、許某在其協(xié)助民警進行治安巡邏的過程中應以國家機關工作人員論，犯罪嫌疑人劉某等人對張某、許某人身攻擊、傷害行為侵犯了國家機關的正常公務活動，本案應定妨害公務罪。法院終審確認：烈士與公安局存在事實勞動關系廣東省茂名市中級人民法院近日對沸沸揚揚的因公犧牲的治安聯(lián)防隊員吳炳軍烈士和茂名市電白縣公安局的工作隸屬關系爭議糾紛一案作出終審判決，確認這位烈士與電白縣公安局存在事實勞動關系，撤銷原審電白縣人民法院認定的雙方不存在事實勞動關系的一審判決。 犧牲時僅有25歲的吳炳軍，生前是廣東省茂名市電白縣

35、公安局沙瑯鎮(zhèn)派出所治安聯(lián)防隊第三組組長。他于2005年1月17日晚上在公路巡邏執(zhí)勤時追捕一盜牛賊，被刀刺中腹部受傷，后經搶救無效英勇犧牲。同年9月2日，吳炳軍被廣東省政府追認為革命烈士。 然而，由于治安員的輔助工作性質，沙瑯鎮(zhèn)派出所沒給吳炳軍及其他的治安員購買人身意外傷亡保險、醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險，同時吳炳軍的工作隸屬關系也一直得不到相關部門確認。結果，因公犧牲的吳炳軍得不到任何保險賠償和工亡撫恤。 為此，2005年至2006年，在吳炳軍犧牲一年多時間里，他的家屬先后走訪了電白縣公安局和沙瑯鎮(zhèn)政府。電白縣公安局在一答復意見書中稱：“吳炳軍同志從1999年6月開始在電白縣沙瑯鎮(zhèn)當治安聯(lián)防隊員，其工

36、資待遇，由全鎮(zhèn)籌集治安聯(lián)防費中發(fā)放。其主要工作任務是協(xié)助沙瑯派出所開展治安巡邏防范工作。但其不是我電白縣公安局的在編在冊人員?！币虼耍瑓潜姴荒軌蛳碛性摽h公安局系統(tǒng)在編人員因公死亡的一次性工亡撫恤金。 而吳炳軍的家屬則認為：電白縣公安局沒按規(guī)定購買有關保險，而吳炳軍生前確是沙瑯派出所的一名治安聯(lián)防員，證件編號為44092327，有沙瑯鎮(zhèn)派出所的工資條，這都證明了吳炳軍是與公安局系統(tǒng)產生了勞動聘用關系，而不是與沙瑯鎮(zhèn)政府產生的勞動關系。 于是，吳炳軍的家屬又找到沙瑯鎮(zhèn)政府，沙瑯鎮(zhèn)政府則表示：“我們沒有與吳炳軍簽合同，吳炳軍是與電白縣公安局簽的合同，你們還是找電白縣公安局去?！?在這種情況下，電白

37、縣公安局向電白縣人民法院提起訴訟，要求確認其與吳炳軍之間不存在事實勞動關系。經審理，電白縣人民法院也以證據(jù)充分為由作出判決，認定吳炳軍與電白縣公安局不存在事實勞動關系。對此，吳炳軍的家屬不服電白縣人民法院的民事判決，向茂名市中級人民法院提起上訴。 茂名市中級人民法院經審理認定了以下事實：電白縣公安局派出機構沙瑯鎮(zhèn)派出所向吳炳軍發(fā)放了蓋有沙瑯派出所公章的工作證；吳炳軍的日常工作是協(xié)助沙瑯鎮(zhèn)派出所開展治安巡邏、維護當?shù)氐闹伟仓刃?；吳炳軍每月工資是經沙瑯鎮(zhèn)派出所審核后從治安聯(lián)防費中開支。為此，茂名市中級人民法院作出終審判決：撤銷一審法院的判決，認定吳炳軍與電白縣公安局存在事實勞動關系。案例探討（一）

38、110延遲出警案 2001年9月，武漢市某區(qū)一名中學生被違章小客車撞傷，送醫(yī)院搶救無效死亡。于是，死者的父母以該區(qū)公安分局出警太慢、導致其女得不到及時搶救為由向區(qū)法院提起行政訴訟，并請求國家賠償。區(qū)法院經審理認為，依據(jù)人民警察法有關“立即救助”之規(guī)定和武漢市公安局110接出警工作規(guī)范中“城區(qū)出警民警必須5分鐘趕到現(xiàn)場、郊區(qū)10分鐘內趕到現(xiàn)場”的規(guī)定，區(qū)公安分局延遲出警的行政行為違法。公安局不服一審判決，向武漢市中級人民法院上訴。市中院審理本案后認為：武漢公安局110接出警工作規(guī)范所規(guī)定的出警時間是公安機關內部對干警工作要求的規(guī)范，沒有證據(jù)證實該規(guī)范對外公布，所以不具有法律效力?；谶@樣的認識，

