劉家安債法總論講義

1、劉家安債法總論講義LiujiaansinaZZZ第一編 債法總論第一章 債與債法1 債的意義債的概念債的概念的抽象性。漢語中“債”的意義：所欠的錢財(cái)，以一定金額的金錢為對 象而產(chǎn)生的法律義務(wù)，義務(wù)性。債的概念的羅馬法起源 債即法鎖將兩個人以法律義務(wù)相連 接定義。演繹法：特定當(dāng)事人間得請求特定行為的財(cái)產(chǎn)性民 事法律關(guān)系（將債作為法律關(guān)系），也可能從債權(quán)或債務(wù)的角度 來加以界定。要素：1）主體債權(quán)人.債務(wù)人；特定主體；對待給付之債 中的相對性。2）內(nèi)容：債權(quán).債務(wù)；權(quán)利優(yōu)位主義債法體系圍繞債權(quán)展開 （如債的實(shí)現(xiàn)等）；債權(quán)的請求權(quán)性質(zhì)。3）客體：特定行為作為與不作為（不作為義務(wù)的非法定性， 意定，否

2、則進(jìn)入絕對權(quán)的范疇）。“給付”的財(cái)產(chǎn)性。債權(quán)的財(cái) 產(chǎn)性。德國法的模式（物權(quán).債權(quán)同屬財(cái)產(chǎn)權(quán)）；法國法的模式 （“財(cái)產(chǎn)取得的各種方法”之一）。與標(biāo)的物概念的區(qū)別。債的概念的歸納法 例示：*1。自行車借用合同；*2。甲患 病昏迷，乙將其送醫(yī)，支付交通費(fèi).醫(yī)療費(fèi)若干；*3。錯債清償?shù)?不當(dāng)?shù)美?。駕車傷人侵害他人健康。分析：（請求權(quán)思維方式）*法律關(guān)系的構(gòu)成事實(shí)不同.社會 功能與價值判斷不同契約的合意基礎(chǔ)，實(shí)踐私法自治，信賴及期 待的保護(hù)；無因管理缺乏合意，界限獎勵互助與不得干預(yù)他人事 物兩項(xiàng)原則；不當(dāng)?shù)美{(diào)整欠缺法律依據(jù)的財(cái)產(chǎn)變動；侵權(quán)行為 彌補(bǔ)因故意或過失造成的損害，以過失責(zé)任原則兼顧加害人活

3、動 自由及被害人保護(hù)的需要。體系化的基礎(chǔ)：構(gòu)成債的關(guān)系的內(nèi)在統(tǒng)一性者為其法律效果 在形式上的相同性當(dāng)事人一方可以向他方當(dāng)事人請求特定行為。債權(quán)的性質(zhì)（與物權(quán)相比較）財(cái)產(chǎn)權(quán)。動態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系（物權(quán)是靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系），就其經(jīng)濟(jì)功能而 言，或?yàn)槭侄危ㄈ缃枰宰鳛橐妻D(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的工具）或?yàn)槟康?（如債權(quán)性的使用權(quán)），一般情況下都可給與經(jīng)濟(jì)評價。從歸屬 到利用債權(quán)的優(yōu)越性（例如契約自由原則，合同無效的限縮 等）。#靜的安全到動的安全 交易安全的保護(hù)請求權(quán)，而非支配權(quán)。非支配債務(wù)人.非支配債務(wù)人的行為 （行為的意志性）.非支配標(biāo)的物（再行出賣等）；與物權(quán)的支配 性有很大差異。對人權(quán)，權(quán)利的相對性（一般來說，只對債

4、務(wù)人有意 義），不能請求第三人履行，債權(quán)不能對抗第三人（例如，未受 清償之價金債權(quán)不得對抗從買受人處取得財(cái)產(chǎn)的再買受人等第三 人）非排他性。物權(quán)的排他性（同一性質(zhì)的物權(quán)不能同時存在 于一個標(biāo)的物之上）一物一權(quán)主義；債權(quán)的非排他性：一物兩 賣。A物買賣甲乙買賣并交付丙債權(quán)的平等性。物權(quán)的優(yōu)先性：物權(quán)與債權(quán)共同指向同一 標(biāo)的物時，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；擔(dān)保物權(quán)的時間優(yōu)先原則。債權(quán)的 平等性，時間先后不具意義。類型的任意性。物權(quán)法定原則；債權(quán)體系的開放性：契約 自由原則。債權(quán)相對性的突破.擴(kuò)張 #加強(qiáng)債權(quán)保護(hù).增強(qiáng)債權(quán)的效力；物權(quán).債權(quán)兩分法的中間地帶（如物權(quán)化的租賃權(quán)）。債權(quán)的物權(quán)化。加強(qiáng)債權(quán)保護(hù)，賦予

