比較法視域下的外資并購國家安全審查制度研究

1、比較法視域下的外資并購國家安全審查制度研究【摘要】：Ap 】在國際直接投資中，外國投資并購發(fā)展迅猛，受到投資者的熱捧且相關(guān)爭議頻繁，如著名“羅爾斯（ Ralls ）并購案”、“凱雷并購徐工案”。不可置否，外資并購國家安全問題至關(guān)重要，而科學(xué)合理的國家安全身審查制度則扮演著“把關(guān)”的角色。本文通過分析 午 具有代表性的國家安全審查 制度來完善我國外資并購國家安全審查制度?！娟P(guān)鍵詞】：午 】外資并購；國家安全審查制度；并購案各跨國公司紛紛進(jìn)駐中國的能、電信、醫(yī)藥和金融服務(wù)行業(yè)并以并購方式實(shí)施對華投資政策。國際知名的移動通訊制造商阿爾卡特對中國著名合資企業(yè)上海貝爾實(shí)現(xiàn)了成功控股，接著美國愛默生電氣公

2、司收購了華為集團(tuán)下屬的安圣電氣。很多跨國公司的并購行為促成和鞏固了其對中國某些外資行業(yè)的壟斷地位，甚至涉及中國的敏感行業(yè)。因此，為了維護(hù)國家主權(quán)及有序的市場競爭秩序，科學(xué)合理的外資并購國家安全審查制度則是重中之重。一、外資并購與國家安全概述1、外資并購的涵義指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。它是旨在保護(hù)與增強(qiáng)競爭地位的競爭方式，可以少數(shù)參股、證券投資和金融資本等交易方式進(jìn)行。

3、2、國家安全的涵義影響國家安全的因素在不斷變化，各個國家為了實(shí)現(xiàn)在處理國家安全問題上的靈活性，對國家安全沒有統(tǒng)一明確地定義，以個案處理為原則。一般而言，國家安全主要指東道國的國防軍事安全、關(guān)系國計(jì)民生的關(guān)鍵部門和產(chǎn)業(yè)的安全（包括能、電力、交通、食品安全、水利、通信等產(chǎn)業(yè)）以及民族工業(yè)的安全。二、各國外資并購國家安全審查制度的比較性研究1、各國外資并購國家安全審查制度的立法美國國會于 1988 年通過了 1950 年國防生產(chǎn)法第721 條修正案，即?？松M(fèi)羅里奧修正案，其為美國第一個關(guān)于外資并購國家安全審查的專門法和基本法。 1991 年美國財(cái)政部頒布了?？松M(fèi)羅里奧修正案的實(shí)施細(xì)則外國人合并、

4、收購和接管規(guī)定，明確了外國投資委員會內(nèi)部各部門的協(xié)作方式及外資并購國家安全審查的原則、范圍、程序和標(biāo)準(zhǔn)。日本為了選擇性引進(jìn)對本國有利的外資及限制阻礙本國企業(yè)發(fā)展的外資并購，設(shè)置了重重審查：獨(dú)占壟斷法、證券交易法、商法、外匯及外國貿(mào)易法、促進(jìn)進(jìn)口和對日投資法等法律都會約束外資并購行為?；谝陨戏治鯝p ,美、日均重視外資并購國家安全審查，立法具有針對性，可及時排除威脅國家安全的隱患。2、各國外資并購國家安全審查程序美國的國家安全審查程序包括申報或通報、初步調(diào)查、全面審查、總統(tǒng)決定。外資并購國家安全審查的啟動方式有兩種。第一種是外資并購交易方自動申報。第二種是CFIUS成員機(jī)構(gòu)通報。當(dāng)CFIUS成

5、員機(jī)構(gòu)根據(jù)并購交易的實(shí)施情況認(rèn) 為其可能會對美國國家安全產(chǎn)生影響時，就可以向CFIUS的成員主席通報，要求對其進(jìn)行審查。經(jīng)過申報和通報程序后，審查就會進(jìn)入初審程序。只要有成員機(jī)構(gòu)認(rèn)為可能會危害國家安全，就進(jìn)入調(diào)查程序。在調(diào)查程序中，將進(jìn)一步審查交易對國家安全的影響， 45 日內(nèi)向總統(tǒng)提交調(diào)查報告，并提出建議。在審查和調(diào)查階段，并購交易當(dāng)事人可與美國外國投資委員會做出妥協(xié)，與其訂立減緩協(xié)議，消除危害國家安全的因素?？偨y(tǒng)收到調(diào)查報告后，須在15 日做出是否同意并購的決定。日本對外資并購國家安全審查有三個層次：一般程序、救濟(jì)程序及投資者權(quán)利保護(hù)、對等施用。首先，有關(guān)國家安全的外國直接投資的非居民投資