39、武漢市中院撤銷原判，駁回了一審原告的訴訟請求。 （關于本案詳情以及相關評述，可進一步參見崔卓蘭、于立深著：行政規(guī)章研究，吉林人民出版社2002年版，第126頁以下。） 我們通常在探討行政法法源的時候，常常限于外部法。對于類似110接出警工作規(guī)范這樣的內部規(guī)定，則認為其不具有影響國民權利義務的外部法律效果，所以也沒有必要在行政法上予以討論。是否果其如此呢？通過比較法上的考察，似乎可以找到一些答案：德國在學說上區(qū)分了形式意義上的法律和實質意義上的法律，實質意義上的法律可以通過多種形式載體予以表現(xiàn)。因此，內部法的法律條文同樣迫切需要以法律淵源的形式表現(xiàn)出來。進一步的推論認為，法律淵源的概念不僅包括外

40、部法，也包括內部法。（德哈特穆特毛雷爾：行政法學總論，高家偉譯，法律出版社2000年版，第56頁）在日本，內部規(guī)則的外部化現(xiàn)象為學者們所津津樂道，在他們看來，校規(guī)等內部規(guī)定經常具有外部化效果，并作為司法審查的評價基準。（日鹽野宏：行政法，楊建順譯，法律出版社1999年版，第73頁）王名揚先生在考察法國行政法之后也指出，內部規(guī)定內容復雜，法律效果不一，有些內部規(guī)定實際上規(guī)定外界人員的法律地位，具有執(zhí)行力量。有些內部規(guī)定間接地對外界人員發(fā)生影響。（王名揚：法國行政法，中國政法大學出版社1988年版，第178頁）。 思考題：結合上述分析以及法源的內涵，進一步思考在中國，內部法（行政規(guī)則）有時是否也可

41、以成為行政法的法源？ 案例探討（二）長沙人乳宴案2003年1月，長沙某餐館利用6位哺乳期婦女的人乳，開發(fā)出60多個人乳菜品。這一行為引起了社會各界的廣泛爭議，其中爭論的焦點在于此舉是否合法。該餐館在推出人乳宴之前，曾向當?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所打過申請報告，區(qū)級衛(wèi)生監(jiān)督所認為很難把握，于是建議其上報省衛(wèi)生監(jiān)督所。湖南省衛(wèi)生監(jiān)督所的負責人認為，對人乳宴目前國家有關食品衛(wèi)生管理法規(guī)未作任何規(guī)定，只能責成當?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所先調查，拿出處理意見。事實上，在此之前，衛(wèi)生部衛(wèi)生法制與監(jiān)督司2000年5月19日曾簽發(fā)“關于人體母乳不能作為商品經營的批復”，其內容是“上海市衛(wèi)生局：你局關于人體母乳能否視為普通食品管理的請示收

42、悉。經研究，現(xiàn)批復如下：人體母乳不是一般的食品資源，不能作為商品進行生產經營”。因為該文件當時只是針對上海市衛(wèi)生局有關人乳食品管理請示作出的批復，所以該批復此前只下發(fā)到了上海市衛(wèi)生局。長沙人乳宴推出前，并無就此舉是否合法請示衛(wèi)生部有關部門，所以當?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督部門一直以為目前國家有關食品衛(wèi)生管理法規(guī)對人乳宴未作任何規(guī)定。但衛(wèi)生部有關負責人指出，該批復雖然不具有法規(guī)、規(guī)章級的法律效力，但是是規(guī)范性文件，可以作為執(zhí)法依據(jù)?，F(xiàn)在出現(xiàn)人乳宴問題的長沙衛(wèi)生部門也已經拿到了該批復，因此，對于違反該文件的行為將按照食品衛(wèi)生法的有關規(guī)定做出處理。該法第九條規(guī)定：禁止生產經營用非食品原料加工食品；第四十二條規(guī)定：違

43、反本法規(guī)定，生產經營禁止生產經營的食品的，責令停止生產經營，立即公告收回已售出的食品，并銷毀該食品，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷衛(wèi)生許可證。（本案根據(jù)李罡：衛(wèi)生部:再搞人乳宴將違法整理，資料來源：/public/detail.php?id=35141）思考：作為一種行政規(guī)定，衛(wèi)生部的批復是否具有法源創(chuàng)造力？ 案例探討（三）個性化車牌風波案據(jù)2002年8月12日北京法制報報道，個性車牌經公安部交通管理科學研究所半年左右時間的研制，2002式機動車牌號具備了全程數(shù)字化管理，自由選號、車牌的淺色底黑字等設計屬