5、債權(quán)一定的對抗性。#買賣不破租賃：承租人以基于租賃契約的債權(quán)對抗房屋的新 所有權(quán)人。合同法第229條：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變 動的，不影響租賃合同的效力”。新所有權(quán)人的回復(fù)請求權(quán)受債 權(quán)的限制。甲A房租賃乙（承租人）出賣返還？丙（買受人）債的保全債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位求償權(quán)的效力及于第三 人 甲（債權(quán)人） 乙 能否主張？不行使債權(quán) （代位權(quán)） 丙第三人侵害債權(quán)侵權(quán)行為的對象由絕對權(quán)向相對權(quán)的擴(kuò)張 （如以悖于善良風(fēng)俗之方法侵害債權(quán)）。涉他契約。“不得為他人締約”的羅馬法原則。意思自治 原則的著重點(diǎn)在于義務(wù)的承擔(dān)的自愿性，因此利他性的涉他契約 的效力可以得到承認(rèn)。不能隨意在契約中為第三人設(shè)

6、定義務(wù)。合同法第64.65 條的規(guī)定：第三人不履行的，債務(wù)人自己承 擔(dān)債不履行的責(zé)任。債的移轉(zhuǎn)。法鎖觀念時的不可移轉(zhuǎn)性。財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)性。債權(quán)讓與.債務(wù)承擔(dān)。相對性的例示 例題一：甲在深山捕獲白候，于1月10日 賣給天橋賣藝人乙，約定2月1日交付。1月15日，丙趁甲疏于 保管盜取該猴。一個月后丙盜猴之事被查獲。因甲不能如期履 行，致使乙不能如期履行，喪失營業(yè)收入1000元。問：1）甲得 向丙主張何種權(quán)利？物上返還請求權(quán)；侵權(quán)行為損害賠償請求 權(quán)；2）乙得向甲主張何種權(quán)利？債不履行的損害賠償請求權(quán)，在 甲不行使對丙的權(quán)利致使影響乙的利益時，可代位行使甲對丙的 權(quán)利；3）乙得向丙主張何種權(quán)利？無權(quán)利，

7、除非丙的盜竊行為構(gòu) 成第三人侵害債權(quán)。甲 買賣合同 乙 能否提出主張？丙（竊賊）例題二：甲將其坐落于鬧市區(qū)的A房產(chǎn)出賣予 乙，甲之鄰居丙知道買賣之事，但為擴(kuò)大營業(yè)店面，出高價向甲 購買，并立即辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。問：1）甲與丙之間的買賣 合同是否有效？有效（債權(quán)的平等性）2）乙得向丙主張何種權(quán) 利？無，競爭買賣不構(gòu)成善良風(fēng)俗的違反，不成立第三人侵害債 權(quán)；甲A房買賣乙二次買賣過戶登記？丙3）如果乙已取得了房屋的占有，丙能否向其請求返還？可 以，乙的占有為無權(quán)占有。例題三：甲有A.B.C三屋，分別贈與乙，出租予丙，無償借 丁使用，均已交付。其后甲將三屋一并出賣予戊，并辦理所有權(quán) 移轉(zhuǎn)登記。問戊

8、向乙丙丁請求返還房屋有無理由？乙A房出贈 甲B房出租 丙C房出借丁 A.B.C出賣 過戶 登記 請求返還？戊債務(wù)與責(zé)任 羅馬法不區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，后世民法始有區(qū) 分。#債務(wù)為應(yīng)為給付的義務(wù)，而責(zé)任則為強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)此債務(wù)的手 段：債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以依強(qiáng)制執(zhí)行的方法實(shí)現(xiàn)債 權(quán)。*由人的責(zé)任到純粹財(cái)產(chǎn)責(zé)任 威尼斯商人 *契約債務(wù)與契約 責(zé)任有明顯區(qū)別（債務(wù)的意定性，責(zé)任的法定性） 問題：侵權(quán)行 為之債還是侵權(quán)責(zé)任觀念問題，不法行為直接產(chǎn)生法律責(zé)任還是 先產(chǎn)生給付義務(wù)，對此義務(wù)的不履行才構(gòu)成責(zé)任？#主要民法典均將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因；我國民法通 則以責(zé)任為線索的體系化。#債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系：1