6、者須向財(cái)政部或其他主管部申報。其次，對部長的決定不服的，可以請求部長復(fù)議，部長應(yīng)舉行聽證會，在聽證會前應(yīng)公告并提前通知申請人。申請人不服的，可向法院起訴。此外，對等施用包括兩種特殊情況：他國對日本投資者的投資進(jìn)行審查的；經(jīng)查明日本居民的投資是為外國服務(wù)的。對于外資并購的審查需分情況處理，有利于改善日本國際收支狀況及發(fā)展本國重要經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的并購，會進(jìn)行積極審批；有損于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展及并購取得債權(quán)、股權(quán)或其他收益憑證不符合法制規(guī)定的，將采取不予申報的消極政策。通過對比可以看出，美國的外資并購國家安全審查程序已經(jīng)富于體系化，且有嚴(yán)格的時間限制，有利于相關(guān)審查高效有序的進(jìn)行。申報前磋商具有靈活性，通過此種

7、方式的提前溝通，并購方可以知悉 CFIUS對并購交易的態(tài)度。并購減緩協(xié)議 屬于CFIUS對并購交易方采取的溫和的舉措，使并購方能夠在政治風(fēng)險和商業(yè)利益 之間進(jìn)行選擇。此外，申報具有可撤回性，并購方向委員會申報后，可在總統(tǒng)做出決定之前的任何時候，向委員會書面提請撤回。在其審查程序中，日本明確了對投資者的保護(hù)與救濟(jì)，給予當(dāng)事人用法律的武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。“對等施用”則體現(xiàn)了日本政府對本國國民對外投資堅(jiān)決的保護(hù)態(tài)度，從一定程度上市對其他國家的約束，使其不能任意對日本外資并購行為進(jìn)行審查。三、我國外資并購國家安全審查制度現(xiàn)狀及其完善1、我國外資并購國家安全審查制度的現(xiàn)狀我國外資并購國家安全審查制度

8、主要規(guī)定在關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定的第一條和第十二條及反壟斷法的第三十一條。 2021 年關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知，是我國正式建立外商投資國家安全審查制度的標(biāo)志。隨后商務(wù)部發(fā)布的商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的暫行規(guī)定是為了配合通知的實(shí)施，為外資進(jìn)入中國市場多了一道審查程序?？梢钥闯?，我國的外資并購國家安全審查沒有專門的法律規(guī)定，不具有針對性。2、我國外資并購國家安全審查制度的完善通過對發(fā)達(dá)國家外資并購國家安全查審制度的對比分析Ap ,我國需進(jìn)行必要的借鑒。首先，立法層面上，要制度專門統(tǒng)一的法律來規(guī)范外資并股國家安全審查制度。可以體現(xiàn)出我們

9、的防范和處理意識以及謹(jǐn)慎而開放的態(tài)度。其次，可以借鑒美國“減緩協(xié)議”的做法。申請方可以在申請或調(diào)查的階段對并購項(xiàng)目進(jìn)行必要的修改或終止，有利于節(jié)省雙方相應(yīng)資及維持并購方的商譽(yù)及商業(yè)形象。最后，日本的“對等施用”亦存在參考價值，益于維護(hù)本國的市場經(jīng)濟(jì)秩序，也可避免他國對本國并購行為任意限制。隨著貿(mào)易的全球發(fā)展及資本大范圍的流動，各種不確定因素層出不窮。因此，外資并購國家安全審查制度中的“國家安全”尚不能實(shí)現(xiàn)具體而明確地定義，只能通過原則性的規(guī)定來應(yīng)對復(fù)雜而多變的問題。此外，系統(tǒng)而完善的審查制度是高效公正地解決外資并購國家安全方面問題的有力保障?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】：Ap 1孫楠申 .國際投資法M.北京： 中國人民大學(xué)出版社， 2021.關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（ 2021 第 6 號）第 2 條 .左海聰， 主編 .國際經(jīng)濟(jì)法（第二版） M.武漢： 武漢大學(xué)出版社， 20_.王小瓊 .美國外資并購國家安全審查立法新發(fā)展及啟示：兼論中華人民共和國反壟斷法 31 條的實(shí)施 J.法商研究