44、于國際先進水平。從8月12日開始，一批在一定意義上絕對突出個性化色彩的被媒體稱之為最具創(chuàng)意的車牌號碼被注冊為合法化。幾乎與此同時，公安部在天津、杭州、深圳三座城市也開始試用2002式機動車號牌。然而好景不長，在個性化車牌發(fā)放了十天時間之后，也就是2002年8月22日，北京市車管所貼出告示暫停式車牌的發(fā)放，隨后，深圳、天津、杭州也稱接到有關通知，停止新車牌的發(fā)放。至此，剛剛試行天的式車牌全面暫停。那么究竟是什么原因導致個性化車牌來去匆匆呢？對此，車管所的解釋是由于技術原因，但中央級大報工人日報的評論認為，在短短幾個工作日的時間里，個性化車牌遭受了強大的爭議聲浪，正是因為這樣的背景，人們大多認為在

45、技術故障的背后，或許還有更多個性車牌緊急剎車的理由。事實上，在個性化車牌發(fā)放期間，許多另類的車牌號出現(xiàn)了：有傷風化之嫌的SEX號牌；有借馳名商標和注冊名稱影響的IBM、163-COM、BMW；有利用國家名稱或著名組織英文縮寫的CHN、NSA、FBI和WTO；有利用某國家或地區(qū)著名災難性事件的USA-911；有為了尋求心理安慰或基于其他考慮的001號牌。根據(jù)公安部（2002）85號關于開展啟用2002式機動車號牌試點工作的通知的規(guī)定，上述現(xiàn)象均不被禁止。上述這些非常個性化的車牌，嚴重違反了善良風俗，這成為主管部門對個性化車牌緊急叫停的主要原因。請問：這種對善良風俗的遵守，是否意味著，善良風俗本身

46、可以成為行政法的不成文法源？六、行政法的地位和作用（一）行政法的地位行政法是獨立的法律部門，是僅次于憲法，與刑法、民法并列的我國三大基本法律部門之一。（二）行政法的作用1保障行政權有效行使，促進行政主體依法行政，提高行政效率。2.貫徹實施憲法、推動民主政治進程，控制行政權力，防止行政主體濫用職權，以維護國家社會公益和保障公民、法人或其他組織的合法權益。3促進政治文明、物質文明、精神文明的協(xié)調發(fā)展。第三節(jié) 行政法律關系一、行政法律關系的概念行政法律關系是指為行政法所調整和規(guī)定的，具有行政法上權利與義務內容的各種社會關系。最主要的行政機關與行政相對人之間的權利義務關系。民法法律關系：具有平等地位的

47、主體之間的人身關系和財產關系行政法律關系與行政關系概念比較1行政法律關系以行政關系為基礎，但不等于行政關系。只有當行政關系為行政法調整，具有行政法上的權利義務時才轉化為行政法律關系。A、未制定義務教育法之前，教育局與學生之間是行政關系，是否一定要完成九年制教育是學生個人的事，教育局無權要求必須讀完九年。而一旦義務教育法第二條規(guī)定國家實行九年制義務教育，那么教育局與學生之間就是行政法律關系上的權利義務關系，因為納入了行政法律規(guī)范調整范圍，教育局就有權力來約束未讀完九年的學生；行政法律關系與行政關系概念比較B、上海市經濟委員會（市商委）關于上海市零售商業(yè)服務業(yè)網(wǎng)點布局的指導意見（行政咨詢、行政指導

48、），是一種典型的行政關系，未納入行政法調整范圍，因此不具有國家約束力，強制力。但并不是說以后就不能上升為法律法規(guī)調整范圍2行政關系是一種物質社會關系，而行政法律關系則是一種法律關系（思想關系，因為人的意志已經體現(xiàn)進去），具有國家意志性，以國家強制力為保障。二、行政法律關系的特征 1在行政法律關系雙方當事人中，必有一方是行政主體。行政主體的存在，是發(fā)生行政法律關系的先決條件。與民事雙方當事人不同（平等地位）2行政法律關系當事人的權利義務由行政法律規(guī)范預先規(guī)定。當事人的權利義務不能由當事人雙方相互協(xié)商約定。當事人既不能自由選擇權利、義務，也不能隨意放棄權利、轉讓義務，只能依據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定享有權利或承擔義務。與民事權利義務關系不同，古典民法理論采取的是意思自治和契約自由，只要不違反法律或法律精神即可。二、行政法律關系的特征A、駕駛證不能轉讓，要消除這種權利義務關系的話，只能撤銷或當事人不再具備駕駛能力B、擁有快餐店經營執(zhí)照，因生意不好卻改成經營超市（非法經營）C、行政主體的