9、）有債務(wù)而無責(zé)任，如自然之債， 時效屆滿之債權(quán)2）無債務(wù)而有責(zé)任，如物上保證人的責(zé)任；3） 債務(wù)與責(zé)任同時存在，但可能也存在兩個方面的差異：*1主體不 同，如保證；*2范圍不同有限責(zé)任：如有限合伙合伙人的有限責(zé) 任；限定繼承 2 債法債法的法系性債法是大陸法系特有的法律編纂方式基于債的概念的抽象 性；英美法上沒有對應(yīng)的概念，法律規(guī)范以子系統(tǒng)的形式存在 （合同法.侵權(quán)行為法等）。大陸法系兩種基本編纂方法 *1法國式：法典以所有權(quán)為核 心，債作為“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”之一。*2德國式：債權(quán).物權(quán)的兩分法。法律科學(xué)精細(xì)化的體現(xiàn)，有 流行之趨勢，如意大利民法典。我國債法的發(fā)展趨勢體系化于民法，采獨(dú)立編

10、。我國債法的法律淵源 *形勢意義上而言民法通則“債權(quán)”.“民事責(zé)任”規(guī)范其它民商事單行法合同法.擔(dān)保法.保險法等行政法規(guī)中的債法規(guī)范最高人民法院司法解釋，如民通意見.擔(dān)保法意見.合同法 意見等國際公約中的債法規(guī)范債法與商法 債法是民商合一體制的商法規(guī)范的主要吸收 者：行紀(jì).倉儲等。第二章 債的類型1 債的分類依債的給付標(biāo)的分類 債的給付為一定行為，但有其作用 體（一）實(shí)物之債以有體物為給付標(biāo)的特定物之債。（1）特定物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：客觀特定物（物的物理特性決定） 主觀特定物（沒有可識別的特定標(biāo)志，但依當(dāng)事人的意志而特定 化） （2）法律意義：*1標(biāo)的物在債成立時即已確定，具有不可 替代性（即使是主

11、觀的特定物）； *2特定物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間靈 活，通常當(dāng)事人可以自由約定。種類物之債 （1）種類物：以某些共同特征為紐帶而加以 識別的一類物。*1。具有替代性，替代性的大小不一。對物理屬性有所差異的物，只要當(dāng)事人忽略其差異，亦可視 為種類物； *2。數(shù)量的重要性：數(shù)量的確定或可確定。即使是品 質(zhì)相同的一些物，如果不以數(shù)量確定范圍，而以全體作為標(biāo)的， 則為特定物（例如此袋米）。*3。種類物特定化后即成為特定物。特定化的典型情形是標(biāo) 的物的交付，如在交付之前特定化（如約定買方提貨而賣方將標(biāo) 的物置于提貨地），則種類物之債即轉(zhuǎn)化為特定物之債。聯(lián)合 國國際貨物銷售合同公約用語“標(biāo)的物特定與合同項(xiàng)下”（

12、2）區(qū)分的法律意義 *1。滅失的情形與種類物有很大差異，一 般不會造成履行不能，即使對準(zhǔn)備用于交付的物的滅失無過失， 亦不免除交付同種類物的的義務(wù)； *2。種類物品質(zhì)的確定問題： 依法律行為的性質(zhì)（如消費(fèi)借貸的借貸人應(yīng)返還相同品質(zhì)的 物）；依當(dāng)事人的意思，無須為明示，如習(xí)慣亦可；德國民法典 上的中等品質(zhì)；我國的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系。*3。種類物標(biāo)的物所有權(quán)在債的關(guān)系中通常在交付時移轉(zhuǎn)， 當(dāng)事人無從約定在債的關(guān)系成立時即發(fā)生移轉(zhuǎn)。（二）貨幣之債 #該類型之債的特殊性源于貨幣的一般等價 物的屬性。特殊效力：在金錢之上，很難成立物上請求權(quán)，金錢的交付通常立刻 發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，除繼受取得的原因外，因混合

13、而取得所 有權(quán)（原始取得）僅可能發(fā)生給付遲延，不發(fā)生履行不能問題；其它類型的債均有可能轉(zhuǎn)化為貨幣之債（損害賠償）（三）勞務(wù)之債 *以債務(wù)人提供一定勞務(wù)為標(biāo)的的債 法律意 義：（1）第三人清償?shù)南拗疲?（2）強(qiáng)制執(zhí)行的不能。依債的標(biāo)的可否選擇（一）.簡單之債（二）選擇之債A給付債權(quán)人或債務(wù)人B給付特定化 （選擇權(quán)的行使或給付不能等） 簡單之債在數(shù)宗給付中，依當(dāng)事人的選擇而確定一宗作為給付標(biāo)的 的債成立：兩宗以上內(nèi)容相異的給付存在：給付的不同類型組 合（種類之物.特定之物.作為或不作為等）.同一給付對象的時間 方式等不同也可以成立選擇之債。與種類之債的差別 *1-選擇之債，限定其選擇范圍，其待 選

14、之個體預(yù)定；種類債只需指明種類； *2-選擇之債強(qiáng)調(diào)各宗給 付之間的差異，而種類之債的對象往往被視為在個體間不存在明 顯差異； *3-選擇之債，往往存在選擇權(quán)的設(shè)置，而種類債無此 必要； *4-選擇之債可以因給付的不能而轉(zhuǎn)成簡單之債，而種類 債通常不能； *5-選擇之債的選擇具有溯及力，而種類之債則 無。選擇之債的發(fā)生原因 *依法律行為而發(fā)生意定 *因法律的直接規(guī)定而發(fā)生：如合同法第111條規(guī)定的出賣 物質(zhì)量不合格時買受人的權(quán)利修理.更換.減少價款等。設(shè)立選擇之債的原因?yàn)閭鶛?quán)人之利益.債務(wù)人之利益或雙方 之利益。選擇之債的特定 （1）契約：當(dāng)事人的約定選擇之債特定 的方法，如以抽簽定之。（2）

15、選擇權(quán)的行使。*1-選擇權(quán)的性質(zhì)形成權(quán)，對相對人為意思表示，到達(dá)對方時 發(fā)生效力，無須對方同意； *2-選擇權(quán)的歸屬當(dāng)事人在設(shè)立選擇 之債時確定，無約定的歸屬于債務(wù)人； （債法往往做對債務(wù)人有 利之解釋） *3-選擇權(quán)對于債的關(guān)系的附隨性不得單獨(dú)為讓與； *4-選擇權(quán)本身可以隨債權(quán)或債務(wù)發(fā)生讓與或繼承，但歸屬于第三 人時通常具有專屬性； *5-選擇權(quán)人怠于行使選擇權(quán)時該權(quán)利向 對方當(dāng)事人移轉(zhuǎn)；第三人怠于行使時，向債務(wù)人移轉(zhuǎn)； *6-選擇 權(quán)的行使無形式要求，甚至可以以默示為之（例如，無選擇權(quán)之 債務(wù)人履行一宗給付，而有選擇權(quán)之債權(quán)人受領(lǐng)之）； *7-選擇 具有溯及力，效力溯及債發(fā)生之時。（問題

16、，如果兩宗給付之一 在選擇權(quán)人行使選擇權(quán)之前成為不可能，而選擇權(quán)人選擇了該給 付，則此為自始不能而產(chǎn)生契約無效，還是事后的不能？）A給 付 給付不能（債務(wù)人有過失） 債權(quán)人甲（選擇權(quán)人） 債務(wù)人乙 B給付甲選擇A給付 事后不能（違約）*8-選擇的效力選擇之債 轉(zhuǎn)化為簡單之債，但可能是種類之債，還涉及種類物向特定物轉(zhuǎn) 化的問題。（3）給付不能：當(dāng)可能的給付僅剩一宗時，選擇之債可能發(fā) 生特定化。債權(quán)人造成給付不能特定（剩余給付） 選擇權(quán)人 （債權(quán) 人） 債務(wù)人造成選擇權(quán)不喪失選擇已陷于不能之給付請求損害賠 償A-如果選擇權(quán)在債權(quán)人，而A1-給付不能是由其造成的，則發(fā) 生特定的問題；A2-如果給付不

17、能是由債務(wù)人造成的，選擇之債 并不因此而成為簡單之債，因?yàn)檫x擇權(quán)人的選擇權(quán)不受影響，債 權(quán)人仍可以選擇不能的給付，而要求損害賠償； 債務(wù)人造成給付 不能特定 選擇權(quán)人 （債務(wù)人） 債權(quán)人造成選擇權(quán)不喪失可選擇 已陷于不能之給付免責(zé)B-如果選擇權(quán)在債務(wù)人，而B1-給付不能 是由債權(quán)人造成的，那么債務(wù)人可以選擇不能之給付，從而避免 債務(wù)；B2-如果給付不能由債務(wù)人造成，則直接發(fā)生選擇之債的 特定。（三）任意之債指債權(quán)人或債務(wù)人可以用原定給付以外的另一給付來替代 原定給付的債。變更權(quán)代用給付權(quán)與簡單之債的異同：存在原定給付，至一開始就確定，原 定給付的自始客觀不能導(dǎo)致債的不成立； 不同：存在替代權(quán)的

18、問 題4與選擇之債的異同：表面上看，選擇權(quán)與變更權(quán)具有類似之 處； 不同：*1-選擇之債的數(shù)宗給付處于并列待選的地位，而代 用給付僅處于原定給付的附屬地位； *2-即使在變更權(quán)人做出代 用給付的意思之后，如果代用給付變?yōu)椴豢赡?，那么?dāng)事人仍須 為原定的給付。依債的給付方法（一）一時性之債：一次行為即可完成給付的債。如買賣產(chǎn) 生的債（二）持續(xù)性之債：給付呈持續(xù)性的債?；貧w的給付個別給付反復(fù)為之；2。非回歸的給付：給付的 狀態(tài)性，如保管 *區(qū)分的意義：債的履行不同，后者受時間的約 束； 債不履行的構(gòu)成存在差異； 救濟(jì)手段有所不同。前者解除，具有溯及力； 后者終止，效力面向?qū)?。依債的?zhí)行力（一）法

19、定之債：受法律的強(qiáng)制執(zhí)行力保護(hù)的債的關(guān)系（非 針對意定之債而言）（二）自然之債：雖為法律認(rèn)可的債的類型，但其執(zhí)行不受 法律之保護(hù)。羅馬法上訴權(quán)保護(hù)與抗辯之保護(hù) 實(shí)際法律效果：可以作 為財(cái)產(chǎn)取得的正當(dāng)原因，從而不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?.債權(quán)的受領(lǐng)保持力，債務(wù)人自愿履行的其清償效果受法律 承認(rèn)；不得要求法院強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行力被剝奪；類型：超過訴訟時效的債（因時效的屆滿而產(chǎn)生）.超出遺 產(chǎn)價值的債務(wù)（因原債務(wù)人的死亡而可能產(chǎn)生） 2. 多數(shù)人之債概說 民法單獨(dú)規(guī)范多數(shù)人之債的必要性和科學(xué)性民法以 債權(quán)人.債務(wù)人各為一人的情形作為債的原型。#1-可分之債與不可分之債 #2-不可分之債一定為連帶責(zé)任保 證

20、 #3-可分之債存在按份之債與連帶之債的區(qū)分按份之債 債務(wù)人乙甲乙 債權(quán)人甲各50無效果上的 關(guān)聯(lián) 債務(wù)人丙 甲丙1.概念：以同一可分給付為標(biāo)的，各債權(quán)人或各債務(wù)人按各 自的份額分享債權(quán)或分擔(dān)債務(wù)的多數(shù)人之債。按份債權(quán).按份債務(wù)。2.性質(zhì)：實(shí)際上為數(shù)個獨(dú)立之債的結(jié)合。連帶之債 債務(wù)人乙債權(quán)人甲100 連帶關(guān)系（一條繩上 的螞蚱） 份額的內(nèi)部性 債務(wù)人丙（求償權(quán)）（一）概說1.概念：以同一給付為標(biāo)的，各債權(quán)人或債務(wù)人間具有連帶 關(guān)系的多數(shù)人之債。2.連帶關(guān)系：連帶債權(quán)中各債權(quán)人均有權(quán)就全部的給付要求 債務(wù)人履行（代其他債權(quán)人受領(lǐng)給付），而連帶債務(wù)的各債務(wù)人 均有義務(wù)代負(fù)他債務(wù)人應(yīng)的份額。連帶債務(wù)

21、對債權(quán)人具有擔(dān)保的價值，而連帶債權(quán)徒增其他 債權(quán)人求償之困難，所以存在的價值不大。（二）連帶債務(wù)連帶債務(wù)的發(fā)生原因約定或法定（如共同侵權(quán)行為的侵權(quán) 責(zé)任），當(dāng)事人約定不明或法律規(guī)定不明的，如為不可分之債， 則為連帶之債，如為可分之債，則為按份之債（因?yàn)檫B帶債務(wù)對 債務(wù)人構(gòu)成特別的負(fù)擔(dān)）法律效力 （1）對外效力：債權(quán)人的請求權(quán)債權(quán)人可以對 債務(wù)人中的一人或數(shù)人，就給付的全部或一部分，提出請求。債 務(wù)人的內(nèi)部份額對債權(quán)人不具對抗力。（2）對內(nèi)效力 *1-因連帶債務(wù)人中之一人的行為而導(dǎo)致債的 消滅的，對全體債務(wù)人均發(fā)生效力； *2-求償權(quán)：債務(wù)人內(nèi)部的 份額性，因自己的行為導(dǎo)致其他債務(wù)人免除履行義務(wù)

22、的債務(wù)人通 常對他人有求償權(quán)份額依約定，無約定的，均分份額。#不真正連帶債務(wù)，可能不產(chǎn)生求償權(quán)或有不同的求償權(quán)， 如“所謂連帶責(zé)任保證”。第三章 債的效力債權(quán)的效力債權(quán)的請求力債權(quán)人依其債權(quán)請求債務(wù)人履行債務(wù)的效 力。訴訟上訴權(quán)；訴訟外請求權(quán) #債權(quán)請求力是訴權(quán)基礎(chǔ)。相應(yīng) 效果：時效中斷.給附期限的確定等。債權(quán)的執(zhí)行力債權(quán)的受領(lǐng)保持力 債權(quán)人有依其債權(quán)保持所受給付的效 力。債權(quán)構(gòu)成法律上的原因，所受給付不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美^訴訟 時效期間的債權(quán)的效力。債權(quán)效力的阻卻債權(quán)人遲延 #債權(quán)人因遲延受領(lǐng)債務(wù)人提 出的給付，而使債權(quán)效力發(fā)生的障礙。遲延一般不使債權(quán)消滅，只是使其效力受損。受領(lǐng)并非真正意義上的

23、債權(quán)人的義務(wù)（不真正義務(wù)），不適 用債不履行的規(guī)定。債權(quán)人遲延的構(gòu)成：須有債權(quán)人的受領(lǐng)；債務(wù)人有給付行 為；債權(quán)人未及時受領(lǐng) *效力：產(chǎn)生債務(wù)人提存的條件； 標(biāo)的物 的風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移給債權(quán)人（買受人）等。債務(wù)的效力給付義務(wù)群 債的履行應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則給付的意義 給付債的客體：特定當(dāng)事人間得請求的特定 行為。旨在滿足債權(quán)。包含不作為在內(nèi)。債務(wù)的履行 給付義務(wù)群給付行為與給付效果 給付的雙重含義：給付行為或給付 效果。例1：甲患眼病失明，請乙醫(yī)生開刀，乙雖盡醫(yī)療之能事，仍 未使甲復(fù)明。問：甲能否以乙“給付不能”為由拒絕支付報酬？ 若乙明確保證手術(shù)將確保甲復(fù)明，又如何？（委任-承攬） 例2： 甲為乙

24、修配鑰匙，新鑰匙竟不能開鎖，問乙是否有權(quán)拒付報酬？給付行為：例如雇傭合同；如甲輔導(dǎo)乙備考。給付效果：例如承攬合同修配鑰匙；買賣合同（僅交付標(biāo) 的物不夠，須使買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)）如何確定：（1）-依債的類型； （2）-依當(dāng)事人的意思； （3）-依交易的習(xí)慣主給付義務(wù)與從給付義務(wù)例：甲向乙購買系出名門之A 馬，準(zhǔn)備參加比賽，價金5萬元。乙已交付該馬并且已將所有權(quán) 移轉(zhuǎn)于甲，但血統(tǒng)證明書未予交付。問：（1）甲可否向乙要求交 付血統(tǒng)證明書；（2）甲可否在乙未交付血統(tǒng)證明書前拒絕支付價 金； （3）甲可否以乙遲延交付血統(tǒng)證明書為由而要求解除合 同？主給付義務(wù) 現(xiàn)代民法上債的關(guān)系建立在主給付義務(wù)之上。

25、*是指債的關(guān)系所固有.必備，并用以決定債的關(guān)系（尤其是 合同）類型的基本義務(wù)。買賣.租賃：當(dāng)事人訂立的名為買賣實(shí)為租賃的合同的例子。#就雙務(wù)合同而言，主給付義務(wù)構(gòu)成對待給付義務(wù)； 同時履 行抗辯權(quán).解除權(quán)等。從給付義務(wù) #發(fā)生原因：（1）法律規(guī)定，如承運(yùn)人為旅客 運(yùn)送行李；受任人的報告義務(wù)； （2）基于當(dāng)事人的約定；例如 雇傭合同所附加的不得兼職的約定 （3）基于誠實(shí)信用原則。#從給付義務(wù)不具獨(dú)立的意義，僅具輔助主給付義務(wù)的功 能，其存在目的不在于決定債的關(guān)系的類型，而在于確保債權(quán)人 利益能得到最大的滿足。#從給付義務(wù)可以獨(dú)立以訴請求之； #是否構(gòu)成雙務(wù)合 同上的對待給付義務(wù)，應(yīng)視對合同目的的

26、達(dá)成是否必要而定。 （解答例題）原給付義務(wù)與次給付義務(wù)1.原給付義務(wù)（第一次給付義務(wù)）：債的關(guān)系上的原有義 務(wù)，包括主給付義務(wù)和次給付義務(wù)；2.次給付義務(wù)（第二次給付義務(wù)）：在原給付義務(wù)履行過程 中由于特殊事由演變而生的義務(wù)（1）因原給付義務(wù)給付不能.給 付遲延或不完全給付而生的損害賠償之債；替代原給付義務(wù)，也 有與原給付義務(wù)并存者（遲延時）；（2）合同解除時的回復(fù)原狀 的義務(wù)。所謂實(shí)際履行原則 德國債法改革 債權(quán)人的自由選擇 救濟(jì)的層次性 *債的內(nèi)容雖改變或擴(kuò)張，但同一性不變（時效. 擔(dān)保.抗辯等）。附隨義務(wù) 除上述給付義務(wù)外，債務(wù)人依誠實(shí)信用原則還 須承擔(dān)的其他義務(wù)。就功能而言，一為促進(jìn)實(shí)

27、現(xiàn)主給付義務(wù)，使 債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足； 二為維護(hù)他方當(dāng)事人人 身或財(cái)產(chǎn)上利益。#附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的界限：能否以獨(dú)立之訴請求履行 例：出售舊車，交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)為主給付義務(wù)；交付有關(guān)文件 為從給付義務(wù)； 告知行車的特別危險為附隨義務(wù)。前合同義務(wù)與后合同義務(wù)前合同義務(wù)：當(dāng)事人為締結(jié)合同而接觸時，發(fā)生各種說明 告知.注意的義務(wù)。對此義務(wù)的違反，構(gòu)成締約上過失。后合同義務(wù)：合同關(guān)系消滅后，當(dāng)事人尚負(fù)有某種作為或 不作為的義務(wù)，以維護(hù)給付效果或協(xié)助相對人處理合同終了善后 事務(wù)。違反此義務(wù)，依債不履行的規(guī)定。不真正義務(wù) *當(dāng)事人不得請求履行，而其違反亦不發(fā)生損 害賠償?shù)膯栴}，僅使權(quán)利人

28、遭受權(quán)利減損或喪失之不利益而已。如：損害發(fā)生后，債權(quán)人減少損失的義務(wù)；侵權(quán)行為中的 “與有過失”。3 不履行債務(wù)及其效力概說1.概念未依債務(wù)的內(nèi)容給付以滿足債權(quán)的狀態(tài)。2.不履行債務(wù)與違約責(zé)任類型給付不能 我國合同法未對給付不能做出詳細(xì)規(guī)定， 只是在第110條規(guī)定： 當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行金 錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的 除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行概念實(shí)際給付的內(nèi)容（原給付義務(wù)）的不能。 債務(wù)人即使經(jīng)努力，仍然不能依債之本旨履行義務(wù)之狀態(tài)類型（1）事實(shí)不能（標(biāo)的物滅失）與法律不能（禁止流 通物） （2）自始不能（債的成立的問題）與嗣后不能（3）

29、客 觀不能（任何人都不能為給付）與主觀不能（債務(wù)人不能，但債 務(wù)人以外之人卻有能為給付者） 主觀不能不是絕對的不能，有排 除的可能性；他人之物的出賣充其量發(fā)生主觀不能的問題。*德國民法典第306條自始客觀不能導(dǎo)致法律行為的無效，但 是，該條為2002年1月1日生效的債法現(xiàn)代化法所廢止。 306-309均被廢止無效消極利益之賠償（信賴?yán)妫┯行Хe極利 益之賠償（履行利益）根據(jù)新法311a條第1款，如果合同以履 行自始客觀不能的給付為內(nèi)容的，仍為有效：請求替代給付的損 害賠償（積極利益） 債權(quán)人請求償還無謂支出的費(fèi)用（消極利 益） 債務(wù)人在訂約時不知此給付不能并不應(yīng)對此不知負(fù)責(zé)的， 不適用此規(guī)定德

30、國新法不再區(qū)分自始不能與嗣后不能，以及 主觀不能與客觀不能 （ 4 ）全部不能與部分不能（ 5 ）永久不能 與一時不能效力給付不能構(gòu)成履行障礙，該履行障礙并不一定使債因 此而消滅，而可能只是將其帶入一個新階段。#歸責(zé)問題過失概念有無價值（以保管合同為例，第374 條：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損.滅失的，保管 人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒 有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任）。（1）不可歸責(zé)于債務(wù)人時，免除債務(wù)人的給付義務(wù)，不發(fā)生 損害賠償替代給付問題。例示： 非基于出賣人之過失，訂立買賣合同后標(biāo)的物滅失。 出賣人無須對買方承擔(dān)賠償義務(wù)。涉及風(fēng)險承擔(dān)問題：

31、失去對待給付請求權(quán)； （2）可歸責(zé)于 債務(wù)人時：A-給付為全部不能，債務(wù)人負(fù)損害賠償之責(zé)；B-部分 不能的，履行剩余部分，對不能部分負(fù)損害賠償之責(zé)；但如果部 分履行對債權(quán)人無利益的，債權(quán)人可以拒絕部分履行而請求全部 不履行之損害賠償。給付拒絕 合同法第94條： 有下列情形之一的，當(dāng)事人 可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自 己的行為表明不履行主要債務(wù) 合同法108條： 當(dāng)事人一方明確 表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行 期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任意義：債務(wù)人在債成立后履行期屆滿之前，能為給付而明 示地表示不為給付的意思表示。要件：給付非為

32、不能；債務(wù)人表示不為給付；債務(wù)人無得 以不履行債務(wù)的抗辯權(quán)。效力 （1）債權(quán)人得訴請強(qiáng)制執(zhí)行或使債務(wù)人承擔(dān)債不履 行的責(zé)任（違約金.損害賠償）；合同法108條 （2）債權(quán)人可以 直接解除合同。合同法第94條給付遲延意義：對履行期已滿而能給付的債務(wù)，由于可歸責(zé)于債務(wù) 人的事由未為給付所發(fā)生的遲延。要件：債務(wù)已屆清償期；給付可能；有可歸責(zé)于債務(wù)人之事 由效力（1）債權(quán)人可訴請強(qiáng)制執(zhí)行；（2）損害賠償A。在 訴請強(qiáng)制執(zhí)行之后，仍得就遲延請求損害賠償（例如利息損 失）；B-遲延后的履行對債權(quán)人無利益的，得拒絕受領(lǐng)履行，請 求損害賠償（例如季節(jié)性產(chǎn)品的買賣）C-遲延后，即使對于不可 抗力所致的履行不能，

33、債務(wù)人亦應(yīng)負(fù)責(zé)。（3）合同之債解除權(quán)的產(chǎn)生 合同法第94條 （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限 內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不 能實(shí)現(xiàn)合同目的不完全給付意義：債務(wù)人未完全按給付的內(nèi)容所為的給付。 有給付行為，但不完全。可歸責(zé)于債務(wù)人。類型：1）瑕疵給付；2）加害給付效力1）不完全給付可補(bǔ)正的，債務(wù)人有補(bǔ)正的義務(wù)，因此 而造成給付遲延的，負(fù)遲延之責(zé)；補(bǔ)正對于債權(quán)人無利益的，債 權(quán)人得拒絕受領(lǐng)，而為損害賠償?shù)恼埱蟆?）不可補(bǔ)正的，債務(wù)人負(fù)賠償責(zé)任，包括加害責(zé)任。不履行債務(wù)的效力（一）強(qiáng)制履行繼續(xù)履行為主.賠償為輔的救濟(jì)原則除 給付不能外，原則上均

34、可發(fā)生強(qiáng)制履行的效力合同法第110條 當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行金錢債務(wù)不符合約定的， 對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行（二） 損害賠償合同法第113條：損失賠償額相當(dāng)于因違 約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過 違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可 能造成的損失。第四章 債權(quán)的實(shí)現(xiàn) 債權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況。物的擔(dān)保擔(dān)保物權(quán) 擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)人的擔(dān)保保證.定金等 債權(quán)人代位權(quán)保全債權(quán)的效力債權(quán)人撤銷權(quán)物保在特定物 （

35、債務(wù)人或第三人之物）上取得優(yōu)先受償權(quán)人保擴(kuò)大責(zé)任財(cái)產(chǎn)的 范圍保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全（使之不減少） 債權(quán)的擔(dān)保 保證合同.定金.違約金保證1.意義 保證合同是指保證人與債權(quán)人訂立的.由保證人承諾 在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，由其代負(fù)履行責(zé)任或承擔(dān)連帶責(zé)任的 合同。保證合同可以由債權(quán)人與保證人訂立，亦可將保證條款添 加于主合同之中。#保證人承擔(dān)的是從債務(wù)，以主債務(wù)人的不履行為發(fā)生條 件。保證的范圍 （1）當(dāng)事人無約定的，及于主債務(wù)的全部范 圍，而且還及于其負(fù)擔(dān)，如違約金等。（2）主債務(wù)合同無效.解除的，所產(chǎn)生的返還請求權(quán)及損害 賠償請求權(quán)也在保證債務(wù)的范圍之內(nèi)。保證的類型1）一般保證：補(bǔ)充責(zé)任，保證人享有先訴抗辯 權(quán)，在債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)申請強(qiáng)制執(zhí)行并獲滿足前，保 證人得拒絕履行保證債務(wù)（先訴抗辯權(quán)）。責(zé)任具有補(bǔ)充性。2）連帶保證：債權(quán)人有選擇權(quán)，保證人與主債務(wù)人負(fù)連帶清 償責(zé)任。#當(dāng)